Conclusie
Zaaknr. C06/087HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 12 mei 2006
Conclusie op verstek inzake
Glaxosmithkline B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
Mr. Hermanus Hendrikus Kreikamp q.q.
verweerder in cassatie
1) Bij de vraag of in deze zaak, conform het namens de eiseres tot cassatie, Glaxosmithkline, gedane verzoek, tegen de verweerder - Mr. Kreikamp q.q. - verstek kan worden verleend, doet zich het volgende probleem voor:
Art. 111 Rv Pro. geeft aan aan welke vereisten een dagvaarding (in de eerste aanleg, maar het voorschrift is krachtens art. 407 lid 1 Rv Pro. ook op cassatiedagvaardingen toepasselijk) moet voldoen. Bij die vereisten horen ook de in art. 45 Rv Pro. vermelde vereisten, zoals art. 111 lid 2 Rv Pro. expliciet aangeeft. Art. 45 Rv Pro. noemt in lid 2 onder d als "verplicht" in de dagvaarding te vermelden gegeven: de woonplaats van degene voor wie het exploot bestemd is.
2) Aan dit vereiste beantwoordt de dagvaarding in de onderhavige zaak niet. Ik zou tenminste menen dat de in de dagvaarding opgenomen vermelding "gevestigd te Amsterdam" niet kan zien op mr. Kreikamp (die overigens, naar navraag heeft uitgewezen, als advocaat kantoor houdt in Amsterdam, en daarom uit hoofde van art. 1:14 BW Pro voor zaken die zijn kantoor betreffen in Amsterdam woonplaats heeft). Deze vermelding in de dagvaarding moet daarentegen betrekking hebben op de vestigingsplaats van GPM (Grafisch Project Management) B.V., de gefailleerde die door mr. Kreikamp als curator wordt vertegenwoordigd. De woonplaats van mr. Kreikamp, privé dan wel uit hoofde van art. 1:14 BW Pro, wordt dus niet vermeld(1),(2).
3) In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat de advocaat van Glaxosmithkline de Hoge Raad kopie heeft gestuurd van een brief van mr. Kreikamp. Uit die brief blijkt onmiskenbaar dat mr. Kreikamp de cassatiedagvaarding heeft ontvangen (en ook, dat hij heeft besloten, in cassatie verstek te laten gaan).
De vraag die zich nu aandient is, of het gebrek in de cassatiedagvaarding aan verstekverlening in de weg staat.
4) Art. 120 en Pro 121 Rv. schrijven te dien aanzien voor dat alle in de desbetreffende afdeling gegeven voorschriften op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen. De nietigheidssanctie heeft echter een beperkte reikwijdte: ingevolge art. 121 Rv Pro. wordt alleen als aannemelijk is dat het exploot de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, nietigheid uitgesproken. In het andere geval moet de rechter een nieuwe roldatum bepalen en bevelen dat de nieuwe datum bij exploot aan de gedaagde wordt aangezegd, met herstel van het (aanvankelijke) gebrek.
5) Het lijkt dus duidelijk wat er moet gebeuren: het is in deze zaak evident dat het exploot mr. Kreikamp wél heeft bereikt; er moet dus een nieuwe datum worden bepaald voor oproeping bij wat een "herstelexploot" pleegt te worden genoemd.
6) Het weinig bevredigende van de gang van zaken die voortvloeit uit naleving van wat de wet hier voorschrijft, dringt zich enigszins op: ofschoon er een met nietigheid bedreigd voorschrift is verzuimd, is ook duidelijk dat niemand daardoor kan zijn benadeeld. (Ik denk hierbij natuurlijk aan de regel die art. 66 Rv Pro. voor andere exploten dan dagvaardingen geeft: die worden slechts als nietig aangemerkt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot bestemd is, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hier is daarvan allicht geen sprake). Bovendien is duidelijk dat niemand gebaat is bij het uitbrengen van een herstelexploot. Over de identiteit van mr. Kreikamp en het feit dat deze wel en deugdelijk van het cassatiegeding op de hoogte is kan geen twijfel bestaan; er is in deze zaak niemand die er belang bij heeft dat per exploot wordt meegedeeld waar de woonplaats van mr. Kreikamp is.
7) Nu doet een vergelijkbaar probleem zich voor bij meerdere van de met nietigheid bedreigde dagvaardingsvoorschriften: met name wanneer er geen gerede twijfel mogelijk is dat het exploot de betrokkene(n) heeft bereikt, en het nietigheidsgebrek geen informatie betreft die voor de betrokkene(n) of de rechter in dat stadium (nog) van noemenswaardig belang is, doet zich voelen dat met het uitbrengen van een herstelexploot geen relevant materieel belang gediend wordt(3).
8) Toch zou ik ervoor kiezen om aan de regel van - in dit geval - art. 121 lid 2 Rv Pro. de hand te houden, ook in gevallen als de onderhavige. Ik kies daarvoor om de volgende redenen:
a) In de eerste plaats lijkt het mij, als men voor de andere weg zou kiezen, lastig om de gevallen aan te wijzen die voor "soepele" benadering in aanmerking komen. Moet men dat doen in alle gevallen waarin buiten redelijke twijfel is dat het exploot de betrokkene(n) heeft bereikt; of is er reden om dit alleen te doen als er zekerheid bestaat dat dit het geval is? Moet er onderscheid gemaakt worden naar gelang de betrokkene over voldoende deskundigheid (eventueel: in de persoon van de in de zaak gemoeide rechtskundig adviseur) beschikt om te kunnen weten, bijvoorbeeld, wat de strekking van het desbetreffende exploot is en welke gevolgen wet en jurisprudentie aan het exploot, maar ook aan daarin voorkomende gebreken, verbinden? Moet er alleen "souplesse" worden betracht als de ontbrekende informatie in de gegeven omstandigheden geen zinnig doel dient; of moet misschien, althans wanneer het om een deskundige of een deskundig geadviseerde betrokkene gaat, worden aangenomen dat ook de andere informatie die de art. 45 en Pro 111 Rv. voorschrijven, voor zo iemand niet (altijd) strikt noodzakelijk is, althans wanneer de betrokkene in staat geacht moet worden om desgewenst gemakkelijk over die informatie de beschikking te krijgen (voorzover hij die niet al ter beschikking heeft)?
Vanwege onderscheidingen zoals de hier gesuggereerde, verkrijgt men een moeilijk te overzien en ook lastig te hanteren samenstel van regels; maar men is, als men de weg die ik wil ontraden zou inslaan, jammer genoeg wel genoodzaakt, de hier beschreven keuzes te maken.
b) In de tweede plaats roept "soepele" toepassing van het voorschrift van art. 121 Rv Pro. in de hier onder ogen geziene gevallen de vraag op, of men dan gewoon ervan wil afzien dat aan de verzuimde formaliteit - ik noem als sprekend voorbeeld: domiciliekeuze binnen de gemeente waar de rechter zitting houdt - alsnog wordt voldaan, of toch een niet in de wet voorziene weg wil openen waarlangs die formaliteit alsnog wordt vervuld. Het eerste is bezwaarlijk omdat het nu eenmaal om nog onlangs door de wetgever als klaarblijkelijk nodig geoordeelde voorschriften gaat, en de rechter zijn plaats in het Staatsbestel licht zou miskennen door zulke voorschriften zo maar "weg te interpreteren". Het tweede is evenzeer bezwaarlijk, omdat het de rechter noodzaakt verschillende ad-hoc oplossingen te creëren waarmee aan de verzuimde formaliteiten alsnog tegemoet kan worden gekomen; en omdat elke oplossing die men daarvoor kiest zo zijn eigen bezwaren kent (of oproept).
c) Hoewel een herstelexploot in bepaalde omstandigheden als een nodeloze last voor de aanlegger kan voorkomen, levert het feit dat de wet aanleggers (en vooral: hun rechtsgeleerde hulpverleners) met die last bedreigt, een aansporing op om de vormvoorschriften die de wetgever nodig heeft geoordeeld serieus te nemen, en om de moeite te nemen die correct na te leven.
Het is aan sancties tot op zekere hoogte eigen dat zij hun waarde niet bewijzen wanneer zij ten uitvoer (moeten) worden gelegd, maar dat hun waarde erin bestaat dat de sanctie aanzet tot het naleven van de voorschriften waar de sanctie op staat. Dat veronderstelt dan wel, dat men de sanctie bij overtreding toepast, ook in gevallen waarin tenuitvoerlegging van de sanctie op zichzelf weinig nuttig effect oplevert.
9) Hoewel men op het eerste gezicht geneigd is te denken dat aan naleving van art. 121 lid 2 Rv Pro. voorbij kan worden gegaan in gevallen waarin met die naleving geen reëel belang wordt gediend, denk ik bij nadere overweging toch dat het eenvoudig de hand houden aan deze wetsbepaling het mindere kwaad oplevert, in aanmerking genomen de bezwaren of tegenwerpingen die ik in de vorige alinea heb geopperd. Betekening van een herstelexploot mag dan in de gevallen die wij hier op het oog hebben weinig zinvol zijn - het biedt in elk geval een relatief eenvoudige en ook eenvoudig te hanteren weg om te verzekeren dat de vormvoorschriften die de wet nu eenmaal inhoudt, ook daadwerkelijk worden nageleefd; en het werkt bovendien als "stok achter de deur" die naleving op de voorhand bevordert. Dat heeft, wat mij betreft, de voorkeur boven een genuanceerd(er) systeem waarbij vormvoorschriften onder bepaalde, niet zo gemakkelijk "in kaart te brengen" situaties niet hoeven te worden nageleefd, dan wel op alternatieve manieren (dus: anders dan langs de weg van het herstelexploot) kunnen, dan wel moeten worden "ingehaald".
Conclusie
Ik concludeer dat op de voet van art. 121 lid 2 Rv Pro. een nadere datum wordt bepaald met bevel tot oproeping van de verweerder zoals in die wetsbepaling aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik verheel niet dat men de dagvaarding zo zou kunnen lezen, dat de vermelding "gevestigd te Amsterdam" wordt opgevat als een verwijzing naar de (uit art. 1:14 BW Pro voortvloeiende) woonplaats van mr. Kreikamp - al moet men de tekst daarvoor wel enigszins geweld aandoen. Ik meen zelf dat deze lezing niet te verantwoorden is; maar ik zou, voor het geval de Hoge Raad de andere zienswijze blijkt te zijn toegedaan, er niettemin op willen aandringen dat de Hoge Raad de vraag die ik in deze conclusie bespreek inhoudelijk beoordeelt - eventueel: ten overvloede. Ik doe dat met het oog op het belang van die vraag voor de rechtspraktijk.
2 Zie over de vraag waarom de woonplaats van de gerequireerde vermeld moet worden T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Van Mierlo, art. 45, aant. 3 onder d, e en h.
3 Dit doet zich, in de geschetste context, bijvoorbeeld voor als het gaat om de regel van art. 45 lid 2 sub e Rv Pro. (hoedanigheid van degeen die het exploot in ontvangst neemt:deze is irrelevant als eenmaal zeker gesteld is dat het exploot toch te bestemder plaatse is gearriveerd); art. 111 lid 2 sub Pro a (domiciliekeuze in de gemeente waar de rechter zitting houdt dient geen zinnig doel als de wederpartij deugdelijk van het exploot in kennis is gesteld en heeft besloten verstek te laten gaan); art. 111 lid 1 sub h Rv Pro. (vermelding van de wijze waarop de verweerder in rechte kan verschijnen dient geen nuttig doel a) wanneer het een exploot in verzet, appel of cassatie betreft dat gedaan is aan het kantoor van de professionele rechtshulpverlener van de voorafgaande instantie (art. 63 Rv Pro), omdat er veilig van uit kan worden gegaan dat de betrokkene door deze rechtshulpverlener over deze materie zal worden voorgelicht; en b) als de verweerder te kennen geeft hoe dan ook niet te willen verschijnen). Ieder van de genoemde situaties komt in de praktijk met regelmaat voor.