Conclusie
Rolnr C05/166HR
mr. J. Spier
Zitting 2 juni 2006
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
de maatschap Ernst & Young Belastingadviseurs, voorheen: Moret Ernst & Young Belastingadviseurs
(hierna: Ernst & Young)
1. Feiten
1.1 In cassatie dient - voor zover thans nog van belang - te worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank te Rotterdam in rov. 2 van haar vonnis van 24 september 1998. Het Hof te 's Gravenhage is daar blijkens zijn arrest van 10 maart 2005 eveneens van uitgegaan (rov. 2). In rov. 3 vermeldt het Hof nog enkele aanvullende feiten.
1.2 Ernst & Young heeft in 1991 [betrokkene 1] geadviseerd over diens positie voor de Successiewet 1956.
1.3 [Betrokkene 1] woonde al meer dan 10 jaar in Zwitserland. Hij had twee erfgenamen, een zoon en een dochter. Hij bezat in Nederland gelegen onroerende zaken en was voornemens deze zo voordelig mogelijk aan zijn kinderen over te dragen. Ernst & Young zou nagaan of het mogelijk was te bereiken dat daarbij aan heffingen een kleiner bedrag betaald zou moeten worden dan het bedrag van 6% aan overdrachtsbelasting. Bij de advisering trad de zoon (hierna: [eiser]) als tussenpersoon op.
1.4 Het bij brief van 25 april 1991 uitgebrachte advies luidde:
"(...) [Betrokkene 1] woont reeds meer dan 10 jaren in Zwitserland. Op grond van artikel 3, lid 1 is hij derhalve niet meer te beschouwen als een fictief inwoner van Nederland. Een schenking door [betrokkene 1] aan zijn kinderen in Nederland zal derhalve kunnen geschieden zonder heffing van schenkingsrecht.
Op grond van artikel 1, lid 1, sub 2 (...) is evenwel recht van overgang verschuldigd over de waarde van krachtens schenking verkregen bezittingen als genoemd in artikel 5 (...). Gelet op het onroerend goed van [betrokkene 1] dat in Nederland is gelegen, zal aldus een fors bedrag aan recht van overgang verschuldigd zijn (progressieve tarief; geen vrijstellingen), indien hij tot schenking daarvan zou overgaan.
Opgemerkt wordt dat Zwitserland op kantonnaal niveau een "Schenkungsteuer" kent, waarbij de begunstigde belastingplichting is. Afhankelijk van de exacte kantonnale regeling is het denkbaar dat het aldus kan komen tot dubbele heffing, welke noch met behulp van het successieverdrag met Zwitserland (voorkoming dubbele heffing van successierechten in geval van overlijden), noch met behulp van het Besluit voorkoming dubbele belasting (schenker moet inwoner zijn van Nederland) kan worden vermeden.
Indien [betrokkene 1] zijn vermogen zou schenken onder voorbehoud van vruchtgebruik (omzetting van eigendomsrechten in genotsrechten) en vervolgens na schenking naar Nederland zou terugkeren, treedt artikel 10 (...) in werking en vindt er derhalve een verkrijging krachtens erfrecht plaats op het moment waarop [betrokkene 1] zou komen te overlijden.
Wellicht valt de volgende oplossing te overwegen:
- [betrokkene 1] verkoopt het economisch eigendom van het onroerend goed in Nederland aan zijn kinderen;
- de (hypothecaire) vordering, die daaruit voortvloeit, wordt vervolgens kwijtgescholden;
- [betrokkene 1] keert vervolgens terug naar Nederland;
- de kinderen verkrijgen het juridisch eigendom van het onroerend goed in Nederland krachtens erfrecht.
De fiscale gevolgen hiervan zijn de volgende:
- geen overdrachtsbelasting in Nederland ter zake van de verkrijging van het onroerend goed;
- geen recht van overgang verschuldigd;
- successierecht verschuldigd over de (lage) waarde van het juridisch eigendom van het onroerend goed bij het overlijden van [betrokkene 1];
- in Zwitserland is wellicht geen schenkingsrecht verschuldigd. Dit laatste dient nog nader te worden onderzocht.
(...)"
1.5 Bij akte van 24 juni 1991 verkocht [betrokkene 1] de economische eigendom van de onroerende zaken aan [eiser]. De koopsom ad f 1.080.000 is volgens de akte voldaan door overneming van de op het verkochte rustende hypothecaire schuld van f 923.179 en voor het restant door een leenschuld, die vervolgens is kwijtgescholden.
1.6 Bij testament, verleden op 26 juni 1991, heeft [betrokkene 1] de juridische eigendom van de onroerende zaken aan [eiser] gelegateerd.
1.7 De overdracht van de economische eigendom van de onroerende zaken door [betrokkene 1] aan [eiser] op 24 juni 1991 en de beschikking bij legaat over die zaken op 26 juni 1991 hebben, hoewel in afwijking van het schriftelijk advies, met instemming en medeweten van Ernst & Young plaatsgevonden (rov. 3 van 's Hofs arrest).
1.8 Op 16 november 1992 is [betrokkene 1] in Nederland overleden, terwijl hij nog steeds woonplaats in Zwitserland had.
1.9 Op 1 februari 1993 werd, ter uitvoering van het testament, het legaat aan [eiser] afgegeven waardoor hij de juridische eigendom van de onroerende zaken krachtens erfrecht verkreeg.
1.10 In 1994 werd aan [eiser] een aanslag in het recht van overgang over de (volle) waarde van f 1.596.500 van de krachtens erfrecht verkregen juridische eigendom van de onroerende zaken opgelegd ten belope van f 288.626.
1.11 De brief van de inspecteur der belastingen waarbij de aanslag werd aangekondigd, luidde als volgt:
"Door afgifte van het legaat (...) is de koopovereenkomst van 24-6-1991 komen te vervallen.
Tot het vermogen van de erflater behoren derhalve de onroerende goederen met een waarde van f 1.596.500,- en een hypothecaire schuld van f 923.179,-.
(...) Uw verkrijging bedraagt (...):
onroerende zaken f 1.596.500,-
af: relevante hypothecaire schuld (...) 165.884,-
-------------
f 1.430.616,-
Hierover is een recht van overgang van f 288.626,- verschuldigd (...)"
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 7 oktober 1996 Ernst & Young gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en betaling gevorderd van:
* f. 288.626 (het bedrag van de aan hem opgelegde aanslag);
* f. 42.366 (de kosten van advisering door Ernst & Young);
* f. 15.000 (kosten gemaakt in verband met de lopende fiscale beroepsprocedure),
een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiser] heeft, naast in essentie de onder 1 vermelde feiten, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Ernst & Young in haar advisering toerekenbaar tekort is geschoten in de door haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur jegens hem te betrachten zorgvuldigheid. De fiscale gevolgen van het advies van 25 april 1991 zijn niet juist weergegeven; in elk geval is niet (voldoende) gewaarschuwd voor de uiteindelijk opgetreden fiscale gevolgen. Ernst & Young wordt verder verweten [eiser] na het overlijden van zijn vader onverkort te hebben geadviseerd om de juridische eigendom krachtens erfrecht te verkrijgen zonder de fiscaal gunstiger verkrijging krachtens de koopovereenkomstvan 24 juni 1991 te overwegen.(1)
2.2 Ernst & Young heeft ten verwere aangevoerd dat het advies juist was en dat dit met betrekking tot de onroerende zaken niet is opgevolgd. De aanslag is aan deze laatste omstandigheid te wijten.
2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 september 1998 geoordeeld dat met betrekking tot het advies van 25 april 1991 sprake is van twee geschilpunten: 1) de betekenis van het in het advies gebezigde begrip "terugkeer naar Nederland" en 2) de vraag of het advies, ingeval [betrokkene 1] ten tijde van zijn overlijden woonplaats in Nederland zou hebben gehad, juist was. Omtrent dit laatste geschilpunt - zoals nader uitgewerkt in rov. 2.1 - heeft de Rechtbank in haar vonnis van 23 september 1999 een deskundigenbericht bevolen.
2.4 De benoemde deskundige (Prof. Moltmaker) heeft de hem gestelde vraag - voor zover thans nog van belang - als volgt beantwoord:
3.1 Uit de voorafgaande beschouwingen blijkt, dat het beoogde effect van het advies afhankelijk is van de vraag welke rechtshandelingen in het vervolgtraject worden verricht.
a. (...)
b. (...)
c. Indien de economische eigendom zou zijn overgedragen aan de beide kinderen gezamenlijk en er zou geen testament zijn gemaakt, zodat de leveringsverplichtingen jegens de kinderen uit hoofde van de economische eigendomsoverdracht bij het overlijden van [betrokkene 1] door vermenging teniet zouden gaan, volgt naar mijn mening uit BNB 1992/384, dat er geen overdrachtsbelasting en geen successierecht verschuldigd zou zijn geworden (behoudens uiteraard voor zover de door de kinderen betaalde koopsommen nog in enigerlei vorm in de nalatenschap aanwezig zouden zijn) (...)
3.2 Nu het advies zich over het mogelijke vervolgtraject (afgezien van de overdracht van de economische eigendom aan de kinderen) niet uitlaat en de formulering ervan lijkt uit te gaan van de mogelijkheid als onderschreven onder c, althans voor die mogelijkheid alle ruimte laat, kan naar mijn mening niet worden gezegd, dat het advies onjuist is.
3.3. De begrippen "juist" en "onjuist" hebben hier een juridisch-technische betekenis. Naar het mij voorkomt heeft de Rechtbank hieromtrent mijn oordeel gevraagd. De vraag of het advies in deze fase van de advisering een nadere uitwerking had moeten geven van het vervolgtraject, in het bijzonder had moeten aangeven waar de mogelijke voetangels en klemmen liggen, en zo ja of bij gebreke daarvan het advies als onvolledig en daarom als onjuist zou moeten gekwalificeerd, vergt een waardering van alle ten processe gebleken omstandigheden (met inbegrip van dit deskundigenbericht), welke aan de Rechtbank zelf is voorbehouden."
2.5.1 De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 september 2000 ten aanzien van dit vervolgtraject geoordeeld dat van een redelijk bekwaam belastingadviseur mocht worden verwacht dat deze zich realiseerde dat verkrijging krachtens legaat de mogelijkheid in zich droeg dat over de volle waarde van onroerende zaken successierecht zou worden geheven in situaties als de onderhavige. Daarom had het, naar haar oordeel, op de weg van Ernst & Young gelegen om te waarschuwen toen haar duidelijk werd op welke wijze [betrokkene 1]. de uitvoering van het advies ter hand nam; zij heeft dat evenwel nagelaten (rov. 2.7).
2.5.2 De Rechtbank voegde daaraan toe dat daaraan niet afdeed dat het advies om naar Nederland terug te keren niet werd opgevolgd. Immers lag de "pijn" in deze zaak in de verkrijging krachtens legaat. Zou [eiser] in Nederland hebben gewoond ten tijde van zijn overlijden dan zou successierecht geheven zijn over de volle waarde van de onroerende zaken; nu hij in Zwitserland woonachtig is gebleven, is over de volle waarde van die zaken het recht van overgang geheven (rov. 2.8).
2.5.3 De Rechtbank heeft vervolgens de zaak aangehouden voor nadere inlichtingen omtrent de omvang van de schade.
2.6 Bij vonnis van 28 juni 2001 heeft de Rechtbank Ernst & Young veroordeeld tot betaling van ƒ 223.826,- en de zaak voor het overige aangehouden.
2.7 Ernst & Young is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 24 september 1998, 7 september 2000 en 28 juni 2001. [Eiser] heeft het beroep tegengesproken.
2.8.1 Het Hof te 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 10 maart 2005 - voor zover thans van belang - de vonnissen van 7 september 2000 en 28 juni 2001 vernietigd; het heeft de vorderingen afgewezen.
2.8.2 's Hofs oordeel berust op de volgende gronden:
"4. De rechtbank heeft in het vonnis van 7 september 2000 onder meer geoordeeld dat aan de woorden "terugkeer naar Nederland" in het advies van Ernst & Young van 25 april 1991 (hierna: het advies) de betekenis toekomt van het vestigen van woonplaats in Nederland en dat Ernst & Young ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] dit onderdeel van het advies ook zo zou opvatten. Het hof verenigt zich met dit oordeel. Voor iemand die, zoals [betrokkene 1], eerder zijn woonplaats naar het buitenland had verplaatst, kan aan die woorden redelijkerwijs geen andere betekenis toekomen dan de zojuist vermelde. Van de adviseur kan niet gevergd worden dat hij nagaat of zijn advies op dit punt goed begrepen is en of de cliënt het advies heeft opgevolgd.
5. Het hof gaat bij de beoordeling van het hoger beroep tevens uit van de volgende uitgangspunten:
a) van het advies kan niet worden gezegd dat het, naar de stand van jurisprudentie en literatuur ten tijde van het uitbrengen ervan, juridisch-technisch onjuist was;
b) indien aan het advies volledig uitvoering zou zijn gegeven, zou dat hebben kunnen bewerkstelligen dat noch overdrachtsbelasting, noch successierecht of recht van overgang over de onroerende zaken zou zijn geheven;
c) van het advies is op drie punten afgeweken:
1° de economische eigendom van de onroerende zaken is niet aan de gezamenlijke erfgenamen verkocht, doch uitsluitend aan [eiser];
2° de onroerende zaken zijn aan [eiser] gelegateerd;
3° [betrokkene 1] heeft zijn woonplaats niet van Zwitserland naar Nederland verplaatst;
d) het niet opvolgen van het advies tot verplaatsing van de woonplaats brengt mee dat over de waarde van de verkrijging recht van overgang verschuldigd is, zonder mogelijkheid om de leveringsverplichting in mindering te brengen;
e) de verkoop van de economische eigendom uitsluitend aan [eiser] en de beschikking bij legaat openden enerzijds de mogelijkheid na het overlijden van [betrokkene 1] te kiezen tussen levering ingevolge de koopovereenkomst en afgifte van het legaat, doch blokkeerden tevens de mogelijkheid om de met het advies beoogde belastingbesparing volledig te realiseren.
6. Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat Ernst & Young bij de uitvoering van het advies heeft ingestemd met een zodanige afwijking van dat advies, dat daardoor de beoogde belastingbesparing niet meer volledig kon worden bereikt. Ernst & Young heeft aangevoerd dat zij niet, op straffe van schadeplichtigheid, in juni 1991 had behoren te adviseren over te gaan tot verkoop van de volle eigendom van de onroerende zaak, zulks in verband met het risico dat [eiser] bij overlijden van zijn vader in Nederland successierecht over de volle waarde van de onroerende zaak zou moeten betalen. Zij miskent daarbij echter dat dat risico in het leven was geroepen door afwijkingen van het advies waarmee zij zelf had ingestemd. Aangezien zij geen grond voor die instemming heeft aangevoerd, moet het ervoor worden gehouden dat Ernst & Young - die zich van het risico bewust had moeten zijn - door die instemming ten onrechte heeft verzuimd voor dit risico te waarschuwen.
7. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat Ernst & Young niet heeft geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. De tweede grief, volgens welke de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Ernst & Young jegens [eiser] is tekort geschoten, stuit hierop af.
8. De vijfde grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 7 september 2000, inhoudende dat aan het oordeel dat Ernst & Young niet heeft geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam belastingadviseur mag worden verwacht niet afdoet dat het advies om naar Nederland terug te keren door [betrokkene 1] niet is opgevolgd, omdat de "pijn" niet daarin is gelegen, maar in de verkrijging krachtens legaat.
9. Volgens de toelichting op de grief is de aanslag in het recht van overgang uitsluitend opgelegd doordat [betrokkene 1] ten tijde van het overlijden geen woonplaats in Nederland had.
10. [Eiser] heeft zich tegen de grief verweerd met de stelling dat, gegeven de verkrijging krachtens legaat, in geval van remigratie naar Nederland successierecht verschuldigd zou zijn over de volle waarde van de onroerende zaken, zijnde minimaal het bedrag dat thans aan recht van overgang verschuldigd is geworden.
11. Aan de heffing van hetzij overdrachtsbelasting, hetzij successierecht, hetzij recht van overgang was slechts te ontkomen geweest indien het advies ongewijzigd was gebleven en volledig was opgevolgd. Zowel de afwijking bij de uitvoering als het niet remigreren zou afzonderlijk tot belastingheffing leiden. De thans over de verkrijging van de onroerende zaken geheven belasting is gebaseerd op de omstandigheid dat [betrokkene 1] is overleden met woonplaats in het buitenland. Dit brengt mee dat ook bij een volledig juiste advisering de belastingheffing niet zou zijn ontgaan. De gebrekkige advisering is derhalve niet aan te merken als oorzaak van de belastingschade.
12. Gelet op het vorenoverwogene is de vijfde grief gegrond. Bij gebrek aan causaliteit is Ernst & Young niet aansprakelijk voor de door [eiser] gestelde schade voor zover [eiser] aan de aansprakelijkheid ten grondslag heeft gelegd dat Ernst & Young bij de advisering niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de uiteindelijk opgetreden fiscale gevolgen."
2.8.3 In rov. 13 t/m 17 behandelt het Hof de vraag of Ernst & Young jegens [eiser] in haar advisering is tekortgeschoten in de fase die volgde op het overlijden van [betrokkene 1]. Het Hof acht de stelling dat [eiser] had moeten worden geadviseerd tot het niet aanvaarden van het legaat zonder nadere onderbouwing onvoldoende om te oordelen dat de keuze voor de afgifte van het legaat onjuist was. Daarbij laat het Hof in het midden of Ernst & Young betrokken is geweest bij deze advisering (rov. 18).
2.9 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. Ernst & Young heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Ernst & Young heeft vervolgens gerepliceerd; [eiser] gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 De inzet van deze zaak is een mislukte poging belasting te ontgaan. De door Ernst & Young uitgedachte constructie heeft niet de beoogde vruchten afgeworpen. Volgens Ernst & Young, wier standpunt in zoverre door het Hof juist is bevonden, als gevolg van het niet opvolgen van het advies.
3.2 Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is het ontgaan van belasting rechtens niet ongeoorloofd. Dat brengt mee dat schade als in deze procedure wordt gevorderd niet op voorhand als rechtens irrelevant (in de zin van art. 6:95 BW Pro) kan worden afgedaan.(2)
3.3 Rechtbank noch Hof hebben zich expliciet uitgelaten over de vraag wie de opdrachtgever van het advies was. Uit de onder 1.2 en 1.3 in fine genoemde feiten en omstandigheden zal - in cassatie - moeten worden afgeleid dat dit [betrokkene 1]. was. Bij die stand van zaken spreekt m.i. niet voor zich dat [eiser] een vordering kan baseren op een eventuele onjuistheid van dit advies.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het middel wordt voorafgegaan door een uitvoerige inleiding. Zij bevat geen klacht(en). Ik laat haar daarom rusten.
4.2.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 5 onder a van 's Hofs arrest. Daarin overweegt het Hof dat het bij de beoordeling van het geschil er vanuit gaat dat het oorspronkelijke advies van 25 april 1991 niet juridisch-technisch onjuist was.
4.2.2 De klacht houdt in dat het, gelet op de stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties, onjuist danwel onbegrijpelijk is dat het Hof tot dat oordeel is gekomen, omdat het advies - kort samengevat- :
i) niet of onvoldoende waarschuwt voor de risico's van de geadviseerde constructie;
ii) het advies geen melding maakt van eventuele alternatieven, waaronder met name het trefzekere alternatief waarbij alleen 6% overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn;
iii) het advies onduidelijk is op het punt van de wijze van verkrijging krachtens erfrecht.
4.2.3 Voor het geval het Hof slechts heeft overwogen dat het advies alleen in juridisch-technische zin niet onjuist was, heeft het nagelaten te responderen op de stelling dat het advies niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Bij een "juiste advisering" zou [eiser] hebben gekozen voor de veilige en trefzekere oplossing.
4.3 De onder 4.2.2 weergegeven klacht mist doel omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Immers oordeelt het Hof in rov. 5 onder a slechts dat het advies in juridisch-technische zin niet onjuist was. Het onderdeel geeft niet aan dat, laat staan waarom, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
4.4 Ten overvloede sta ik nog stil bij de onder 4.2.2 sub i) en iii) genoemde aspecten.
4.5.1 Het Hof is er blijkens rov. 5 onder c en e klaarblijkelijk vanuit gegaan dat volgens het advies de juridische eigendom van de onroerende zaken door alle kinderen verkregen had moeten worden krachtens erfrecht onder algemene titel.
4.5.2 Dat oordeel is gelet op het onder 1.4 geciteerde advies (met name het vierde liggend streepje) allerminst onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel is ook geheel in overeenstemming met het oordeel van de deskundige Prof. Moltmaker, dat - voor zover hier van belang - luidt:
"(...) In dat advies [van Ernst & Young, A-G] wordt als onderdeel van de oplossing voorgesteld (mijn onderstrepingen):
"[betrokkene 1] verkoopt het economisch eigendom van het onroerend goed in Nederland aan zijn kinderen"
en
"de kinderen verkrijgen het juridisch eigendom van het onroerend goed in Nederland krachtens erfrecht"."
4.5.3 Ik heb op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de dingtalen geen stelling aangetroffen dat het schriftelijk advies van 25 april 1991 op dit punt onduidelijk was.
4.6.1 De onder 4.2.2 sub i) weergegeven klacht loopt stuk op 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel dat uitvoering van het advies het beoogde resultaat zou hebben opgeleverd (rov. 5 onder b) en dat van een adviseur niet kan worden verwacht dat hij nagaat of zijn advies is opgevolgd (rov. 4 i.f.). In dat oordeel ligt besloten dat [eiser] de betrokken passage in het advies heeft moeten opvatten als een uitdrukkelijke mededeling dat hij het advies (ook op dit punt) moest opvolgen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.
4.6.2 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het Hof heeft onderkend dat Ernst & Young tekort is geschoten in haar "nazorg" (rov. 6 en 7).
4.7 De onder 4.2.3 weergegeven klacht bedoelt, naar ik aanneem, voort te bouwen op onder 4.2.2 onder ii) genoemde stelling.
4.8 Deze klacht is mij eerlijk gezegd niet goed duidelijk. De opdracht aan Ernst & Young was nu juist om een constructie te bedenken waarbij aan heffingen een kleiner bedrag betaald zou moeten worden dan de 6% overdrachtsbelasting. De adviesaanvraag strekte er dus toe om te vernemen hoe op een (nog) voordeliger wijze de onroerende zaken van vader op zoon zouden kunnen worden overgedragen. Dat standpunt is in de procedure ook door [eiser] zelf ingenomen;(3) zie ook de onder 1.3 vermelde vaststaande feiten.
4.9 Bij deze stand van zaken bestond er derhalve geen goede grond om het [eiser] reeds bekende alternatief alsnog in het advies te verwerken (waarvoor hij allicht een declaratie zou hebben ontvangen).(4) Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof - in navolging van de Rechtbank - hiervan ook uitgegaan.
4.10.1 Het tweede onderdeel klaagt over rov. 8 t/m 12 waarin het Hof oordeelt dat de schade niet is veroorzaakt door de onjuiste advisering van Ernst & Young in het vervolgtraject, maar door het feit dat [betrokkene 1] niet terugkeerde naar Nederland. Daarom ontbreekt het causaal verband.
4.10.2 Het onderdeel klaagt over de onjuistheid danwel onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Immers is het Hof niet ingegaan op de stelling dat onvoldoende is gewaarschuwd voor de gevolgen van "het overlijden in het buitenland".
4.10.3 Meer in het bijzonder wordt het Hof verweten niet te zijn ingegaan op de stelling dat [betrokkene 1], des voldoende gewaarschuwd, zijn "(fiscale) woonplaats zou hebben verplaatst naar Nederland".
4.11 De onder 4.10.2 weergegeven klacht ziet eraan voorbij dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat het advies van Ernst & Young op het punt van de woonplaats in Nederland duidelijk was en dat van een adviseur niet gevergd kan worden dat hij nagaat of zijn advies op dit punt goed begrepen is en of de client het heeft opgevolgd (rov. 4).
4.12 Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel was [eiser] voldoende gewaarschuwd. Daarom rustte op Ernst & Young geen (verdere) waarschuwingsplicht. In 's Hofs gedachtegang lag het klaarblijkelijk op de weg van een door de wol geverfde cliënt met ervaring op het gebied van belastingconstructies(5) om overleg te plegen met de belastingadviseur over mogelijke gevolgen van het eventueel niet (ten volle) opvolgen van een gegeven advies. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk; het behoefde geen nadere motivering.
4.13 Ter stoffering van de onder 4.10.3 weergegeven klacht wijst [eiser] op de navolgende passage in de mva (in het onderdeel wordt slechts een deel van de uiteenzetting geciteerd)
"Voorts wijst [eiser] erop dat MEY zelf naar voren heeft gebracht - en daarmee heeft erkend - dat [betrokkene 1] ten tijde van het uitbrengen van het advies "overwoog om naar Nederland terug te keren (...)" en dat weer in Nederland gaan wonen "naar door [betrokkene 1] en eiser is aangegeven, voor [betrokkene 1] geen probleem behoefde te zijn (...)
4.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] daadwerkelijk geremigreerd zou zijn als MEY voldoende duidelijk had gemaakt dat een woonplaats in Nederland bij overlijden cruciaal was om het beoogde resultaat te bereiken."
4.14 De in het citaat onder 4.13 vermelde conclusie volgt geenszins zonder meer uit de daaraan voorafgaande passage die aanzienlijk minder stellig is geformuleerd.
4.15 Het komt in het kader van de causaliteit bovendien niet aan op de vraag of Ernst & Young meende dat [eiser] (fiscaal) wilde gaan verhuizen, maar op de vraag wat [eiser] zou hebben gedaan wanneer hij zou hebben geweten dat niet-verhuizen meebracht dat het beoogde voordeel niet kon worden gerealiseerd. [Eiser] heeft op dat punt in de procedure - het is veelzeggend - geen eigen stelling betrokken.
4.16 Bovendien wist [eiser], naar 's Hofs allerminst onbegrijpelijke oordeel, dat een "fiscale verhuizing" naar Nederland een voorwaarde was voor verwezenlijking van het beoogde doel. Hoe men ook over het advies van Ernst & Young moge denken, dat staat er duidelijk in, aldus ook het Hof (rov. 4)!
4.17 Ten overvloede: het financieel belang dat was gemoeid met het advies was slechts ruim f 68.000.(6) Het is minder plausibel dat iemand voor een dergelijk eenmalig fiscaal voordeel van het (blijkbaar) fiscaal aantrekkelijke Zwitserland weer naar Nederland zou verhuizen. Dat [eiser] niet fiscaal is verhuisd, wijst ook in die richting.
4.18.1 De s.t. van mr Kloppenburg probeert, als ik het goed zie, onder 3.3. e.v. nog een koppeling te leggen met de punten waarop Ernst & Young, volgens het Hof, wél tekort is geschoten.
4.18.2 Daaraan moet ik voorbij gaan nu het onderdeel daarop geen betrekking heeft. Het behelst slechts klachten die aanknopen bij het aspect van de fiscale woonplaats. Na een uitvoerige inleiding wordt de eerste klacht van het onderdeel ingeluid met "verzuimt het Hof echter" (slot van de tweede alinea). De daarop volgende ingesprongen alinea onderstreept dat.
Datzelfde geldt voor de eerste volle alinea op blz. 6, waarin de klacht begint met "óók een verwijt valt te maken".
4.18.3 De tweede klacht is te vinden in de tweede volle alinea van blz. 6. Deze is geheel toegespitst op de overlijdenskwestie. De repliek onder 4 onderstreept dat nog eens.
4.19 De benadering van het onderdeel sluit trouwens naadloos aan bij rov. 8-12 waartegen het is gericht. Daarin komt alleen de fiscale woonplaats/overlijdens-problematiek aan de orde.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie voor verdere uitwerking § 3 en 7 van de mva.
2 Vgl. Schadevergoeding art. 95 (Lindenbergh) aant. 50/51.
3 Zie cvr onder 2.
4 [Eiser] heeft zich er (in feite) over beklaagd dat de tarieven van Ernst & Young fors waren; cvr onder 8.
5 Uit de gedingstukken valt op te maken dat daarvan in casu sprake is.
6 Zie ook cvr onder 8; s.t. mr Kloppenburg onder 2.6 en repliek onder 3.