Conclusie
Nr. 02389/05 A
Mr. Knigge
Zitting: 29 augustus 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHNA) ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van de eerste twee ten laste van hem bewezenverklaarde feiten, en voorts ter zake van 3. primair "valsheid in geschrifte, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd" en 4. primair "opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een boete van Naf. 10.000,- subsidiair tweehonderd dagen hechtenis.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 02388/05 A, in welke ik vandaag eveneens zal concluderen.
3. Zowel namens de verdachte als door het Openbaar Ministerie (OM) is beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal bij het GHNA heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep van het OM is door de eerdergenoemde raadsman schriftelijk tegengesproken.
4. Ik zal hierna enkele hier relevante onderdelen van de bestreden uitspraak weergeven. Daarna bespreek ik eerst de door het OM ingezonden middelen. Vervolgens zullen de namens de verdachte voorgestelde middelen aanbod komen.
5. Ten laste van de verdachte is in de bestreden uitspraak bewezenverklaard:
1. primair
"dat [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) op tijdstippen in de periode van 15 juni 2000 tot en met 24 november 2003 op het eiland Curaçao een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk kopen van
- door valsheid in geschrifte (op de verpakking van sigaretten) en/of
- door zonder toestemming van de rechthebbenden verveelvuldigen van beeldmerken en/of
- door het opzettelijk door een derde aan [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) verkopen van waren die op hun verpakking valselijk voorzien waren van het merk waarop een ander recht heeft en/of op welke verpakking de merken, zij het met geringe afwijkingen, waren nagebootst,
verkregen voorwerpen,
immers heeft [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) telkens opzettelijk sigaretten gekocht, welke op de verpakking valselijk voorzien waren van de merken Marlboro en/of Benson & Hedges en/of Belmont en/of Consul en/of Camel en/of Kent, op welke merken Philip Morris en/of British American Tobacco en/of JTI International ("JTI") recht hebben,
aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven"
2. primair
"dat [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) in de periode van 15 juni 2000 tot en met eind november 2003 op het eiland Curaçao opzettelijk waren, welke op hun verpakking valselijk voorzien waren van het merk waarop een ander recht heeft en/of op wier verpakking zodanig merk, zij het met geringe afwijkingen, was nagebootst, ten verkoop in voorraad heeft gehad, immers heeft [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) toen en daar een hoeveelheid mastercases sigaretten welke op hun verpakking valselijk voorzien waren van de merken Marlboro en/of Benson & Hedges en/of Belmont en/of Consul en/of Camel en/of Kent, op welke merken Philip Morris en/of British American Tobacco en/of JTI International ("JTI") recht hebben, ten verkoop in een loods en containers op het terrein van de Vrije Zone bij de luchthaven Hato in voorraad gehad, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven"
3. primair:
"dat [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) in de periode van 15 juni 2000 tot en met eind november 2003 op het eiland Curaçao telkens opzettelijk douanedocumenten, zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, telkens met het oogmerk om die douanedocumenten als echt en onvervalst te gebruiken of door (een) ander(en) te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik telkens enig nadeel kon ontstaan, immers heeft [A] N.V. (voorheen [B] N. V.) telkens in strijd met de waarheid op
- een douanedocument (als bijlage D.01 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Malboro" betrof en
- een douanedocument (als bijlage D.44 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Consul" betrof en dat het land van herkomst de Verenigde Staten was en
- een douanedocument (als bijlage D.151 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Belmont" betrof en dat het land van herkomst USA was en
- een douanedocument (als bijlage D.152 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Malboro" betrof en dat het land van herkomst USA was en
- een douanedocument (als bijlage D.153 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Malboro" betrof en dat het land van herkomst USA was en
- een douanedocument (als bijlage D.132 in het proces-verbaal gevoegd,) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Malboro" betrof en dat het land van herkomst USA was en
- een douanedocument (als bijlage D.134 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Marlboro" betrof en dat het land van herkomst de Verenigde Staten was en
- op een factuur (als bijlage D.45-1 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Belmont" betrof en
- op een factuur (als bijlage D.46-1 in het proces-verbaal gevoegd,) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Belmont" betrof en
- op een factuur (als bijlage D.50-1 in het proces-verbaal gevoegd,) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Belmont" en/of "Consul" betrof en
- op een factuur (als bijlage D.100.2 in het proces-verbaal gevoegd,) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Camel" betrof en
- op een /actuur (als bijlage D.102.2 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Camel" betrof en
- op een factuur (ais bijlage D.112.2 in het proces-verbaal gevoegd) vermeld/doen vermelden dat het sigaretten van het merk "Benson & Hedges" betrof, bestaande de valsheden hierin dat genoemde documenten in werkelijkheid geen betrekking hadden op sigaretten van de vermelde merken, maar op "counterfeit' (nagemaakte) sigaretten en dat in werkelijkheid de in de documenten D.44 en D.151 en D.152 en D.153 en D.132 bedoelde sigaretten afkomstig waren uit China, in elk geval niet uit de U.S.A., aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven"
4. primair:
"dat [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) in de periode van 15 juni 2000 tot en met eind november 2003 op het eiland Curaçao telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van vervalste douanedocumenten en facturen (te weten de douanedocumenten als bijlagen D.01, D.044, D.151, D.152, D.132 en D.134 en de facturen als blagen D.45-1, D.46-1, D.50-1, D.100.2, D.102.2 en D.112-2 in het proces-verbaal gevoegd), zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware die geschriften echt en onvervalst, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan, immers heeft [A] N.V. (voorheen [B] N.V.) toen en daar opzettelijk die douanedocumenten en facturen gebruikt bij het inklaren/uitklaren op Curaçao en het vervoer van en/of naar de Vrije Zone bij de luchthaven Hato van de desbetreffende containers sigaretten en/of gebruikt/overgelegd/ afgegeven bij de levering van die sigaretten, bestaande die valsheid hierin dat op die douanedocumenten valselijk stond vermeld dat er in de desbetreffende containers sigaretten zaten van de merken Marlboro en/of Belmont en/of Consul en dat het land van herkomst de Verenigde Staten/U.S.A. was en op die facturen valselijk vermeld stond dat zij betrekking hadden op sigaretten van vermelde merken, terwijl in werkelijkheid genoemde documenten geen betrekking hadden op sigaretten van de vermelde merken, maar op "counterfeit" (nagemaakte) sigaretten en dat in werkelijkheid de in de documenten D.44 en D.151 en D.152 en D.153 en D.132 bedoelde sigaretten afkomstig waren uit China, in elk geval niet uit de U.S.A., aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven."
6. Onder het hoofd "De strafbaarheid van de feiten" houdt de bestreden uitspraak het volgende in:
"Specialis/generalis
Door de verdediging is betoogd dat artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) als een specialis dient te worden beschouwd van de artikelen 431/432 en 230 Sr, hetgeen, zou dienen te leiden tot ontslag van rechtsvervolging voor de feiten 1, 3 en 4. Het Hof verwerpt dit verweer. Artikel 350 Sr Pro bevat niet alle bestanddelen van de artikelen 431/432 Sr en 230 Sr en er is geen aanleiding aan te nemen dat de wetgever desondanks een specialisverhouding tussen genoemde artikelen heeft beoogd. Noch de wetsgeschiedenis noch de samenhang tussen de betreffende artikelen bieden steun voor een dergelijke aanname. Van belang is daarbij dat artikel 350 Sr Pro klaarblijkelijk beoogt de Nederlands-Antilliaanse markt te vrijwaren van vervalste merkartikelen, terwijl artikel 431/432 Sr uitdrukking geeft aan de algemene laakbaarheid van het profiteren van strafbaar gedrag van een ander en artikel 230 Sr Pro het vertrouwen beschermd dat in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften moet kunnen worden gesteld.
Doorvoer
Voor de strafbaarheid van de feiten 1 en 2 is het volgende van belang. Uit het proces-verbaal is voldoende aannemelijk geworden - en van de kant van het openbaar ministerie is ook met zoveel woorden erkend - dat de "counterfeit-sigaretten" door verdachte's bedrijf werden doorgevoerd. Het was niet de bedoeling ze op de Nederlands-Antilliaanse markt te brengen, maar om ze na invoer weer uit te voeren naar andere landen. Dit blijkt ook uit het feit dat de sigaretten de zogenaamde Vrije Zone niet hebben verlaten en uit de in beslag genomen douanedocumenten. Blijkens de zinsnede "in de Nederlandse Antillen invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd", heeft de wetgever in artikel 350 Sr Pro deze doorvoer van valse merkartikelen uitdrukkelijk niet strafbaar willen stellen. De officier van justitie heeft de betreffende zinsnede in de inleidende telastelegging niet opgenomen, doch heeft - voorzover thans van belang - telastegelegd dat verdachte de vervalste sigaretten ten verkoop in voorraad heeft gehad. Dit is feitelijk juist en is daarom ook bewezen verklaard. Van belang is echter dat ook dit ten verkoop in voorraad hebben geschiedde met het oog op de wederuitvoer van de sigaretten. Niet in te zien valt dat de wetgever zulks wel strafwaardig heeft geacht, nu deze de doorvoer uitdrukkelijk niet strafwaardig heeft geoordeeld. Het Hof is dan ook van oordeel dat het in strijd met de bedoeling van de wetgever zou zijn om het onder 2 primair bewezenverklaarde strafbaar te achten. Voor het onder 2 subsidiair telastegelegde geldt, indien dit bewezen zou worden, hetzelfde.
Zoals hiervoor overwogen, kan artikel 350 Sr Pro in beginsel niet als specialis ten opzichte van artikel 431/432 Sr worden beschouwd. In casu is echter de kern van het verwijt dat verdachte op grond van artikel 431/432 Sr wordt gemaakt identiek aan hetgeen hem op grond van artikel 350 Sr Pro wordt verweten. Het element "door misdrijf verkregen" wordt door de steller van de telastelegging immers nader ingevuld en feitelijk beperkt tot "van een vals merk voorzien". Waar, zoals hiervoor overwogen, het handelen van verdachte onder artikel 350 Sr Pro door de wetgever niet strafbaar is gesteld, zou deze uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweld worden aangedaan indien ditzelfde handelen toch strafbaar zou worden geoordeeld onder artikel 431/432 Sr. Het Hof verklaart daarom ook het onder 1 primair bewezenverklaarde niet strafbaar. Voor het onder 1 subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair telastegelegde geldt, indien dit bewezen zou worden, hetzelfde.
Feit 3 en 4
Voor deze feiten geldt dat zij wel strafbaar zijn. Het feit dat de wetgever de doorvoer van vervalste merkartikelen niet strafbaar heeft geoordeeld, betekent immers niet dat hij ook onjuist invullen van de ten behoeve van die doorvoer op te maken geschriften straffeloos heeft willen laten. Verdachte of zijn vennootschap waren niet gedwongen deze documenten onjuist in te vullen; daarop had naar waarheid kunnen worden vermeld dat het om sigaretten ging die afkomstig waren uit China en valselijk waren voorzien van de betreffende merken."
7. Het eerste door het OM voorgestelde middel heeft betrekking op het tweede bewezenverklaarde feit en behelst de klacht dat het GHNA een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 350 SrNA Pro door te overwegen dat nu de wetgever de doorvoer van counterfeit sigaretten niet strafwaardig heeft geoordeeld, niet valt in te zien dat dit anders zou liggen met betrekking tot het met het oog op de wederuitvoer ten verkoop in voorraad hebben van counterfeit sigaretten. Het tweede en het derde door het OM voorgestelde middel richten zich tegen de consequentie (ontslag van rechtsvervolging) die het GHNA aan deze uitleg van art. 350 SrNA Pro heeft verbonden met betrekking tot het eerste bewezenverklaarde feit. Het vierde door het OM voorgestelde middel richt zich tegen het op genoemde wetsuitleg gebaseerde oordeel van het Hof dat het ongecontroleerde bezit van de counterfeit sigaretten niet in strijd is met de wet of het algemeen belang, zodat voor onttrekking aan het verkeer van die sigaretten geen grond bestaat. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
8. Art. 350 SrNA Pro luidt als volgt:
"1. Hij die opzettelijk waren, welke zelf of op haar verpakking valselijk voorzien zijn van de naam, de firma of het merk waarop een ander recht heeft, of, ter aanduiding van herkomst, van de naam ener bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte naam of firma, of op welke of op wier verpakking zodanige naam, firma of merk, zij het ook met een geringe afwijking, zijn nagebootst, in de Nederlandse Antillen invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of ten verkoop of ter uitdeling in voorraad heeft, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zes honderd gulden.
2. Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen, sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden worden opgelegd."
9. De eigenlijke delictshandeling is in art. 350 SrNA Pro respectievelijk:(1)
(a) in de Nederlandse Antillen invoeren zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd;
(b) verkopen;
(c) te koop aanbieden;
(d) afleveren;
(e) uitdelen of ten verkoop of uitdeling in voorraad hebben.
10. Het GHNA heeft, zoals hiervoor is weergegeven, als tweede feit kort samengevat bewezenverklaard dat [A] N.V. vervalste sigaretten ten verkoop in voorraad heeft gehad. Het gaat derhalve om de onder 9(e) bedoelde delictshandeling. Het GHNA redeneert echter dat het ten verkoop in voorraad houden van de sigaretten gebeurde met het oog op de uitvoer daarvan. Er is daarom, aldus het GHNA, eigenlijk sprake van doorvoer, hetgeen door de wetgever uitdrukkelijk niet strafbaar is gesteld in art. 350 SrNA Pro.
11. Ik kan het Hof niet volgen in zijn redenering. Inderdaad houdt art. 350 SrNA Pro in dat de enkele invoer van counterfeit sigaretten met de klaarblijkelijke bestemming weer te worden uitgevoerd niet strafbaar is, nu dergelijk handelen niet onder de hiervoor onder 9(a) bedoelde delictsgedraging valt. Deze beperking van de strafbaarheid heeft taalkundig gezien echter louter betrekking op het invoeren van waren, niet op het ten verkoop in voorraad hebben daarvan. Een grammaticale uitleg brengt dus mee dat voor straffeloosheid geen plaats is als de counterfeit sigaretten na invoer in de Nederlandse Antillen worden verkocht, te koop worden aangeboden, af worden geleverd, of ten verkoop of uitdeling in voorraad worden gehouden. Dat het de bedoeling was om de sigaretten uiteindelijk weer uit de Nederlandse Antillen te voeren doet dan niet meer terzake. Immers heeft de verdachte dan reeds een handeling gepleegd die in art. 350 SrNA Pro zelfstandig strafbaar is gesteld.
12. Reden om van deze grammaticale uitleg af te wijken, zie ik niet. Ik wijs daarbij op de omstandigheid dat in art. 337 van Pro het Nederlandse Wetboek van Strafrecht, dat oorspronkelijk (bijna) gelijkluidend was aan art. 350 SrNA Pro, door de goedkeuring van de Internationale overeenkomst tot bescherming van de handel(2) nog voor de invoering van het Wetboek in 1886 een wijziging is doorgevoerd, en dat bij die wijziging de frase "binnen het Rijk in Europa invoert zonder klaarblijkelijke bestemming om weder te worden uitgevoerd" in de bepaling werd ingevoegd.(3) Daaruit volgt dat deze frase - die in 2001 weer verviel(4) - ook oorspronkelijk niet als grondslag voor de hele bepaling kan hebben gegolden. Aannemelijk is dat dit hetzelfde ligt voor de bepaling in het WvSrNA.
13. Ik merk nog op dat de beperking van de strafbaarheid van het invoeren door een grammaticale uitleg niet zinledig wordt. De strafbaarstelling van het invoeren raakt ook de vervoerder die geen eigenaar van de waren is (het transportbedrijf) en die daarom in de regel niet het oogmerk zal hebben om de waren te verkopen. Deze vervoerder zal de waren om die reden doorgaans ook niet ten verkoop in voorraad hebben. De vervoerder is en blijft dan ook bij een grammaticale uitleg van het wetsartikel straffeloos als hij slechts doorvoert. Dat de eigenaar van de waren, die daarmee handel drijft, strafrechtelijk over een andere kam wordt geschoren, is daarbij, gelet op het doel van de strafbaarstelling, bepaald niet vreemd.
14. De bestreden overweging van het GHNA getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat de middelen van het OM slagen voorzover zij daarover klagen en dat zij voor het overige geen bespreking behoeven.
15. Dan de namens de verdachte voorgestelde middelen. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het GHNA een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
16. Het GHNA heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu - kort gezegd - de verbalisanten, die belast waren met een accijnscontrole, over zijn gegaan tot een strafrechtelijk onderzoek zonder dat er een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond.
Dit verweer wordt verworpen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten naar aanleiding van een telefonische melding (dat zich in de opslagplaats van Centrum Supermarket een grote partij counterfeit sigaretten zou bevinden) een accijnscontrole zijn gaan uitvoeren. Tot deze controle waren zij op grond van de Algemene Verordening I.U. en D. 1908 bevoegd. In het kader van deze bevoegdheden hebben zij vragen gesteld en hebben zij containers geopend. Toen na het openen van de containers het sterke vermoeden rees dat inderdaad sprake was van counterfeit-sigaretten en er aldus een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit was ontstaan, is overgegaan tot een strafvorderlijk opsporingsonderzoek waarin verdachte - onder cautie - als verdachte is gehoord en waarbij voorwerpen in beslag zijn genomen. In de hiervoor geschetste gang van zaken ziet het Hof geen onrechtmatigheid. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn, indien de verbalisanten van hun controlebevoegdheid op grond van de Algemene Verordening I.U. en D 1908 gebruik hebben gemaakt om een strafbaar feit op te sporen. Daarvan is in casu echter geen sprake."
17. In het in feitelijke aanleg gevoerde verweer werd aangevoerd dat de verbalisanten tot een opsporingsonderzoek zijn overgegaan zonder dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Op dat verweer heeft het Hof in de bestreden uitspraak gerespondeerd (door te overwegen dat er wel degelijk sprake was van een vermoeden als hiervoor bedoeld, welk vermoeden is ontstaan nadat de containers zijn geopend). In het middel wordt echter betoogd er reeds de telefonische melding dat zich in de opslagplaats van Centrum Supermarket een grote partij counterfeit sigaretten zou bevinden aanleiding gaf tot een vermoeden als hiervoor bedoeld. Dit is evenwel een stelling die diametraal staat tegenover de stelling die aan het gevoerde verweer ten grondslag is gelegd en die, mocht zij juist zijn, slechts kan leiden tot de conclusie dat het verweer zoals dat is gevoerd, terecht is verworpen. Reeds daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.
18. Voor het overige zij nog opgemerkt dat in het verweer de sanctie van niet-ontvankelijkheid aan de vermeende normschending wordt verbonden. Voor een dergelijke sanctie, welke is neergelegd in art. 413 lid 5 SvNa Pro, is echter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaats.(5) Er is door de verdediging op geen enkele wijze onderbouwd waarom er in casu sprake zou zijn van een dergelijk uitzonderlijk geval. Ook om die reden zou het middel naar mijn mening niet hebben kunnen slagen.
19. In het tweede namens de verdachte voorgestelde middel wordt geklaagd dat de eerste twee bewezenverklaarde feiten deels niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Daarbij heeft de steller van het middel het oog op de bedoelde bewezenverklaringen voorzover inhoudende dat de betrokken merken "met geringe afwijkingen" waren nagebootst.
20. De in het middel gewraakte frase - die precies weergegeven luidt: "zij het met geringe afwijkingen" - is in de genoemde bewezenverklaringen in het voetspoor van de tenlastelegging kennelijk opgenomen met het oog op de tekst van art. 350 SrNA Pro. In dit artikel, waarvan de tekst hiervoor onder 8 is weergegeven, is voorzover hier van belang kort samengevat een verbod vervat om een merk van een ander op waren of de verpakking daarvan te plaatsen. Daarbij hoeft het betreffende merk echter niet precies te zijn nagebootst. Ook het nabootsen van een merk van een ander met geringe afwijkingen valt onder het verbod. Dit is ook niet meer dan logisch omdat het verbod anders gemakkelijk zou zijn te omzeilen door enkele kleine wijzigingen in het betreffende merk aan te brengen.
21. Het is voor de strafbaarheid van het nabootsen dus onverschillig of sprake is van een exacte gelijkenis dan wel van een overeenkomst met slechts geringe afwijkingen. In art. 350 SrNA Pro is dit tot uitdrukking gebracht door de zinsnede: "zij het ook met een geringe afwijking". Opmerking verdient dat het veelbetekende woordje "ook" uit deze zinsnede niet voorkomt in de tenlastelegging en de bewezenverklaringen. Naar mijn mening is hier echter sprake van een kennelijke misslag. Als de bewezenverklaringen aldus verbeterd worden gelezen, is daarin tot uitdrukking gebracht dat het onverschillig is of de nabootsing geringe afwijkingen van het origineel vertoonde.
22. Het middel, dat uitgaat van een andere lezing van het bewezenverklaarde, faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft geen keuze gemaakt voor een bepaalde vorm van nabootsen, maar heeft slechts willen aangeven dat ondanks eventuele geringe afwijkingen sprake is van strafbaar 'nabootsen'. Uit de bewijsmiddelen behoeft zogezien niet te blijken dat er geringe afwijkingen waren, maar alleen dat de nabootsingen zo goed geslaagd zijn dat hooguit sprake is van geringe afwijkingen. Dat nu kan uit de in de aanvulling vervatte bewijsmiddelen zonder meer volgen.
23. Het derde namens de verdachte voorgestelde middel, dat betrekking heeft op het vierde bewezenverklaarde feit, bevat de klacht dat het GHNA ten onrechte niet heeft gereageerd op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.
24. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:
"De douaneautoriteiten zijn niet om de tuin geleid:
a. omdat de herkomst van de goederen bij de douane bekend was en ook eenvoudig kon worden gecontroleerd via de inklaringsdocumenten.
b. De vermelding van de herkomst U.S.A. vond plaats nadat door de douane aan een medewerkster van [verdachte] de instructie werd gegeven dat op het aangifteformulier voor doorvoer het merk van de sigaretten en de herkomst daarvan vermeld moest worden. [Verdachte] heeft nooit de instructie gegeven om de douanedocumenten in strijd met de waarheid in te vullen door vermelding van onjuiste gegevens. De opdracht die hij zijn personeel gaf was de gegevens te gebruiken die op de vrachtbrief en facturen stonden.
c. De uitslag werd verzorgd door [betrokkene 1]. Oorspronkelijk vermeldde zij alleen dat het om sigaretten ging. Later en wel op instructie van de douane werd het merk opgegeven en werd, alhoewel geheel overbodig, op aanwijzing van de douane "U.S.A." als land van herkomst opgegeven. Van [verdachte] heeft zij nooit daartoe de opdracht gekregen en wist zij zelfs niet dat het hier om counterfeit sigaretten ging.
d. De inslag werd verzorgd door [betrokkene 2] en ook zij heeft op instructie van [verdachte] en aan de hand van de vrachtbrieven en facturen de inklaring verzorgd. Zij heeft steeds opgegeven dat het om sigaretten ging met herkomst China. Naderhand werd Marlboro bijgeschreven op het formulier nadat de Douane dit van haar vereiste. Ook zij was niet eens op de hoogte dat het om counterfeit sigaretten ging.
e. Dezelfde personen bij de douane die de inklaring deden, deden ook de uitklaring uit de vrije zone. Bij controle van de daartoe overgelegde documenten werd er nooit een punt van gemaakt dat de herkomst bij uitklaring niet klopte. De douane werd niet op het verkeerde been gezet en niet kan worden gesproken van om de tuin leiden van de autoriteiten."
25. Op dit verweer is in de bestreden uitspraak niet expliciet gereageerd. Volgens de steller van het middel had dit wel gemoeten, omdat er sprake is van een verweer dat in strijd is met de bewezenverklaring, doch niet met de inhoud van de door het GHNA gebezigde bewijsmiddelen.
26. Het verweer houdt - voorzover hier van belang kort samengevat - in dat de douaneautoriteiten niet om de tuin zijn geleid omdat de douaneformulieren op aanwijzing van de douane zijn ingevuld.
27. Het GHNA heeft blijkens de aanvulling op het vonnis onder meer tot het bewijs gebezigd:
(i) een proces-verbaal van 11 december 2003 van J.A. Palm en N.J. Timmers, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 19):
"Mijn baas is [verdachte]. Ik maak vanaf 2000 douanedocumenten op. De gegevens daarvoor ontvang ik van [verdachte]. Hij zegt me de goederensoort, dus sigaretten, het merk, in dit geval Marlboro en ik schrijf er een code bij (...). De gegevens krijg ik mondeling van hem. U vraagt mij van wie ik opdracht krijg om in vak 10 als land van herkomst USA in te vullen. Dat doe ik in opdracht van [verdachte]. Hij geeft me alle informatie door en ik vul de documenten in. Alle door u aan mij getoonde documenten zijn door mij opgemaakt. Ik zie dat aan het handschrift en mijn handtekening. De delivery orders die erbij horen heb ik ook allemaal opgemaakt. Ik doe alles in opdracht van [verdachte]. Ik maak ook alleen maar documenten op voor de sigaretten die uit de loods in de vrije zone gaan. De documenten voor de sigaretten die in de loods worden gebracht worden opgemaakt door een meisje dat bij Centrum Supermarket in Mahaai werkt en haar naam is [betrokkene 2] geloof ik."
(ii) een proces-verbaal van 30 maart 2004 van J.A. Palm en B.E.M. Wigman, inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 20):
"Sinds december 2000 werk ik als administratief medewerkster bij Centrum Supermarket. Mijn werkzaamheden bestaan onder meer uit het invullen van douanedocumenten; ik doe dat sedert december 2000 en als het sigaretten betrof in opdracht van [verdachte]. Het door u aan mij getoonde document D.01 herken ik als door mij opgemaakt en ondertekend. Het document dient om de sigaretten over te brengen van de containerkade Nieuwe Haven naar de Free Zone. Ik heb dit document opgemaakt in opdracht van [verdachte]. Hij heeft mij daartoe de gegevens verschaft; een factuur en een Bill of Lading van deze zending. De daarop vermelde gegevens heb ik op de aangifte ingevuld. In vak 21 heb ik "Marlboro" geschreven. Dat deed ik in opdracht van [verdachte]. In vak 10 vermeldde ik als land van herkomst: China omdat op de Bill of Lading "China Marine Shipping Agency Ninbo Ltd." staat vermeld. Ik heb de eerste keer dat ik een VZ1 (douane-aangifte) moest opmaken aan [verdachte] gevraagd wat ik als land van herkomst dien in te vullen. [Verdachte] heeft mij erop gewezen dat ik als land van herkomst moet invullen China. Van de door u aan mij getoonde documenten kan ik zeggen dat de gegevens daarvoor mij zijn overhandigd door [verdachte], meermalen aan de hand van de factuur en de Bill of Lading. Wanneer ik in vak 10 als land van herkomst China invulde dan was dat aan de hand van de gegevens vermeld op de Bill of Lading of de factuur. Na invulling gaf ik de documenten altijd mee aan de bode van Centrum Supermarket om ze bij de Douane te laten registreren."
28. Hieruit volgt dat de douanedocumenten zijn ingevuld in opdracht en op aanwijzing van de verdachte. Aldus vindt het verweer weerlegging in de inhoud der bewijsmiddelen. Daarom faalt het middel.
29. Naar aanleiding van het middel veroorloof ik mij nog een enkele opmerking die ook voor de beoordeling van het volgende middel enig belang heeft. Het GHNA overwoog, zoals hiervoor onder 6 is weergegeven, met betrekking tot het onder 3 en 4 bewezenverklaarde dat de verdachte niet gedwongen was de documenten onjuist in te vullen. Daarop had volgens het Hof naar waarheid ingevuld kunnen worden dat het om sigaretten ging die uit China kwamen en van valse merken waren voorzien. Voorts achtte het Hof het in het kader van de straftoemeting van belang "dat niet aannemelijk is geworden dat men bewust de douane heeft willen misleiden". Een en ander betekent niet dat van misleiding van de douane geen sprake is geweest, maar kennelijk wel dat die misleiding niet hieruit bestond dat de douane anders op grond van de douanewetgeving niet zou hebben toegestaan dat de sigaretten van de haven naar de Vrije Zone bij het vliegveld Hato werden vervoerd en vervolgens weer uitgevoerd. De vraag is natuurlijk waaruit die misleiding dan wel heeft bestaan.
30. Het antwoord daarop kan - nu het GHNA zich daarover niet uitlaat - moeilijk anders dan enigszins speculatief zijn. Een voor de hand liggende mogelijkheid is dat de douane is misleid bij de taak die zij heeft met betrekking tot de handhaving van de strafwet. Doordat de formulieren onjuist werden ingevuld, bleef onderzoek naar de vraag of wellicht sprake was van het misdrijf van art. 350 SrNA Pro mogelijk achterwege. Een andere mogelijkheid - die de vorige niet uitsluit - betreft het volgende. Niet onwaarschijnlijk lijkt mij dat de verdachte niet zonder reden telkens op het (ook voor de uitvoer gebruikte) "Enig formulier douane Nederlandse Antillen" liet vermelden dat het land van herkomst de Verenigde Staten was en dat het om merksigaretten ging, hetgeen ook werd vermeld op de facturen die de verdachte liet opmaken. Het geheel doet sterk denken aan een witwasoperatie: de waren kwamen als counterfeit sigaretten het land binnen en gingen er als merksigaretten weer uit. De misleiding van de douane kan zogezien ook hieruit hebben bestaan, dat zij niet ingreep toen de sigaretten met onjuist opgemaakte documenten werden uitgevoerd. Dat de douane op de juiste invulling van de formulieren zou hebben gestaan, al was het maar om de goede naam van Curaçao in het internationale handelsverkeer niet te verspelen, is daarbij niet onaannemelijk.
31. Theoretisch interessant is de vraag hoe het zou zijn geweest als de douane niet was misleid en van harte had meegewerkt aan de door mij veronderstelde "witwasoperatie". Zou in dat geval geen sprake zijn geweest van het gebruik van valse geschriften, hoewel de douane in het land van bestemming - mogelijk indirect - wel om de tuin werd geleid?(6) Die vraag kan hier blijven rusten omdat er als gezegd vanuit mag worden gegaan dat de douane op Curaçao is misleid.
32. Ook in het vierde namens de door de verdachte voorgestelde middel wordt geklaagd dat het GHNA ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.
33. Blijkens de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:
"Vervalsen impliceert opzet (). Valselijk opmaken impliceert opzet gericht op het 'vals maken van het geschrift. De opzet ontbreekt hier omdat bij de inslag correct het land van herkomst nl. China op het formulier was vermeld en kon dit ook eenvoudig worden gecontroleerd via de overgelegde facturen en vrachtbrieven. De onjuiste vermelding bij de uitslag werd ook niet opzettelijk gedaan. Op aanwijzing van de Douane werd in de vakken "herkomst" en "goederenomschrijving" ingevuld "U.S.A." en het merk "Marlboro" voor de sigaretten. Derhalve ontbreekt de vereiste opzet.
Met de invulling van het formulier wordt slechts aangifte gedaan van de in te klaren goederen en wordt vervolgens na controle en aanvaarding, door de douane tot document verheven waarna verificatie volgt. Derhalve wordt ten onrechte ten laste gelegd dat "douanedocumenten" werden vervalst. Het aangifteformulier is (nog) geen douanedocument en wordt dit pas na aanvaarding door de douane. Tot voor het moment van registratie, kan de aangever ingevolge art. 92 AVIUD Pro zijn aangifteformulier vrijwillig intrekken, wijzigen en of correcties daaraan aanbrengen (zgn. vrijwillige terugtred). Tot dan heeft het aangifteformulier niet de status van document."
en
"Ook van enig nadeel is hier geen sprake omdat de goederen bestemd waren voor doorvoer en daaruit kon douane technisch geen nadeel ontstaan omdat geen accijnsheffing bij doorvoer plaatsvindt. Voor de overheid kon geen nadeel ontstaan."
34. Volgens de steller van het middel is hier sprake van wat wel een 'dakdekkersverweer' wordt genoemd: een juridisch verweer over de uitleg van een term in de tenlastelegging die aan de wet is ontleend.(7) Daarbij heeft hij kennelijk het oog op de in de tenlastelegging (en bewezenverklaring) vervatte termen "douanedocument" en "nadeel".
35. De term "douanedocument" is niet ontleend aan de strafwet. Het stond het Hof derhalve vrij aan die term een betekenis te verlenen die overeenstemt met het normale spraakgebruik. Reeds daarom faalt het middel in zoverre. Voorzover het middel betrekking heeft op de term "nadeel" geldt het volgende.
36. De term "nadeel" is ontleend aan de wet, en wel aan art. 230 SrNA Pro. De vraag is of het GHNA het verweer heeft moeten opvatten als een juridisch verweer over de uitleg van deze term. De bewoordingen van het verweer zijn immers wel erg mager. Voor de beantwoording van het middel maakt dit echter weinig uit. Het GHNA had het verweer immers slechts kunnen verwerpen, op grond van het navolgende.
37. Het verweer stoelt kennelijk op de opvatting dat pas van nadeel sprake is als het gevolg van de valsheid is dat te weinig accijns wordt geheven. Die opvatting is onjuist. Zoals het hiervoor onder 30 gestelde illustreert kan het nadeel uit veel meer bestaan dan financieel nadeel alleen. Alleen al dat de handhaving van de strafwet wordt bemoeilijkt, kan als nadeel worden aangemerkt.
38. Ik merk nog het volgende op. Evenals art. 225 (oud) uit het Nederlandse Wetboek van Strafrecht is art. 230 SrNA Pro gebaseerd op de publica fides-leer. De zin en betekenis van deze leer is dat het namaken/vervalsen van elk geschrift waarin maatschappelijk vertrouwen wordt gesteld, nadelig is voor de maatschappij. Onder 'nadeel' wordt dus niet slechts materieel, maar ook immaterieel nadeel verstaan. In dit licht is te begrijpen dat aan het (bewijs van het) mogelijke nadeel in de rechtspraak geen hoge eisen worden gesteld.(8)
39. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
40. In het vijfde namens de verdachte voorgestelde middel wordt aangevoerd dat het Hof het verweer dat art. 350 SrNA Pro als specialis dient te worden beschouwd van de art. 431, 432 en 230 SrNA ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.
41. Ik zal voor de duidelijkheid nog eens weergeven hoe het GHNA het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak heeft samengevat en verworpen:
"Door de verdediging is betoogd dat artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) als een specialis dient te worden beschouwd van de artikelen 431/432 en 230 Sr, hetgeen zou dienen te leiden tot ontslag van rechtsvervolging voor de feiten 1, 3 en 4. Het Hof verwerpt dit verweer. Artikel 350 Sr Pro bevat niet alle bestanddelen van de artikelen 431/432 Sr en 230 Sr en er is geen aanleiding aan te nemen dat de wetgever desondanks een specialisverhouding tussen genoemde artikelen heeft beoogd. Noch de wetsgeschiedenis noch de samenhang tussen de betreffende artikelen bieden steun voor een dergelijke aanname. Van belang is daarbij dat artikel 350 Sr Pro klaarblijkelijk beoogt de Nederlands-Antilliaanse markt te vrijwaren van vervalste merkartikelen, terwijl artikel 431/432 Sr uitdrukking geeft aan de algemene laakbaarheid van het profiteren van strafbaar gedrag van een ander en art. 230 Sr Pro het vertrouwen beschermd dat in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften moet kunnen worden gesteld."
42. Voorzover het gevoerde verweer betrekking heeft op de strafbaarheid van het sub 1 bewezenverklaarde feit (de heling), mist het middel redelijk belang. Het GHNA heeft de verdachte ten aanzien van dit feit immers ontslagen van rechtsvervolging. Het middel keert zich niet tegen deze beslissing, maar voert slechts aan dat die beslissing (mede) op een andere grond had dienen te steunen.(9)
43. Het GHNA heeft - enigszins tot mijn verrassing - het verweer zo opgevat dat het mede is gericht op de strafbaarheid van het sub 3 en 4 bewezenverklaarde.(10) Naar mijn mening kan het middel reeds daarom niet slagen, omdat het feit waarop het sub 2 bewezenverklaarde betrekking heeft (de vervalsing van het beeldmerk) een ander feit is dan waarop het sub 3 en 4 bewezenverklaarde betrekking heeft (de onjuiste invulling van de douaneformulieren). Dus zelfs als aangenomen zou moeten worden dat tussen de art. 350 SrNA Pro en 230 SrNA een specialis-generalis-verhouding bestaat, zou dat de verdachte niet baten omdat sprake is van verschillende feiten. Overigens meen ik dat van een dergelijke verhouding geen sprake is.(11)
44. Hierbij wil ik het evenwel niet laten. Als de Hoge Raad mijn conclusie ten aanzien van de door het OM ingediende middelen zou delen en derhalve het ten aanzien van de feiten sub 1 en 2 uitgesproken ontslag van rechtsvervolging zou vernietigen, zal bij de verdere afhandeling van de zaak de vraag naar de strafbaarheid van het sub 1 bewezenverklaarde in verhouding tot die van het sub 2 bewezenverklaarde opnieuw rijzen. Met het oog op die verdere afhandeling veroorloof ik mij - naar aanleiding van het middel - een enkele opmerking.
45. Aan de wortel van het probleem ligt de ruime uitleg die in de jurisprudentie is gegeven aan het begrip "door misdrijf verkregen voorwerp" zoals dat voorkomt in het - met art 431 SrNA Pro overeenstemmende - art. 416 Sr Pro. Door misdrijf verkregen voorwerpen zijn niet alleen voorwerpen die door vermogensmisdrijven zijn bemachtigd, maar ook voorwerpen die het resultaat van een misdrijf.(12) Zo oordeelde de Hoge Raad in HR 1 juni 1948, NJ 1949, 98 m.nt. W.P. dat distributiebescheiden die door opzettelijke verkoop daarvan (een economisch misdrijf) waren verkregen, door misdrijf verkregen voorwerpen waren, zodat de koper zich schuldig maakt aan heling. Zie voorts onder meer HR 4 maart 1982, NJ 1982, 446 (in strijd met de Auteurswet vermenigvuldigde grammofoonplaten zijn door misdrijf verkregen) en HR 1 december 1998, NJ 1999, 470 (videobanden met kinderporno zijn door misdrijf - namelijk seksueel misbruik van kinderen - verkregen).
46. In zijn noot bij het hiervoor genoemde arrest uit 1948 schreef Pompe dat het arrest leidt "tot een vervloeiing der grenzen, en daarmee tot vertroebeling van het beeld van verschillende misdrijven". Ik moet zeggen dat ik mij die kritiek goed kan voorstellen. Zo zal door de ruime uitleg van art. 416 Sr Pro het voorhanden hebben van een (door een ander) vervalst geschrift in veel gevallen zowel strafbaar zijn op grond van art. 225 lid 2 Sr Pro als op grond van art. 416 lid 1 Sr Pro. De verschillen in strafbedreiging (zes resp. vier jaar) laten zich daarbij moeilijk uit het verschil in delictsomschrijving verklaren. Degene die door hem zelf vervalste merken verkoopt, wordt op grond van art. 337 Sr Pro gestraft met een gevangenisstraf van maximaal één jaar. Hoewel het kopen van dergelijke merken in art. 337 Sr Pro niet strafbaar is gesteld, zal de koper wegens heling kunnen worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar. Waarom de koper een zoveel zwaarder verwijt treft dan de verkoper (en vervalser), is niet echt duidelijk. Het opzettelijk aanwezig hebben van drugs zal voorts steeds als heling kunnen worden vervolgd, aangezien die drugs steeds door het telen, vervaardigen, bereiden, verkopen, afleveren of verstrekken daarvan zullen zijn verkregen. Hoewel het opzettelijk aanwezig hebben van minder dan 30 gram hashish op grond van art. 11 lid 5 Opiumwet Pro slechts als overtreding met maximaal 1 maand hechtenis kan worden bestraft, kan de gebruiker bij vervolging wegens heling een gevangenisstraf van maximaal vier jaar tegemoet zien.
47. Aandacht verdient ook dat de ruime uitleg van art. 416 Sr Pro meebrengt dat een en hetzelfde voorwerp door verschillende misdrijven tegelijk kunnen zijn verkregen. De drugs die men opzettelijk aanwezig heeft, zijn bijvoorbeeld zowel vervaardigd als verkocht en afgeleverd. Dat dit voor de strafbaarheid op grond van art. 416 Sr Pro geen verschil maakt, vormt geen probleem. Anders wordt het als men zich schuldig heeft gemaakt aan het kopen van gestolen drugs. Dat dergelijke heling even strafbaar is als het kopen van drugs van de rechtmatige eigenaar, valt niet zo goed te begrijpen. Hetzelfde geldt voor de heling van door diefstal verkregen valse merken, munten en geschriften.
48. De toch wat wonderlijke consequenties van de ruime uitleg van "door misdrijf verkregen voorwerp" in de helingsbepalingen zouden kunnen worden weggenomen door een "royale" uitleg van de samenloopbepalingen. De Hoge Raad toont zich evenwel uiterst terughoudend als het om het aannemen van een specialis-generalis verhouding gaat die de toepassing van de helingsbepalingen uitsluit. Zie de al genoemde arresten HR 4 maart 1982, NJ 1982, 446 (Auteurswet) en HR 1 december 1999, NJ 1999, 470 (240b-oud Sr). Dat voor die terughoudendheid wat te zeggen valt illustreert HR 10 december 1985, NJ 1986, 462, waarin art. 219 Sr Pro niet als specialis van art. 416 Sr Pro werd aangemerkt. Het verbergen van gestolen auto's door het aanbrengen van valse chassisnummers (waarvan in casu sprake was) - "echte" heling dus - zou anders niet op grond van art. 416 Sr Pro kunnen worden vervolgd.
49. Een minder bezwaarlijke oplossing zou wellicht zijn geweest als aangenomen zou worden dat telkens sprake is van een bijzondere regeling, die de toepassing van de helingsbepalingen uitsluit.(13) De redenering zou dan zijn dat handelingen met betrekking tot - niet door een misdrijf aan de rechtmatige eigenaar onttrokken - vervalste geschriften, nagebootste merken en verdovende middelen uitputtend zijn geregeld in resp. 225 Sr e.v., art. 337 Sr Pro en de Opiumwet. Ik vrees evenwel dat uit de aangehaalde jurisprudentie moet worden afgeleid dat de Hoge Raad ook daarvoor niet voelt.
50. Waartoe leidt een en ander in het onderhavige geval? Het onder 1 bewezenverklaarde bevat drie alternatieven. De counterfeit sigaretten zouden door misdrijf zijn verkregen doordat zij (1) door valsheid in geschrifte op de verpakking van de sigaretten zijn verkregen, (2) door zonder toestemming van de rechthebbende vermenigvuldigen van de beeldmerken zijn verkregen en (3) door verkoop van die sigaretten zijn verkregen. Tussen deze alternatieven - die gescheiden zijn door de woorden "en/of" - heeft het Hof geen keuze gemaakt. Nu was dat op zich ook niet nodig, omdat het voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet uitmaakt of het voorwerp door één of door meer misdrijven is verkregen (hiervoor, onder 47). De vraag is wel of de beide eerste alternatieven uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Kan gezegd worden dat sigaretten door valsheid in geschrifte zijn verkregen als op de verpakking - niet op de sigaretten zelf(14) - valse merken zijn aangebracht. Dezelfde vraag kan gesteld worden met betrekking tot het onbevoegdelijk vermenigvuldigen van beeldmerken: zijn de sigaretten het resultaat van die vermenigvuldiging?(15)
51. Ik laat die vraag verder rusten omdat het derde alternatief gelet op HR 1 juni 1948, NJ 1949, 98 m.nt. W.P. een begaanbare weg oplevert, zodat de bewezenverklaring hoe dan ook inhoudt dat de sigaretten door misdrijf zijn verkregen.(16) Aangenomen voorts dat de Hoge Raad in lijn met de jurisprudentie tot nu toe er niet toe zal overgaan om art. 350 SrNA Pro aan te merken als een bijzondere regeling ten opzichte van artikelen 430/431 SrNA, moet de conclusie zijn dat het sub 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd kan worden als opzetheling.
52. De vraag die dan rest of in het concrete geval moet worden aangenomen dat het sub 1 en sub 2 bewezenverklaarde in eendaadse samenloop zijn begaan. Daarvoor lijkt de jurisprudentie gezien het verschil in strekking dat in abstracto tussen beide strafbepalingen bestaat weinig ruimte te bieden, al kan misschien gezegd worden dat die strekking in dit concrete geval - door de ruime uitleg van het helingsartikel - niet meer zo groot is. Mede omdat het hier gaat om waarderingen van feitelijke aard, acht ik het niet opportuun om verder op deze vraag in te gaan.
53. De namens de verdediging voorgestelde middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft het oordeel van het GHNA over de strafbaarheid van de eerste twee bewezenverklaarde feiten, de strafoplegging en het oordeel met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, en tot zodanige op art. 440 Sv Pro berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 10 op art. 337 Sr Pro (suppl. 79, april 1993).
2 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 op art. 337 Sr Pro (suppl. 84, februari 1995).
3 Wet van 15 januari 1886, Stb. 6.
4 Wet van 25 februari 1999, Stb. 110.
5 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5.
6 In HR 6 juni 2006, LJN AW2428 stelde de Hoge Raad voorop dat "van het gebruikmaken maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - een en ander in de zin van art. 230 SrNA Pro - slechts sprake kan zijn indien de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan gebruikmaakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het geschrift echt en onvervalst". De vraag in de theoretische casus is zogezien vooral of gezegd kan worden of de douaneformulieren zijn gebruikt ten aanzien van de douane in het land van bestemming.
7 Vgl. Corstens, handboek, 5e, p. 688 t/m 690.
8 Vgl. Bakker, Valsheid in geschrift, p. 113 t/m 123 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
9 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 86.
10 Het sub 1 bewezenverklaarde houdt als één van de alternatieven in dat - kort gezegd - opzettelijk door valsheid in geschrifte verkregen sigaretten zijn gekocht. Volgens het Hof heeft het aangevoerde niet, althans niet uitsluitend, daarop betrekking. Die uitleg van het verweer zal ik eerbiedigen.
11 Vgl. HR 24 juni 1997, NJ 1998, 73, dat betrekking had op art. 231 lid 1 Sr Pro in verhouding tot art. 225 lid 1 Sr Pro.
12 Vgl. NLR, aant. 2 op art. 416 Sr Pro (suppl. 109, juli 2000).
13 Zie daarover D. H. de Jong, De macht van de tenlastelegging, Arnhem 1981, p. 117 e.v.
14 Dat was wel tenlastegelegd, maar het Hof sprak daarvan vrij.
15 Een bevestigend antwoord is wellicht mogelijk als aangenomen wordt dat de sigaretten en hun verpakking een onverbrekelijk geheel vormen. De grenzen van de helingsbepalingen zouden aldus nog verder worden opgerekt.
16 Desgewenst zou het ervoor gehouden kunnen worden dat de vermelding van de beide eerste alternatieven op een kennelijke misslag berust.