Conclusie
Nr. 02536/05
Mr. Machielse
Zitting: 5 september 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 juni 2005, na verwijzing door de Hoge Raad, bevestigd een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 12 juni 2001 - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde onder 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. primair en subsidiair, 10. primair en subsidiair, 11., 13. primair en 14. primair en voorts ter zake van 1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, 12. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, 13. subsidiair medeplegen van opzetheling en 14. subsidiair opzetheling is veroordeeld. Verder heeft het hof de straf bepaald voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten 1., 12., 13. subsidiair en 14. subsidiair te weten twaalf maanden gevangenisstraf. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. toegewezen tot een bedrag van € 9.184,21; voor dit bedrag is tevens een betalingsverplichting opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. T.P.M. Kouwenaar, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld en heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het (enige) middel klaagt dat het hof, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad, het ingestelde hoger beroep ten onrechte heeft beperkt.
4. De bestreden uitspraak houdt in:
"Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
De officier van justitie heeft blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep zijn appèl voor zover dat na de beslissing in cassatie aan het oordeel van dit gerecht is onderworpen, uitdrukkelijk willen beperken tot de beslissing van de eerste rechter nopens het onder 4 subsidiair, 5 subsidiair, 6 subsidiair, 7 subsidiair, 9 subsidiair en 10 subsidiair ten laste gelegde. Het appèl is derhalve niet gericht tegen de feiten, bewezenverklaard onder 1 en onder 14 subsidiair.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen."
en:
"Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis -voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen- en met de gronden waarop dit berust.
Strafbepaling
Het hof zal, aansluiting zoekende bij het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, een straf bepalen voor de niet aan zijn oordeel onderworpen, bewezenverklaarde feiten, te weten de feiten bij de inleidende dagvaarding onder 1, onder 12, onder 13 subsidiair en onder 14 subsidiair tenlastegelegd, alsmede een beslissing nemen op de -in verband met het door de eerste rechter onder 14 bewezenverklaarde- vordering van de benadeelde partij, [A] alsmede de daarbij opgelegde schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht."
ten slotte:
"Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 24c, 36f, 47, 57, 63, 140, 310, 311 (oud) en 416 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis, waarvan beroep.
Bepaalt de straf voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten,
door de rechtbank Arnhem voor wat betreft de bij inleidende dagvaarding onder 1 en 14 subsidiair ten laste gelegde feiten bewezenverklaard en gekwalificeerd als:
1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
2. opzetheling,
en door het gerechtshof te Arnhem voor wat betreft de bij inleidende dagvaarding onder 12 en 13 subsidiair ten laste gelegde feiten bewezenverklaard en gekwalificeerd als:
3. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels;
4. medeplegen van opzetheling
op een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht."
5.1. Ook in hoger beroep heeft de rechter vooreerst tot taak de materiële waarheid te vinden. Daarmee is niet verenigbaar dat degene die het hoger beroep instelt bepaalde beslissingen aan het oordeel van de rechter kan onttrekken door het hoger beroep zo (beperkt) in te stellen dat naar zijn believen de hogere rechter aan beslissingen van de lagere rechter wordt gebonden.(1) Art. 407 lid 1 Sv schrijft daarom voor dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld. Partieel appèl laat de wetgever toe (lid 2) als cumulatief strafbare feiten tenlaste zijn gelegd. Slechts dan kunnen de verdachte en de officier van justitie het hoger beroep beperken. Volgens oude rechtspraak mocht de rechter zich daarbij bovendien alleen richten naar de uit de opgemaakte akte blijkende inhoud van de in art. 449 lid 1 bedoelde op de griffie afgelegde verklaring dat het hoger beroep wordt ingesteld. Tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep is het te laat voor het maken van een beperking als bedoeld in art. 407 lid 2 Sv.(2) De officier van justitie wordt kennelijk door de Hoge Raad nog strikt aan die rechtspraak gehouden. Het hof beslist in volle omvang over de zaak indien uit de akte niet van een beperking van het hoger beroep blijkt en uit de gedingstukken evenmin blijkt dat de advocaat-generaal bij het Hof het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep alsnog ex art. 453 lid 2 Sv heeft ingetrokken, ook al zou de beperking bijvoorbeeld steun vinden in de appèlmemorie (art. 410 lid 1 Sv).(3)
5.2. Niet zonder belang is dat het hoger beroep pas beperkt is "opgevat" nadat de Hoge Raad de berechting van de zaak aan het hof 's-Hertogenbosch heeft opgedragen. Als de Hoge Raad een uitspraak vernietigt en de zaak op de voet van art. 440 lid 2 Sv verwijst teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, heeft de rechter die na verwijzing moet oordelen, tot taak het onderzoek geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien voorzover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit.(4) Dat geldt ook als en voorzover de Hoge Raad een uitspraak gedeeltelijk vernietigt.(5)
Uit art. 440 lid 2 Sv volgt dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zich bij de verdere behandeling moet houden aan de uitspraak van de Hoge Raad. Deze dient zich te vergewissen van de precieze inhoud van de verwijzingsopdracht.(6) Doorgaans geeft de Hoge Raad opdracht tot een nieuw onderzoek "op het bestaande hoger beroep". Dat betekent dat de rechter na verwijzing het onderzoek op de grondslag van de inleidende dagvaarding in zijn geheel opnieuw moet aanvangen en voltooien.(7) Daaruit kan worden afgeleid dat de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet - en dus evenmin de omvang van het geding in beroep - aan het oordeel van de rechter na verwijzing is onderworpen.
Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat in art. 440 lid 2 Sv en in de krachtens dat artikel door de Hoge Raad aan het hof gegeven verwijzingsopdracht een strikte ordening van het strafproces na verwijzing of terugwijzing besloten ligt. De omvang van het geding na verwijzing of terugwijzing wordt bepaald door de omvang van de zaak zoals die aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen is geweest en voorzover die naar luidt van zijn arrest wordt verwezen of teruggewezen. Daarmee verdraagt zich niet dat de rechter naar wie de zaak is verwezen in retrospectief beslist dat de omvang van het hoger beroep beperkter kan worden opgevat dan het vóór de verwijzing door de Hoge Raad was.
6. Samengevat is de procesgang tot aan de bestreden uitspraak als volgt. De officier van justitie heeft op 25 juni 2001 ter griffie van de rechtbank te Arnhem onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank. De rechtbank had de verdachte van alle tenlastegelegde feiten vrijgesproken, behalve die onder 1., 12., 13. subsidiair en 14. subsidiair. De "appelmemorie inzake het Hoger Beroep" houdt in, kort gezegd, dat de officier van justitie anders dan de rechtbank meent dat er voldoende bewijsmateriaal is voor (telkens subsidiair) "heling".
Het hof Arnhem vernietigt het beroepen vonnis en verklaart alsnog de subsidiair onder 4. tot en met 7., 9. en 10. tenlastegelegde opzethelingen bewezen, e.e.a. naast de feiten die de rechtbank al had bewezenverklaard. Het hof heeft zich dus niet beperkt tot de gegeven vrijspraken.Tegen dat arrest is namens de verdachte door mr. R.E.F. Bergwerf Bok, advocaat te Arnhem, onbeperkt cassatie ingesteld.
De Hoge Raad vernietigt het arrest ter zake van alle door het hof bewezenverklaarde feiten, behalve die onder 12. en 13. subsidiair (zie daarover verder nr. 8.2 hieronder); het dictum van zijn arrest van 24 februari 2004 (NJ 2004, 477) luidt:
"Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen omtrent het tenlastegelegde onder 1, onder 4 subsidiair, onder 5 subsidiair, onder 6 subsidiair, onder 7 subsidiair, onder 9 subsidiair, onder 10 subsidiair en onder 14 subsidiair en de strafoplegging.
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige."
Tot in hoogste instantie is de zaak dus in volle omvang behandeld overeenkomstig het onbeperkt door de officier van justitie ingestelde hoger beroep, met dien verstande dat de Hoge Raad de zaak voor de feiten, behoudens de feiten 12 en 13, heeft verwezen met de opdracht de zaak in zoverre en voor wat betreft de strafoplegging op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
7. Het middel slaagt om de hiervoor onder nr. 5 uiteengezette redenen. Ten onrechte heeft het hof het door de officier van justitie onbeperkt ingestelde hoger beroep beperkt opgevat, meer in het bijzonder mocht het die beperking niet alsnog na de verwijzing van de zaak door de Hoge Raad aanbrengen. Het hof had zich te richten naar de inhoud van de akte rechtsmiddel, niet naar de mededeling van de advocaat-generaal op de terechtzitting over het rechtsmiddel (of de appèlmemorie). Voorzover de Hoge Raad de zaak heeft verwezen, diende deze door het hof op het onbeperkt ingestelde hoger beroep en overeenkomstig de verwijzingsopdracht in volle omvang opnieuw te worden berecht, dus ook voor wat betreft de feiten 1. en 14. subsidiair (en de strafoplegging, waarop ik zodadelijk inga).
8.1. Naar aanleiding van het middel wijs ik er (mede ambtshalve voor wat betreft de feiten 12. en 13. subsidiair) op dat het hof hier geen straf heeft opgelegd(8), maar zich heeft beperkt tot het alsnog "bepalen" van een straf voor de feiten die niet aan zijn oordeel zouden zijn onderworpen. Daarvoor zoekt het aansluiting bij art. 423 lid 4 Sv, luidend:
"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."
8.2. In zijn arrest van 27 januari 2004 (NJ 2005, 54) heeft de Hoge Raad de "analoge" toepassing van art. 423 lid 4 Sv in één specifiek geval toegelaten.
"4.4.1. Die bepaling ziet op de situatie dat de rechtbank voor meerdere feiten één hoofdstraf heeft uitgesproken, dat het hoger beroep is beperkt tot één of meer van die feiten en dat het hof het vonnis voor wat betreft de strafoplegging vernietigt.
4.4.2. Een gelijksoortige situatie kan zich voordoen ingeval bij uitspraak in hoogste feitelijke aanleg ter zake van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, het cassatieberoep tot één of meer van die feiten is beperkt en de Hoge Raad de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging vernietigt. Dan zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen of verwezen - naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv - de straf voor de feiten die niet aan het oordeel van de Hoge Raad waren onderworpen, dienen te bepalen.
4.5. Voor wat betreft het vonnis van de Rechtbank en het daartegen ingestelde appèl doet zich de in art. 423, vierde lid, Sv bedoelde situatie hier niet voor. In het middel wordt dat ook niet bestreden.
Het middel berust in zijn primaire en subsidiaire klacht op de opvatting dat het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2002 meebracht dat het Gerechtshof te Amsterdam "niet volledig vrij was in de strafoplegging" voor de feiten 3, 4, 5 en 6 en ter zake van die feiten "de straf had moeten bepalen" in de zin van art. 423, vierde lid, Sv.
Die opvatting is onjuist omdat daarbij wordt miskend dat genoemd arrest is gewezen op een onbeperkt ingesteld cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zodat het hiervoor in 4.4.2 bedoelde geval zich hier niet voordoet.
Ingevolge de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad diende het Gerechtshof te Amsterdam, vrijsprekende van feit 2, voor de feiten 3, 4, 5 en 6 opnieuw en met inachtneming van de dienaangaande in art. 359 Sv vervatte voorschriften, straf op te leggen. (...)"
De mogelijkheid van "analoge" toepassing beperkt zich tot een uitspraak waarbij voor meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, die ingevolge een onbeperkt cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen en door hem voor een deel van die feiten en voor wat betreft de gehele strafoplegging is vernietigd en verwezen. Dan kan de rechter na verwijzing zich beperken tot het "bepalen" van een straf voor de feiten waarvoor een veroordeling is uitgesproken maar die niet ter berechting naar hem zijn verwezen.
8.2. Dat gaat voor de feiten 1. en 14. subsidiair niet op omdat die behoren tot de feiten die, zoals hiervoor aangegeven, het hof in volle omvang had moeten berechten en afdoen - inclusief de strafoplegging - maar dat ten onrechte heeft nagelaten.
Voor wat betreft de feiten 12. en 13. subsidiair heeft de Hoge Raad het cassatieberoep, als gezegd, verworpen. Art. 423 lid 4 Sv kan hier om een andere redenen niet "anoloog" worden toegepast. Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Arnhem - waarbij de verdachte ter zake van die feiten is veroordeeld - is immers onbeperkt ingesteld. Zodoende zijn de bewuste feiten niet door de beperking van het cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad onttrokken en werden die voor wat betreft de strafoplegging, die de Hoge Raad geheel had vernietigd, naar het hof 's-Hertogenbosch verwezen.
De bestreden uitspraak houdt derhalve, als weergegeven, ten onrechte in dat de zojuist genoemde feiten niet voor wat betreft de strafoplegging aan zijn oordeel waren onderworpen.
9. Het middel slaagt. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Blok & Besier 1925, II, p. 355-356.
2 Zie bijv. HR 22 april 1969, NJ 1969, 318.
3 HR 8 juli 2003, NJ 2003, 649 (NJB 2003, p. 1829) rov. 3.4 t/m 3.6 en HR 23 augustus 2005, LJN AT7098. Mij kan alleen blijken dat de Hoge Raad een dergelijke beperking in stand laat als de verdachte in cassatie klaagt dat het hof het appèl van de officier van justitie heeft beperkt zodat feiten waarvoor hij in eerste aanleg is vrijgesproken niet worden behandeld. Dan ontbreekt het redelijk belang van de klacht; vgl. HR 1 mei 1990, NJ 1990, 783 welk arrest nog gewezen is toen het verbod op cassatie tegen vrijspraken (art. 430 Sv) nog bestond. Die situatie doet zich hier niet voor omdat de beperking twee feiten buitensluit die het hof Arnhem in navolging van de rechtbank heeft bewezenverklaard (wat de Hoge Raad niet goedgevonden heeft).
4 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 rov. 5.3.
5 HR 16 april 2002, LJN AE0038 rov. 3.3.
6 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10.4 op art. 440 (suppl. 141, april 2004).
7 Zo omvat dat onderzoek niet de geldigheid van de appèldagvaarding van vóór verwijzing; vgl. HR 26 mei 1987, NJ 1988, 261 m.nt. C.
8 Merkwaardig genoeg vermeldt de bestreden uitspraak wel, wat art. 358 lid 4 Sv "in geval van oplegging van straf of maatregel" voorschrijft, de wettelijke voorschriften waarop "deze" is gegrond.