Conclusie
Rek.nr. R06/059HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 aug. 2006
conclusie inzake
1. Hesco Fashion V.O.F.
2. Hesco-Bonneterie B.V.
3. Hesco Confectie B.V.
tegen
1. Freudenberg Vliesstoffe K.G.
2. Unique Interim N.V.
3. La Commerciale S.A.
4. Afasia Knits B.V.
5. Côte Textiles
6. Mirogilio S.P.A.
7. Filatures Et Tissages De Saulxures Sur Moselotte
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweersters in cassatie, hierna: Freudenberg c.s., hebben op 2 december 2005 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend, strekkende tot faillietverklaring van thans verzoeksters tot cassatie, hierna: Hesco c.s. Ten grondslag aan hun verzoek hebben Freudenberg c.s. gelegd dat zij vorderingen hebben op Hesco c.s. tot een totaalbedrag van Euro 544.967,69 en dat Hesco c.s. deze vorderingen onbetaald laat. Voorts hebben zij gesteld dat Hesco c.s. meerdere andere schulden ook onbetaald laat en derhalve verkeert in een toestand te hebben opgehouden te betalen.
2. Nadat het verzoekschrift was behandeld ter terechtzitting van de rechtbank op 3 januari 2006 en op 31 januari 2006, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 februari 2006 Hesco c.s. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.
3. De rechtbank overwoog dat bij de behandeling summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van Freudenberg c.s., alsmede van feiten en omstandigheden die aantonen dat Hesco c.s. in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Voorts overwoog de rechtbank dat gebleken is dat Hesco c.s. schulden heeft aan Freudenberg c.s. van in totaal Euro 544.967,69, en dat hierop op op 3 januari 2006 een bedrag van Euro 15.000 is afbetaald.
4. Hesco c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben in hoger beroep (primair) gesteld dat - zakelijk weergegeven - Freudenberg c.s. in hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s. niet ontvankelijk zijn. Daartoe hebben Hesco c.s. aangevoerd dat de aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde vorderingen van Freudenberg c.s. thans niet meer aan Freudenberg c.s. toebehoren, nu de kredietverzekeringsmaatschappij Atradius Credit Insurance N.V., hierna: Atradius, in de vorderingen van Freudenberg c.s. is gesubrogeerd. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van Freudenberg c.s. verklaard dat Atradius inderdaad in de rechten van Freudenberg c.s. is gesubrogeerd en zich gerefereerd aan het standpunt van Hesco c.s.
5. Het hof heeft bij arrest van 9 mei 2006 de stelling van Hesco c.s. verworpen. Het overwoog daartoe onder meer (r.o. 2.5.1):
"Naar het oordeel van het hof - die de ontvankelijkheid ambtshalve dient te onderzoeken - heeft Hesco c.s. haar stellingen omtrent de niet ontvankelijkheid van geïntimeerden in hun verzoek tot faillietverklaring onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het had op de weg van Hesco c.s. gelegen haar stelling aangaande de niet-ontvankelijkheid van geïntimeerden in hun inleidend verzoek te onderbouwen en met bewijsstukken te staven. Niet duidelijk is geworden - zoals ook de curator in zijn verslag heeft aangegeven - hoe en op welke rechtsgrond de gestelde subrogatie van Atradius in de rechten van geïntimeerden gestalte heeft gekregen. Hesco c.s. heeft nagelaten haar stelling te dien aanzien nader te staven. De enkele verwijzing in haar beroepschrift naar de daarbij overgelegde bijlagen, zonder enige toelichting of nadere motivering, is daartoe onvoldoende, te meer nu de gestelde subrogatie uit die bijlagen geenszins kan worden afgeleid. Nu Hesco c.s. haar stellingen aangaande de niet-ontvankelijkheid van geïntimeerden in hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s. onvoldoende heeft toegelicht, kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat deze dienen te worden verworpen. Dit leidt tot de slotsom dat geïntimeerden ontvankelijk zijn in hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s."
Het hof, dat ook de andere door Hesco c.s. aangevoerde gronden van het hoger beroep verwierp, heeft vervolgens de beroepen uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
6. Hesco c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Freudenberg c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Aan het voorschrift van art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro is voldaan. De curator heeft bij brief van 14 juni 2006 op het cassatieverzoek gereageerd.
7. Onderdeel A van het middel richt zich tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van het hof en betoogt - kort gezegd - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Hesco c.s. hun stelling dat Atradius is gesubrogeerd in de vorderingen van Freudenberg c.s. op Hesco c.s. onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd en dat daarom hun standpunt dat Freudenberg c.s. in hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s. niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, afgewezen moet worden. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, nu de raadsman van Freudenberg c.s. ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Atradius inderdaad in de rechten van Freudenberg c.s. is gesubrogeerd, voor het hof geen plaats meer was voor een andere mening.
8. De grond waarop Hesco c.s. de niet-ontvankelijkheid van Freudenberg c.s. in hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s. hebben ingeroepen, ligt niet buiten de zaak zelf (zoals bijv. het verstrijken van de termijn voor hoger beroep), maar betreft de feitelijke grondslag van het verzoek, namelijk betwisting van de door Freudenberg c.s. aan hun verzoek tot faillietverklaring van Hesco c.s. ten grondslag gelegde stelling dat zij vorderingen op Hesco c.s. hebben, die onbetaald worden gelaten. De door Hesco c.s. ingeroepen niet-ontvankelijkheid van Freudenberg c.s. in hun inleidend verzoek betreft hier dus niet een zuiver geval van niet-ontvankelijkheid, maar een geval waarin het verzoek als ongegrond moet worden ontzegd. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 21e dr., 2006, nr. 118. In een zodanig geval is, anders dan het hof heeft geoordeeld, de rechter niet gehouden om ambtshalve de aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkheid (lees: betwisting van de feitelijke grondslag van het verzoek) te onderzoeken, maar dient hij overeenkomstig art. 284 jo Pro. art. 149 lid 1 Rv Pro de feiten die door de ene partij in dit verband zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand te beschouwen.
9. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat ter zitting in hoger beroep de raadsman van Freudenberg c.s. de stelling van Hesco c.s. dat de aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde vorderingen thans niet meer aan Freudenberg c.s. toebehoren omdat Atradius in de vorderingen van Freudenberg c.s. is gesubrogeerd, heeft erkend (r.o. 2.3). Bij deze stand van zaken had het hof niet anders kunnen beslissen dan dat Freudenberg c.s. geen vorderingsrechten op Hesco c.s. (meer) hebben en dat het inleidend verzoek derhalve als ongegrond moet worden ontzegd. Onderdeel A van het middel is, zo volgt, terecht voorgesteld.
10. Als onderdeel A van het middel doel treft, behoeven de onderdelen B en C van het middel geen behandeling.
11. Na vernietiging van het bestreden arrest kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek van Freudenberg c.s. tot faillietverklaring van Hesco c.s. alsnog af te wijzen, met de voorzieningen als voorgeschreven door art. 15 lid 3 Fw Pro.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is aangegeven onder 11.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden