Conclusie
Rolnr. C05/238HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 15 sept. 2006
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. GCC Investments and Trade Ltd.
tegen
P&O Nedlloyd B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een geschil over de uitvoering van gecombineerd vervoer onder cognossement van een lading koffie van Colombia, via Nederland, naar Dubai. Na lossing in Dubai is een hoeveelheid cocaïne in de lading aangetroffen, waardoor de ladingbelanghebbenden schade hebben geleden (inbeslagneming van de koffie, strafrechtelijke acties door de autoriteiten in Dubai, winstderving en verlies van afzetmogelijkheden). Voor zover thans in cassatie van belang houdt partijen verdeeld de vraag of, aangenomen dat de cocaïne gedurende de aansprakelijkheidsperiode van de vervoerder in de lading is terechtgekomen, het cognossement voorziet in vrijtekening van aansprakelijkheid voor de onderhavige schade, niet zijnde schade aan of verlies van de lading en, zo ja, of de vervoerder op de vrijtekening een beroep toekomt.
2. De feiten treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.15, r.o. 6 en r.o. 8.4 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) In april 1992 heeft eiser tot cassatie sub 1, hierna: [eiser 1], op eigen naam of op die van eiseres tot cassatie sub 2, hierna: GCC, van welke vennootschap [eiser 1] alle aandelen houdt, van de Federacion Nacional de Cafeteros de Colombia, hierna: FNC, een partij koffie gekocht voor bewerking en doorverkoop te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten.
(ii) FNC heeft de koffie in Colombia over de weg naar de haven van Cartagena vervoerd, alwaar de zending, bestaande uit 3000 zakken met een totaal gewicht van 210.000 kg, tussen 25 en 29 mei 1992 is opgeslagen in een loods op het terrein van Puertos de Colombia, een staatsbedrijf dat exclusief bevoegd is om in de Colombiaanse havens de op- en overslag van goederen, inclusief de stuwage in containers, te verzorgen.
(iii) Het verdere vervoer heeft FNC - op verzoek van [eiser 1] - geboekt bij thans verweerster in cassatie, hierna: Nedlloyd. Nedlloyd heeft zich jegens FNC verbonden tot vervoer van de zending, in twaalf door Nedlloyd ter beschikking gestelde containers, van Cartagena, via Amsterdam en Rotterdam, naar Port Mina Rashid in Dubai.
(iv) Op 28 mei 1992 heeft FNC een Export only Document aan Nedlloyd verstrekt, waarmee Nedlloyd de beschikking kreeg over de zending.
(v) Tussen 28 en 31 mei 1992 zijn de zakken door Puertos de Colombia in de twaalf containers gestuwd, waarna deze containers, verzegeld met Nedlloydzegels, zijn ingeladen in het ms. Eurocolombia.
(vi) Door of vanwege Nedlloyd is ter zake van het onderhavige vervoer een cognossement (bill of lading for combined transport or port to port shipment) afgegeven. Op de vervoerovereenkomst is (aanvullend) Nederlands recht van toepassing. Cognossementsclausule 6 sluit aansprakelijkheid van de vervoerder voor directe ladingschade uit. Daarnaast bepaalt cognossementsclausule 7 ("sundry liability provisions") in lid 5 ("scope of application"):
"A. The terms of this Bill of Lading shall govern the responsibility of the Carrier in connection with or arising out of the supply of a Container to the Merchant, whether supplied before of after the Goods are received by the Carrier for Carriage or delivered to the Merchant.
B. The exemptions from liability, defences and totals of liability provided for in this Bill of Lading shall apply in any action against the Carrier for loss or damage or delay, howsoever occurring en whether the action be founded in contract or in tort and even if the loss, damage or delay arose as a result of unseaworthiness, negligence or fundamental breach of contract.
C. Save as is otherwise provided herein the Carrier shall in no circumstances whatsoever and howsoever arising be liable for direct or indirect or consequential loss or damage."
(vii) Het ms. Eurocolombia is op 31 mei of 1 juni 1992 vertrokken en op 9 juni 1992 aangekomen in Ponce de Leon te Puerto Rico, waar de containers zijn overgeladen in het ms. Sierra Express. Dit schip is op 11 juni 1992 vertrokken met bestemming Amsterdam en is daar op 20 juni 1992 gearriveerd.
(viii) In Amsterdam zijn de containers gelost bij stuwadoor CTA. Gedurende het verblijf aldaar heeft de douanepost Amsterdam één van de containers ingezien en deze daarna voorzien van een douanezegel. De overige containers zijn niet gecontroleerd. Op 25 juni 1992 zijn de containers voor het verdere zeevervoer door een aantal door Nedlloyd ingeschakelde wegvervoerders over de weg naar ECT in Rotterdam vervoerd. Bij ECT zijn zegelnummers genoteerd die voor acht van de twaalf containers afwijken van die op het cognossement. Voorts is - achteraf - ten aanzien van één van die acht containers, KNLU 2065315, een verschil in het genoteerde gewicht geconstateerd.
(ix) Op 27 juni 1992 zijn de twaalf containers in Rotterdam geladen aan boord van het ms. Ibn Baljah, dat diezelfde dag is vertrokken met bestemming Port Mina Rashid te Dubai, alwaar dit schip op 19 juli 1992 is gearriveerd.
(x) Na lossing is Port Mina Rashid te Dubai zijn de twaalf containers opgeslagen op het haventerrein.
(xi) Nadat op 14 augustus 1992 de vracht was betaald, zijn op 17 augustus 1992 twee van de twaalf containers opgehaald door een agent van GCC; op 18 augustus 1992 volgde container KNLU 2065315. Bij inspectie aan de poort van het haventerrein zijn in deze container twee zakken aangetroffen die na analyse door het Criminal Laboratory te Dubai cocaïne bleken te bevatten.
(xii) [eiser 1] is 25 september 1992 naar Dubai gereisd en aldaar kort na zijn aankomst gearresteerd op verdenking van cocaïnesmokkel. Op 11 november 1993 is [eiser 1] door het Court of First Instance te Dubai wegens invoer en bezit van cocaïne veroordeeld tot tien jaar gevangenisstraf. In hoger beroep is deze veroordeling bevestigd, maar in cassatie is zij vernietigd, waarna het Court of Appeal waarnaar de zaak was verwezen [eiser 1] heeft vrijgesproken, met bevel tot invrijheidstelling.
3. Bij exploit van 18 maart 1993 hebben [eiser 1] en GCC Nedlloyd gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, Nedlloyd op grond van (voor zover thans in cassatie van belang) wanprestatie bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] en GCC van schadevergoeding wegens de inbeslagneming van de koffie, de detentie van en het strafproces tegen [eiser 1], winstderving en het verloren gaan van afzetmogelijkheden tot een bedrag van USD 11.078.223,- met rente en kosten. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Nedlloyd in tenminste twee opzichten heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgverplichting als neergelegd in art. 8:381 lid 2 BW Pro. Ten eerste is er cocaïne geplaatst in container KNLU 2065315 op een moment dat de lading onder het beheer en de verantwoordelijkheid van Nedlloyd viel. Ten tweede heeft Nedlloyd verzuimd om [eiser 1] en GCC in te lichten omtrent de onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het wegvervoer van Amsterdam naar Rotterdam.
4. Nedlloyd heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering van GCC en [eiser 1]. Zij heeft onder meer ontkend dat de cocaïne in de container is terechtgekomen in de aansprakelijkheidsperiode van Nedlloyd en heeft voorts een beroep gedaan op in de cognossementsclausules opgenomen vrijtekeningsbepalingen.
5. Bij tussenvonnis van 4 oktober 2001 heeft de rechtbank het beroep van Nedlloyd op in de cognossementsclausules opgenomen vrijtekeningsbepalingen verworpen (r.o. 4.32) en, alvorens verder te beslissen, Nedlloyd bewijs opgedragen.
6. Nedlloyd is van het tussenvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij had succes: bij arrest van 22 maart 2005 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser 1] en GCC alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat het cognossement, in clausule 7 lid 5 sub C, voorziet in vrijtekening voor - de hier aan de orde zijnde - andere dan directe ladingschade (r.o. 8.3 t/m 8.7), dat Nedlloyd een beroep toekomt op bedoelde aansprakelijkheidsuitsluiting (r.o. 9.1 t/m 9.9), en dat de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen een beroep op de vrijtekening verzetten (r.o. 9.11).
7. [Eiser 1] en GCC zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen, die door Nedlloyd zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep in cassatie.
8. Middel 1 komt in twee onderdelen op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 8.5 - met betrekking tot de reikwijdte van de door Nedlloyd ingeroepen vrijtekening in cognossementsclausule 7 lid 5 sub C.
9. Als ik het goed zie verwijt onderdeel 1a het hof een denkfout bij zijn uitleg van (de reikwijdte van) de bedoelde clausule, hierin bestaande dat het hof uit de beperkte reikwijdte van uitsluitingsclausule 6, te weten beperking tot directe ladingschade, heeft afgeleid dat uitsluitingsclausule 7 lid 5 sub C betrekking moet hebben op alle andere schade, waaronder de onderhavige.
10. Het verwijt mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 8.5 de stelling van [eiser 1] en GCC dat clausule 7 lid 5 sub C alleen ziet op schade die het gevolg is van verlies of beschadiging van de lading, verworpen op drie gronden:
- de opzet van clausule 7 dwingt niet tot deze beperkte uitleg;
- de bewoordingen van clausule 7 (het kopje "sundry liability provisions" en de ruime bewoordingen van lid 5 sub C) geven geen aanleiding om de werking van de uitsluiting te beperken tot verlies van of schade aan de lading;
- uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolg- en andere dan directe schade, d.w.z. andere schade dan die welke zich manifesteert in een daling van de objectieve waarde van het vervoerde goed, is in het vervoerrecht gebruikelijk.
Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof aan de omstandigheid dat aansprakelijkheid voor directe ladingschade in clausule 6 is uitgesloten, zelfstandige betekenis toegekend bij zijn uitleg van de reikwijdte van clausule 7 lid 5 sub C.
11. Voor zover het onderdeel voorts erover klaagt dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende soorten gevolgschade, mist het eveneens feitelijke grondslag. In het slot van r.o. 8.5 is het hof ingegaan op de verschillende vormen van gevolgschade en heeft het aangegeven waarom moet worden aangenomen dat zowel gevolgschade die voortvloeit uit verlies of beschadiging van de lading als gevolgschade die niet samenhangt met verlies of beschadiging van de lading, bestreken worden door een uitsluitingsclausule als de onderhavige clausule 7 lid 5 sub C.
12. Onderdeel 1b bouwt in zijn veronderstelling dat het hof uit de beperkte reikwijdte van uitsluitingsclausule 6 heeft afgeleid dat uitsluitingsclausule 7 lid 5 sub C betrekking moet hebben op alle andere schade dan directe ladingschade, rechtstreeks voort op onderdeel 1a en zal het lot daarvan moeten delen.
13. Middel 2 bestrijdt in drie onderdelen het oordeel van het hof dat Nedlloyd een beroep toekomt op aansprakelijkheidsuitsluiting van clausule 7 lid 5 sub C.
14. Onderdeel 2a bouwt voort op middel 1 en moet het lot daarvan delen.
15. Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft aangenomen dat de leiding van Nedlloyd niet wist van de verbroken zegels etc., zonder dat zulks werd bewezen, althans zonder dat aan [eiser 1] en GCC de gelegenheid werd geboden bewijs te leveren tegen het bij het hof bestaande vermoeden dat de leiding van Nedlloyd niet op de hoogte was, althans in strijd met art. 24 en Pro 25 feiten heeft toegevoegd.
16. De klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen. Het hof heeft - in r.o. 9.2 - vooropgesteld dat het aan [eiser 1] en GCC is om feiten en omstandigheden te stellen - en bij betwisting te bewijzen of althans aannemelijk te maken - die in de weg staan aan het beroep van Nedlloyd op de aansprakelijkheidsuitsluiting in clausule 7 lid 5 sub C, aangezien, anders dan bij schades door verlies, beschadiging of vertraging, bij schade als hier aan de orde niet een door de vervoerder te weerleggen vermoeden van aansprakelijkheid of schending van de zorgplicht geldt. Het hof is derhalve, anders dan het onderdeel betoogt, niet uitgegaan van een door [eiser 1] en GCC te weerleggen bewijsvermoeden dat de leiding van Nedlloyd niet op de hoogte was van de verbroken zegels etc. Het hof heeft zich ook niet schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van feiten, doch heeft slechts - uitgaande van de in r.o. 9.2 vooropgestelde, in cassatie niet bestreden bewijslastverdeling - geoordeeld dat [eiser 1] en GCC hun stelling dat Nedlloyd welbewust heeft meegewerkt aan de cocaïnesmokkel en haar ter zake opzet dan wel grove schuld is te verwijten (zodat haar een beroep op clausule 7 lid 5 sub C niet toekomt), niet voldoende feitelijk hebben onderbouwd (r.o. 9.4 t/m 9.8) en dat daarom hun bewijsaanbod moet worden gepasseerd (r.o. 10).
17. Onderdeel 2c verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser 1] en GCC dat Nedlloyd waakzaam had moeten zijn en [eiser 1] en GCC had moeten waarschuwen omtrent de verbroken zegels etc.
18. Het verwijt mist feitelijke grondslag. Het hof is in r.o. 9.7 op deze stelling ingegaan om haar te verwerpen op grond van de overweging dat, kort gezegd, niet kan worden gezegd dat sprake was van dusdanig in het oog lopende en alarmerende bijzonderheden dat deze Nedlloyd aanleiding hadden moet geven tot het eigener beweging doen uitgaan van een waarschuwing.
19. Middel 3 bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 9.11 - dat ook de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen een beroep van Nedlloyd op de vrijtekening. Volgens het middel is dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij verwijst het middel naar hetgeen [eiser 1] en GCC hebben gesteld omtrent de plicht tot waakzaamheid en waarschuwen, die Nedlloyd zich niet zou hebben aangetrokken.
20. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In r.o. 9.7 heeft het hof aangegeven dat en waarom niet kan worden gezegd dat sprake was van dusdanig in het oog lopende en alarmerende bijzonderheden dat deze Nedlloyd aanleiding hadden moet geven tot het eigener beweging doen uitgaan van een waarschuwing. Hierin ligt besloten dat naar 's hofs oordeel Nedlloyd haar plicht tot waakzaamheid en haar plicht om [eiser 1] en GCC te waarschuwen niet heeft geschonden. In het licht van dit oordeel is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ook de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen een beroep van Nedlloyd op de vrijtekening.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden