Conclusie
nr. R05/127HR
Mr. L. Timmerman
Parket 23 juni 2006
Conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. De Stichting IHD - Zorg in het buitenland
(hierna: de Stichting)
1. Inleiding
Gelet op het tamelijk omvangrijke feitencomplex van deze zaak lijkt het mij wenselijk om, alvorens dit weer te geven, eerst kort uiteen te zetten waarop de onderhavige zaak ziet. Aan de orde is een beschikking van het hof waarin verzoekers tot cassatie, [verzoekers], zijn ontslagen als bestuurders van de Stichting, verweerster in cassatie sub 2. Het verzoek tot ontslag is gedaan door [verweerder 1], verweerder in cassatie sub 1, die eveneens bestuurder was van de Stichting. [Verweerder 1] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekers] zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer door gelden aan de Stichting te onttrekken zonder dat het doel van de Stichting daarmee werd gediend. Daarbij gaat het kort gezegd om (i) betalingen die zijn gedaan aan vennootschappen waarin [verzoeker 2] (indirect) aandelen hield ter uitvoering van twee projecten (het zgn. kwaliteitsproject en het zgn. project Côte d'Azur) en (ii) het sluiten van een licentieovereenkomst met een vennootschap waarvan [verzoeker 2] (indirect) enig aandeelhouder was, waarbij de Stichting de verplichting tot het betalen van een licentievergoeding op zich heeft genomen.
2. Feiten en procesverloop
2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
In 1993 is de Stichting opgericht door [verzoeker 1] onder de statutaire naam: Stichting International Help to the Disabled, afgekort als IHD International. Ten tijde van de oprichting van de Stichting waren [verzoekers] bestuurders. Sinds 1 januari 1997 is [verweerder 1] het derde bestuurslid. In dat jaar heeft [verweerder 1] [betrokkene 1] geïntroduceerd, die vervolgens is aangesteld als directeur (niet statutair bestuurder) die belast is met de dagelijkse gang van zaken.
De Stichting heeft tot doel het op internationaal niveau bevorderen van de mobiliteit van mensen met een functiebeperking, in het bijzonder voor wat betreft reizen en vakanties. Aan de Stichting is de hulpverlening opgedragen van een reeds in 1982 opgerichte stichting, genaamd Stichting Vakantie en Handicap (hierna: SVH). SVH was een privé-initiatief van onder meer [verzoeker 2] en was opgezet met ongeveer € 600.000,- uit diens privévermogen. Het doel van SVH was het toegankelijk maken van vakantieaccomodaties voor met name personen met een lichamelijke handicap. Sinds 1988/1989 vormden [verzoeker 2] en [verzoeker 1] met een ander het bestuur van SVH.
Op 23 april 2001 is de statutaire naam van de Stichting veranderd in de huidige naam: Stichting IHD - Zorg in het buitenland. Daarnaast werd in art. 3 lid 1 van Pro de statuten het volgende opgenomen.
"Het bestuur bestaat uit ten minste twee personen. Het bestuur stelt het aantal bestuursleden vast. Ten minste twee derde gedeelte van het bestuur wordt benoemd door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "IHD International B.V.", gevestigd te Ede (...); het bestuur voorziet zelf in de overige vacatures."
Deze bepaling kwam in de oude statuten niet voor.
[Verzoeker 2] houdt via Tipica Investment S.A., hierna: Tipica, 38 % van de aandelen in IHD International B.V.. IHD International B.V. is 100 % aandeelhouder van IHD France s.a.r.l., hierna: IHD France, en IHD Airport Service B.V., welke laatste vennootschap aandeelhouder is van IHD Schiphol Services B.V.. Daarnaast houdt [verzoeker 2] sinds 9 december 2003 via Tipica alle aandelen van IHD Lion B.V., hierna: Lion. Daarvóór hield [verzoeker 2] via Tipica 50 % van de aandelen in Lion.
Uit het verslag van de bestuursvergadering van SVH van 25 oktober 1999, waarbij [verweerder 1] niet aanwezig was, blijkt dat daarin aan de orde is gekomen dat SVH zichzelf wil opheffen. Met het oog op de vraag (i) of er met de bestaande crediteuren een overeenstemming kan worden bereikt en de vraag (ii) of het mogelijk is de innovatieve taken van SVH op enigerlei wijze voort te zetten, blijkt uit het genoemde verslag dat men zich kan vinden in het plan waarbij Lion zich verbindt om het gedachtegoed van SVH over te nemen en verder te ontwikkelen tegen overname van 50 % van de bestaande schulden op onvoorwaardelijke basis en met potentiële overname van de resterende 50 % afhankelijk van de ontwikkelingen binnen Lion, waarbij als eis is gesteld dat de partijen die direct profiteren van de initiatieven van SVH (w.o. de Stichting) een licentieovereenkomst met Lion aangaan.
Tijdens de bestuursvergadering van de Stichting van 20 september 1999 heeft [verzoeker 2] gezegd dat Lion alle rechten op de naam IHD en de kwaliteit van de producten die onder de naam IHD worden verkocht, wil laten registreren en dat de Stichting een licentieovereenkomst met Lion zou moeten aangaan zolang ze de naam IHD wenst te gebruiken.
Op 6 maart 2000 is tussen onder meer SVH, de Stichting, Lion, IHD International B.V. en [verzoeker 2] een overeenkomst tot stand gekomen, die door [verzoeker 1] namens SVH en de Stichting is ondertekend. Voor zover in cassatie van belang, is daarbij overeengekomen dat de nominale schuld van SVH aan [verzoeker 2], f. 335.000,-, door IHD International B.V. en/of Lion wordt overgenomen en ook de renteschuld wordt overgenomen, met dien verstande dat dit als een natuurlijke verbintenis wordt aangemerkt waarbij betaling van de renteschuld volledig zal afhangen van de financiële mogelijkheden van IHD International B.V. en/of Lion in de komende zeven jaren. Verder is overeengekomen dat SVH al haar bezittingen, (merk)rechten, concepten, databestanden en relatiebestanden overdraagt aan IHD International B.V., SVH zich zo spoedig mogelijk opheft en de Stichting met IHD International B.V. en/of Lion een licentieovereenkomst zal sluiten.
Op 28 april 2000 is de opheffing van SVH geregistreerd.
Uit de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 7 december 2001 volgt dat is besloten tot het opzetten van een kwaliteitscontrole, waarvoor € 147.478,- is gereserveerd, alsmede tot het opzetten van een thuiszorg voor residenten en vakantiegangers aan de Côte d'Azur, waarvoor € 56.723,- is gereserveerd.
In de notulen van de bestuursvergadering van 14 februari 2002(2) staat vermeld dat het bestuur heeft ingestemd met het voorstel van [verzoeker 2] dat IHD France en Lion voorschotnota's aan de Stichting sturen voor de projecten 'Kwaliteit' en 'Côte d'Azur' waarbij achteraf verantwoording zal plaatsvinden. Verspreid over de jaren 2002 en 2003 heeft de Stichting terzake van het kwaliteitsproject aan Lion in totaal € 245.000,- betaald en terzake van het project Côte d'Azur aan IHD France in totaal € 45.000,-. Het betreft hier voorschotbetalingen.
Op 17 april 2002 hebben IHD International B.V. en Lion afgesproken dat Lion de schuld van IHD International B.V. aan Tipica overneemt, Lion hiermee alle rechten op het 'Thuiszorg'-concept krijgt en IHD International B.V. geen aanspraak zal maken op de licentievergoeding van de Stichting zoals vermeld in de overeenkomst van 6 maart 2000.
Op 1 december 2003 heeft tussen [verzoeker 1] en [verweerder 1] een gesprek plaatsgevonden. Hetgeen het hof omtrent de inhoud van dit gesprek heeft vastgesteld, wordt in cassatie bestreden.(3) Naar [verweerder 1] heeft gesteld, en volgens het hof door [verzoekers] niet althans niet voldoende duidelijk is betwist, heeft [verzoeker 1] hem toen voorgesteld om uit de Stichting een bedrag van € 600.000,- aan Lion te betalen omdat [verzoeker 2] financiële problemen had en met deze betaling zou zijn geholpen. [verweerder 1] heeft dit voorstel van de hand gewezen.
Op 9 december 2003 heeft [verzoeker 1] (via een spoedopdracht) het laatste deel (€ 100.000,-) van de voorschotbetalingen terzake van het kwaliteitsproject aan Lion verricht. Van deze betaling is [verweerder 1] gebleken op 19 december 2003. Op 30 december 2003 heeft [verweerder 1] bij de politie tegen [verzoekers] aangifte gedaan van verduistering.
Op 12 januari 2004 is [verweerder 1], met onmiddellijke ingang, door [verzoekers] ontslagen als bestuurder van de Stichting.
Op 23 februari 2004 heeft de Stichting drie overeenkomsten gesloten, te weten:
(a) een samenwerkingsovereenkomst met Lion(4) waarin is bepaald dat Lion de Stichting zal ondersteunen in de verdere ontwikkeling van haar bedrijfsvoering, Lion software zal ontwikkelen en aan de Stichting ter beschikking zal stellen, Lion de Stichting zal begeleiden in het verkrijgen van ISO-normeringsoftware en Lion sterk zal investeren in de verdere ontwikkeling van de bestaande concepten, procedures en handelwijzen met betrekking tot het werkgebied van de Stichting, waartegenover de Stichting een jaarlijkse bijdrage van minimaal € 25.000,- aan Lion zal betalen(5) en uiterlijk op 1 maart 2004 voor de door haar verschuldigde bijdrage over de jaren 2000 tot en met 2003 een voorschot ten bedrage van € 250.000,- aan Lion zal zijn betaald;
(b) een overeenkomst waarbij de Stichting aan IHD Schiphol Service B.V. een bedrag van € 250.000,- leent tot uiterlijk 1 januari 2006;
(c) een tweede overeenkomst met Lion waarbij de verplichting van de Stichting om aan Lion uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst het bedrag van € 250.000,- te betalen voor de jaren 2000-2003 wordt opgeschort tot het moment dat IHD Schiphol Service B.V. het van de Stichting geleende bedrag aan haar zal hebben terugbetaald.
De Stichting is bij het aangaan van de overeenkomst genoemd onder (a) en (c) vertegenwoordigd door [verzoeker 1] en bij het aangaan van de overeenkomst genoemd onder (b) vertegenwoordigd door [verzoekers].
Thans is sinds 21 oktober 2004 mr. J.C. Dorrepaal en sinds 5 januari 2005 [betrokkene 2](6) in het handelsregister als bestuurder van de Stichting ingeschreven.
2.2 Op 12 januari 2004 heeft [verweerder 1] een verzoekschrift ingediend bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, waarin hij op grond van art. 2:298 de Pro rechtbank heeft verzocht om [verzoekers] te ontslaan als bestuurders van de Stichting en bij wege van voorlopige voorziening, hangende het onderzoek, [verzoekers] te schorsen als bestuurders van de Stichting met benoeming van een derde tot bestuurder. Daartoe heeft [verweerder 1] gesteld dat [verzoekers] zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer. Zo zou [verzoeker 1], aldus [verweerder 1], op 1 december 2003 aan hem hebben voorgesteld om vanuit de Stichting een bedrag van minimaal € 600.000,- over te maken aan Lion omdat [verzoeker 2] financiële problemen zou hebben en met deze betalingen zou worden geholpen. [Verweerder 1] heeft dit van de hand gewezen. Op de bestuursvergadering van 18 december 2003 zou [verzoeker 1] dit voorstel niet hebben willen toelichten. Vervolgens is op 9 december 2003 door [verzoeker 1] van een rekening van de Stichting een bedrag van € 100.000,- overgemaakt aan Lion. [Verweerder 1] heeft gesteld dat [verzoeker 1] geen geldige reden of grondslag voor de betaling heeft gegeven. Daarnaast heeft [verweerder 1] aangevoerd dat de Stichting over de jaren 2002-2003 een aantal betalingen heeft gedaan aan Lion en IHD France, terwijl deze betalingen slechts verantwoord zijn als en met voorschotnota's en niet gebleken is dat door Lion en IHD France daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht althans werkzaamheden van een omvang waarvoor de voorschotnota's zijn gestuurd. Zodoende zou met deze betalingen zonder dat hiervoor grond bestond vermogen aan de Stichting zijn onttrokken.
[Verzoeker 1], [verzoeker 2] en de Stichting hebben verweer gevoerd.
2.3 In een tussenbeschikking van 17 maart 2004 heeft de rechtbank - kort samengevat weergegeven - overwogen dat er reden is voor het vermoeden dat [verzoekers] zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer en nader onderzoek zal moeten uitwijzen of dit vermoeden ook de werkelijkheid is. Voorts heeft de rechtbank, na de mondelinge behandeling van 31 maart 2004, op 1 april 2004 bij wege van voorlopige voorziening mr. J.C. Dorrepaal tot bewindvoerder van de Stichting benoemd met de bepaling dat [verzoekers] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de bewindvoerder geen bestuurshandelingen kunnen uitoefenen. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de bewindvoerder tevens de opdracht heeft een onderzoek te doen naar het vermoeden van wanbeheer. Op 28 mei 2004 heeft mr. J.C. Dorrepaal zijn rapport uitgebracht.
Nadat op 9 september 2004 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, bij eindbeschikking van 21 oktober 2004 geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoeker 2] en [verzoeker 1]:
a. zonder rechtsgeldig bestuursbesluit de Stichting op 6 maart 2000 contractueel hebben verbonden een licentieovereenkomst met Lion aan te gaan waarmee het doel van de Stichting niet is gediend;
b. zonder rechtsgeldig bestuursbesluit aan Lion de opdracht hebben verstrekt tot uitvoering van het kwaliteitsproject;
c. zonder rechtsgeldig bestuursbesluit aan IHD France de opdracht tot uitvoering van het project Thuiszorg Côte d'Azur hebben verstrekt;
d. hebben bewerkstelligd dat met betrekking tot de uitvoering van de genoemde projecten aanzienlijke geldbedragen als voorschot werden betaald terwijl hiervoor geen werkzaamheden werden verricht die hiermee in verhouding stonden.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 1] hiermee in strijd met de statuten (art. 8 lid 6 en Pro art. 9 lid Pro 1) en de wet (art. 2:9 BW Pro) gehandeld en hebben zij zich tevens schuldig gemaakt aan wanbeheer nu zij door de 'voorschot'betalingen aanzienlijke bedragen aan de Stichting hebben ontrokken zonder dat hiermee het doel van de Stichting werd gediend. Dit is volgens de rechtbank temeer het geval nu [verzoeker 2] via zijn investeringsmaatschappij Tipica 100% aandeelhouder is van Lion en IHD France een 100% dochter is van IHD International waarvan [verzoeker 2] voor 38% aandeelhouder is. Vervolgens heeft de rechtbank [verzoekers] als bestuurders van de Stichting ontslagen. Voorts heeft zij de derde volzin van art. 3.1 van de statuten, waarin is bepaald dat IHD International B.V. 2/3 gedeelte van het bestuur van de Stichting benoemt, buiten werking gesteld en mr. J.C. Dorrepaal als bestuurder benoemd. Deze beschikking heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.4 [Verzoekers] zijn onder aanvoering van negen grieven tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De Stichting en [verweerder 1] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld.
2.5 Bij beschikking van 28 juni 2005 heeft het hof de door de rechtbank gegeven beschikking bekrachtigd, met dien verstande dat het art. 3.1 van de statuten van de Stichting heeft gewijzigd.(7) Voorts heeft het hof zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.6 [Verzoekers] zijn tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd waarin vijf klachten zijn opgenomen. [verweerder 1] en de Stichting hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij onder meer een beroep op de niet-ontvankelijkheid van klacht 5 hebben gedaan. [Verzoekers] hebben hierop gereageerd in een verweerschrift.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Volgens klacht 1 heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken door in r.o. 1.10 te overwegen dat [verzoekers] niet, althans niet voldoende duidelijk, hebben betwist de stelling van [verweerder 1]/de Stichting dat [verzoeker 1] op 1 december 2003 aan [verweerder 1] voorgesteld heeft om uit de Stichting een bedrag van € 600.000,- aan Lion te betalen omdat [verzoeker 2] financiële problemen had en met deze betaling geholpen zou zijn. De klacht richt zich mede tegen r.o. 15, 18 en 24 waarin het hof zou voortbouwen op deze (onjuiste) feitelijke vaststelling.
3.2 Blijkens de gedingstukken hebben [verzoekers] tegen de genoemde stelling van [verweerder 1] het volgende aangevoerd.(8) Er was geen sprake van betaling van een bedrag van € 600.000,- aan Lion, laat staan dat dit ten goede zou komen aan [verzoeker 2]. Het bedrag van € 600.000,- is het bedrag dat [verzoeker 2] sinds de oprichting van SVH in totaal heeft geïnvesteerd in deze stichting. Deze investering van [verzoeker 2] is omgezet in een latente vordering van € 350.000,- van Lion op de Stichting. Wel werd - sinds 1999 - binnen het bestuur van de Stichting nagedacht over een (belastingvriendelijke) vergoeding voor het gebruik van de know-how (een licentievergoeding) van de Stichting aan Lion. Dit naar aanleiding van de overeenkomst van 6 maart 2000, waarin was overeengekomen dat Lion en de Stichting een licentieovereenkomst zouden sluiten.
Ik meen dat noch de stelling dat [verzoeker 2] € 600.000,- heeft geïnvesteerd in SVH, welke investering is omgezet in een (latente) vordering van Lion op de Stichting, noch de stelling dat werd nagedacht over een licentievergoeding van de Stichting aan Lion, (op afdoende en duidelijke wijze) weerlegt hetgeen [verweerder 1] heeft aangevoerd namelijk dat [verzoeker 1] hem op 1 december 2003 het voorstel heeft gedaan om uit de Stichting € 600.000,- aan Lion te betalen omdat [verzoeker 2] financiële problemen had en met deze betaling zou zijn geholpen. Daarom acht ik 's hofs in r.o. 1.10 neergelegde oordeel dat [verzoekers] niet, althans niet voldoende duidelijk de genoemde stelling van [verweerder 1]/de Stichting hebben betwist, geenszins onbegrijpelijk.
Daarbij komt dat de door het hof als vaststaand aangenomen omstandigheid dat [verzoeker 1] aan [verweerder 1] het genoemde voorstel met het oog op de financiële situatie van [verzoeker 2] heeft gedaan, (terecht) géén allesbepalende dan wel doorslaggevende rol heeft gespeeld bij 's hofs in r.o. 23 en 24 neergelegde oordeel dat [verzoeker 2] en [verzoeker 1] zich schuldig hebben gemaakt aan financieel wanbeheer. Ook in zoverre kan de klacht dus niet tot cassatie leiden.
3.3 Klacht 2 bestrijdt r.o. 7 en r.o. 8 waarin het hof een oordeel heeft geveld over het beroep van [verzoekers] op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek van [verweerder 1]. [Verzoekers] hadden (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) aangevoerd dat [verweerder 1] geen belang bij zijn verzoek heeft aangezien hij is ontslagen op de dag waarop hij zijn verzoekschrift heeft ingediend en hij geen aanspraak heeft gemaakt op vernietiging van het ontslagbesluit en/of op terugkeer als bestuurder. Daarmee is [verweerder 1] volgens [verzoekers] direct noch indirect financieel betrokken bij de Stichting. Nu de rechtsgang van art. 2:298 geen Pro actio popularis is voor iedereen die zich voor de gang van zaken in de Stichting interesseert, dient [verweerder 1] niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. In r.o. 7 heeft het hof hieromtrent het volgende overwogen:
'Na 12 januari 2004 was [verweerder 1] geen bestuurder van De Stichting meer, doch daarmee is nog niet gezegd dat hij geen belanghebbende kan zijn. Of iemand als belanghebbende is aan te merken moet namelijk worden afgeleid uit de aard van de procedure in kwestie en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Zo heeft blijkens HR 25 oktober 1991 (NJ 1992, 149) in beginsel als belanghebbende bij een beschikking tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting als bedoeld in artikel 2:317 lid 5 BW Pro te gelden een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichting betrokkenen, zoals iemand die ten tijde van het totstandkomen van het fusiebesluit deel uitmaakt van een (van, toevoeging LT) de organen van de stichting, en is blijkens HR 6 juni 2003 (JOR 2003, 161), een voormalig bestuurder belanghebbende in een enquêteprocedure.'
In r.o. 8 vervolgt het hof:
'Een stichting kent geen algemene vergadering en dikwijls ook geen toezichthoudend orgaan, dat een bestuurder kan ontslaan. Alsdan kan alleen het bestuur, dat wil zeggen de meerderheid van de bestuurders, een bestuurder ontslaan. Artikel 2:298 BW Pro berust op de gedachte dat in sprekende gevallen ontslag van een bestuurder ook mogelijk moet zijn wanneer de meerderheid van het bestuur dat niet wil. Degene die bestuurder was ten tijde van het beweerdelijk onbehoorlijke bestuur van zijn medebestuurder(s), kan daarvan bij uitstek van op de hoogte zijn en zal zelfs dikwijls als enige daarvan in detail op de hoogte kunnen zijn. Gelet op het doel van artikel 2:298 BW Pro is diegene, ook wanneer hij zelf inmiddels als bestuurder is ontslagen, daarom tot de kring van belanghebbenden in de zin van die bepaling te rekenen. Een andere opvatting hierover zou - gezien ook het algemeen bekende feit dat het Openbaar Ministerie voor dit soort kwesties nauwelijks capaciteit beschikbaar heeft - tot gevolg hebben dat het met artikel 2:298 beoogde Pro toezicht op het bestuur van een stichting in veel gevallen niet meer is dan een papieren tijger. Hierbij komt nog dat De Stichting, die partij is in dit geding en die zonder meer belanghebbende is in de zin van artikel 2:298 BW Pro, zich in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 1] heeft geschaard.'
Klacht 2 voert aan dat het hof door aldus te oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'belanghebbende' in art. 2:298 BW Pro. Gesteld wordt, onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie, dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW Pro is beperkt tot degenen met een direct belang bij de stichting; degene die het verzoek als bedoeld in art. 2:298 BW Pro doet, zal zijn belang moeten stellen en zo nodig moeten aantonen. Volgens klacht 2 behoort [verweerder 1] niet tot de kring van belanghebbenden omdat hij ten tijde van de indiening van het verzoek geen bestuurder meer was van de Stichting en hij niet gesteld heeft welk direct belang hij heeft bij het verzoek, dit terwijl [verzoekers] hebben betwist dat [verweerder 1] als belanghebbend kan worden aangemerkt. Aangevoerd wordt verder dat er geen grond bestaat om, naar analogie van de regeling van het enquêterecht (art. 2:344-359 BW), de kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW Pro uit te breiden tot voormalig bestuurders van de stichting omdat:
(1) iedereen het openbaar ministerie kan verzoeken een onderzoek in te stellen als bedoeld in art. 2:297 BW Pro;
(2) het enquêterecht een dergelijke mogelijkheid tot een verzoek aan het openbaar ministerie niet kent;
(3) het enquêterecht van toepassing is op stichtingen met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de Wet op de Ondernemingsraad een ondernemingsraad moet worden ingesteld.
Gelet op dit stelsel van de wet zou moeten worden aangenomen dat ten aanzien van stichtingen waarop het enquêterecht niet van toepassing is (zoals de onderhavige Stichting) de kring van belanghebbenden die zich op de voet van art. 2:298 BW Pro rechtstreeks tot de rechter kunnen wenden niet zo ruim is dat daartoe ook behoren voormalige bestuursleden die geen direct belang stellen en zo nodig bewijzen.
Voorzover het slot van r.o. 8 een zelfstandig dragende grond inhoudt voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1]' verzoek, wordt er voorts nog over geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, waar het overweegt dat de Stichting (die zelf zonder meer belanghebbende is) zich aan de zijde van [verweerder 1] heeft geschaard. Daartoe wordt erop gewezen dat de Stichting in eerste aanleg geen enkel verzoek heeft gedaan en daarom in hoger beroep niet voor het eerst een verzoek kon doen, ook niet door zich achter het verzoek van [verweerder 1] te scharen (art. 362-363 Rv).
Nu ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot cassatie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet beschikbaar was, is bij aanvullend verzoekschrift aan het voorgaande nog toegevoegd dat de uitlatingen van [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigen dat hij geen direct belanghebbende bij de Stichting is, maar (zoals [verweerder 1] naar aanleiding van een vraag van één van de leden van het hof heeft verklaard) het ontslag heeft verzocht uit principieel belang.(9) Gesteld wordt dat dit principiële belang echter onvoldoende is om iemand tot belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW Pro te maken, en wel omdat een andersluidende opvatting ertoe zou leiden dat de kring van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW Pro zich uitstrekt tot eenieder die de behoefte voelt vermeend wanbeleid binnen een stichting aan de orde te stellen, terwijl uit het wettelijke stelsel volgt dat het niet de bedoeling is de kring van belanghebbenden zo ruim te trekken.
3.4 Ter inleiding op de behandeling van klacht 2 merk ik het volgende op.
Nu de stichting geen toezichtmogelijkheid door leden of aandeelhouders kent, wordt door art. 2:298 BW Pro het toezicht op het bestuur van een stichting aan de rechtbank toevertrouwd. Daartoe bepaalt het eerste lid van art. 2:298 BW Pro dat een bestuurder die:
a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of
b. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge het vorige artikel, gegeven bevel, door de rechtbank kan worden ontslagen. Dit kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende.
Krachtens het tweede lid van art. 2:298 BW Pro kan de rechtbank verder, hangende het onderzoek (naar de noodzaak van het ontslag, toevoeging LT), voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen en de bestuurder schorsen.
Wie nu precies tot de groep van belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW Pro behoort en daarmee een verzoek tot ontslag bij de rechtbank kan indienen, wordt in de wet niet nader aangegeven. Lezing van de literatuur leert dat in de eerste plaats algemeen wordt aangenomen dat de stichting zelf belanghebbende is. Verder wordt geschreven dat de belanghebbende een 'redelijk' of 'direct' belang moet hebben en dat dit al gauw aanwezig zal zijn indien er sprake is van 'een rechtstreekse betrokkenheid bij de stichting' dan wel wanneer iemand door het betreffende optreden van het stichtingsbestuur 'rechtstreeks in zijn belangen wordt getroffen', bijvoorbeeld als uitkeringsgerechtigde, als lid van een van de organen van de stichting, als werknemer of als cliënten van een stichting: vgl. Asser-Maeijer II 1997, nr. 491; Dijk/Van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij 2002, p. 199-200; P.J.M. van Wersch, RM Themis 1980, p. 266-267; Rechtspersonen, art. 298 (Stille), aant. 1. Zie voorts S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, p. 10, 13-14 waar zij - onder verwijzing naar rechtspraak - schrijft dat bij hantering van het begrip 'belanghebbende' de aan te leggen maatstaf moet zijn: de ratio van de betreffende wetsbepaling en het in geding zijn van een eigen recht of verplichting dan wel een bijzondere functie of taak.
Uit de rechtspraak blijkt met betrekking tot de invulling van het begrip 'belanghebbende' het volgende. Wanneer niet in de wet is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van een bepaling zijn te rekenen, moet volgens de Hoge Raad in dat geval voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid wie als belanghebbende kan worden aangemerkt, aldus HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 m.nt. Ma. Onder herhaling van dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 6 juni 2003, NJ 2003, 486 m.nt. Ma deze maatstaf nader ingevuld door te overwegen dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, een rol zal spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.
Ter illustratie kan verder worden gewezen op de volgende lagere rechtspraak. Door de Rechtbank Haarlem is de Verzekeringskamer als belanghebbende ex art. 2:298 aangemerkt Pro en ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot ontslag van een bestuurder van een pensioenfonds, en wel gelet op haar in de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) neergelegde toezichthoudende taak: Rechtbank Haarlem 24 april 1996, JOR 1998, 17 m.nt. BW. In een uitspraak van de Rechtbank Zutphen 9 december 1999, JOR 2000, 192 is verder als belanghebbende ontvankelijk verklaard in een verzoek tot ontslag ex art. 2:298 BW Pro een voormalig bestuurder van de stichting die daarbij ook financieel betrokken is geweest. Meer recent is als belanghebbende aangemerkt een gemeente die daartoe heeft aangevoerd dat de stichting binnen haar gemeenschap een belangrijke plaats inneemt op het gebied van sociaal en cultureel werk ten behoeve van haar inwoners, dat zij het belang van het leveren van een bijdrage aan het welzijn van haar inwoners aantrekt en dat de stichting volledig met subsidie van de gemeente wordt gefinancierd. Zie: Rechtbank Dordrecht 27 april 2005, JOR 2005, 172. Weliswaar betreft het hier een verzoek aan de rechtbank tot aanvulling van het (ontbrekende) bestuur van een stichting ex art. 2:299 BW Pro, maar voor art. 2:298 BW Pro zal m.b.t. de invulling van het begrip 'belanghebbende' m.i. hetzelfde hebben te gelden.
Toegespitst op deze zaak betekent het voorgaande het volgende. In casu wordt het verzoek tot ontslag gedaan door [verweerder 1], een voormalig bestuurder die daaraan ten grondslag heeft gelegd hetgeen hem aan wanbeheer door [verzoekers] gedurende zijn bestuursperiode is gebleken. In het licht van het doel van art. 2:298 BW Pro, te weten: het uitoefenen van toezicht op een stichtingsbestuur door de rechtbank, en gelet op het feit dat [verweerder 1] als voormalig bestuurder zeer nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de ontslagprocedure wordt behandeld (het wanbeheer van zijn medebestuurders), moet m.i. worden aangenomen dat daarin voor [verweerder 1] een belang is gelegen om de procedure te (kunnen) entameren. Daaraan doet niet af dat [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard het ontslag te hebben verzocht uit principieel belang. Dit betekent dat het hof [verweerder 1] terecht als belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW Pro heeft aangemerkt. Klacht 2 dat van een andere, meer beperkte, opvatting van het begrip 'belanghebbende' in de zin van art. 2:298 BW Pro uitgaat, faalt mitsdien.
Nu de overweging van het hof dat de Stichting (die zelf zonder meer belanghebbende is) zich aan de zijde van [verweerder 1] heeft geschaard, geen zelfstandig dragende grond inhoudt voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1]' verzoek, faalt ook hetgeen aan het slot van klacht 2 wordt aangevoerd wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.5 Klacht 3 klaagt erover dat het hof in r.o. 12 tot en met r.o. 25 een aantal conclusies heeft getrokken uit de in r.o. 1.1 tot en met r.o. 1.14 weergegeven feiten, zonder [verzoekers] toe te laten daartegen tegenbewijs te leveren. Met name bestrijdt klacht 3 de volgende overwegingen van het hof:
(a) in r.o. 13: "De enige reden voor de opheffing van SVH en de overeenkomst van 6 maart 2000 is hierin te zien dat aldus de vorderingen van met name [verzoeker 2] op SVH (op niet al te zeer in het oog springende wijze) incasseerbaar konden worden gemaakt, en wel door SVH als debiteur te vervangen door Lion, waarbij Lion de benodigde financiële middelen althans ten dele kon verkrijgen uit de te sluiten licentie-overeenkomst met De Stichting." (aldus ook r.o. 32);
(b) in r.o. 15: "daar, zoals blijkt uit de onder 1.10 vermelde feiten, [verzoeker 2] eind 2003 in financiële problemen verkeerde.";
(c) in r.o. 18: "... de enige verklaring die het hof, gezien ook de onder 1.10 vermelde feiten, voor deze betaling kan vinden de wens van [verzoeker 2] om - vanwege het bepaalde in de artikelen 1 en 2 van de overeenkomst van 6 maart 2000 - Lion op korte termijn van de nodige financiële middelen te voorzien.";
(d) in r.o. 20: "Bij deze stand van zaken moet het er voor worden gehouden dat [verzoeker 2] en [verzoeker 1] namens De Stichting de betalingsverplichting van € 250.000,- jegens Lion voor het verleden zijn aangegaan zonder dat - naar [verzoeker 2] en [verzoeker 1] blijkens het in de vorige volzin overwogene moeten hebben geweten - Lion daar een noemenswaardige tegenprestatie voor had verricht.";
(e) in r.o. 24: "Onder deze omstandigheden kan de conclusie geen andere zijn dan dat [verzoeker 1] wist waar [verzoeker 2] mee bezig was en wat deze beoogde.";
(f) in r.o. 32: dat "er voldoende grond is om aan te nemen dat het opnemen van de derde volzon van artikel 3.1. in die statuten een onderdeel vormde van de door [verzoeker 2] bedachte constructie om gelden uit De Stichting bij Lion, en uiteindelijk bij hemzelf, terecht te doen komen."
Gesteld wordt dat [verzoekers] hetgeen het hof in de aangehaalde overwegingen heeft aangenomen in feitelijke aanleg uitvoerig hebben bestreden. Daartoe wordt verwezen naar onderdelen van door hen ingediende gedingstukken. Bovendien, zo vervolgt klacht 3, hebben [verzoekers] (ook) in hoger beroep aangeboden hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens. Door niettemin uit te gaan van de in r.o. 13, 15, 18, 20, 24 en 32 neergelegde aannames, zou het hof hebben miskend dat het de rechter weliswaar vrijstaat aan de ten processe vaststaande feiten vermoedens te ontlenen, maar dat het [verzoekers] op de voet van art. 362 jo Pro. 284 jo. 151 lid 2 Rv vrijstond tegenbewijs te leveren tegen de conclusies die het hof getrokken heeft en dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te worden. Dit zou temeer gelden nu [verzoekers] in eerste aanleg niet zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
3.6 Ten eerste wil ik opmerken dat door slechts enkele passages uit 's hofs beschikking te lichten en deze te bestrijden onder verwijzing naar (al) hetgeen door verzoekers tot cassatie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is aangevoerd, een scheef beeld dreigt te ontstaan van de wijze waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, althans dat zodoende geen recht wordt gedaan aan de (uitvoerige) wijze waarop het hof zijn gedachtegang i.c. heeft gemotiveerd. In dat verband wil ik wijzen op r.o. 17, 18, 19, 20, 21 en 22 waarin het hof expliciet ingaat op hetgeen door [verzoekers] (al dan niet) is aangevoerd. Daarnaast geldt het volgende.
Vooropgesteld moet worden dat ook in hoger beroep pas plaats is voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd zijn betwist.(10) M.i. ziet klacht 3 eraan voorbij dat het hof (in de bestreden overwegingen) kennelijk van oordeel was dat de stellingen van [verweerder 1], in het licht van de vaststaande feiten, onvoldoende gemotiveerd door [verzoekers] zijn betwist. Dit oordeel, dat nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, is slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar. In het licht van 's hofs overige overwegingen, de gedingstukken en het door partijen gevoerde debat acht ik 's hofs kennelijke oordeel dat [verzoekers] het door [verweerder 1] gestelde niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, geenszins onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd.(11) Klacht 3 wordt tevergeefs voorgesteld.
3.7 Klacht 4 is gericht tegen r.o. 27 waarin het hof ingaat op het betoog van [verzoekers] dat een beschikking ex art. 2:298 BW Pro naar haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Door het hof is dit betoog verworpen. Daartoe heeft het hof in r.o. 27 het volgende overwogen:
'Krachtens artikel 288 Rv Pro kan de rechter een beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zij het dat op deze regel een uitzondering geldt voor het geval dat de beschikking in kwestie zich daar naar haar aard niet voor leent. Anders dan [verzoekers] lijken te menen, brengt het enkele feit dat het hier een beslissing van constitutieve aard betreft nog niet met zich dat er sprake is van een geval waarin "de aard der zaak" uitvoerbaarheid bij voorraad uitsluit (vergelijk HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Uit artikel 2:356 onder Pro b BW in verbinding met artikel 2:358 lid 1 BW Pro, gevende de regel dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging kan bevelen van de voorziening om een bestuurder te ontslaan, is voorts af te leiden dat er geen fundamenteel beletsel bestaat om de beslissing tot ontslag van een bestuurder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aangezien onmiddellijk ingrijpen geboden was heeft de rechtbank haar ontslagbeslissing dan ook terecht uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het gevaar van wanbestuur en/of financieel wanbeheer van De Stichting is nog steeds te duchten wanneer [verzoeker 2] en [verzoeker 1] het bestuur daarvan weer op zich zouden nemen. Daarom acht het hof uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeslissing ook thans geïndiceerd.'
Geklaagd wordt dat het hof door aldus te overwegen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt gesteld dat het ontslag van een bestuurder van een stichting ex art. 2:298 lid Pro BW ingaat als de betreffende beschikking onherroepelijk is geworden. Onder verwijzing naar Asser-Maeijer 1997 II, nr. 491 en het commentaar van Den Tonkelaar in Tekst & Commentaar ad art. 2:298 BW Pro, aant. 3, wordt voorts aangevoerd dat de aard van de beslissing meebrengt dat deze niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en wel omdat in art. 2:298 BW Pro, anders dan in de wettelijke regeling van het enquêterecht (zie art. 2:356 BW Pro jo. 2:358 BW), niet uitdrukkelijk is bepaald dat de beschikking tot ontslag uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Bovendien zou volgens klacht 4 ook geen behoefte bestaan aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring, nu een tijdelijke voorziening in het bestuur door de rechter kan worden getroffen op de voet van het tweede lid van art. 2:298 BW Pro. Zo zou uit de eindbeschikking van de rechtbank Zutphen van 19 mei 2000, JOR 2000, 192 volgen dat de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, naast het ontslag van een of meer bestuurders kan bepalen dat de schorsing van die bestuurder(s) zal worden verlengd totdat het ontslag in werking zal zijn getreden.
3.8 Het antwoord op de vraag of de beschikking waarbij een (of meer) stichtingsbestuurder(s) wordt (worden) ontslagen uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, valt niet in art. 2:298 BW Pro te vinden. Zoals klacht 4 terecht stelt, geldt als uitgangspunt dat de bestuurder(s) is (zijn) ontslagen als de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de beschikking niet direct na het wijzen ervan werking kan verkrijgen door haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zoals het hof terecht heeft vooropgesteld, geldt op grond van art. 288 Rv Pro als hoofdregel dat de rechter (en jo. art. 362 Rv Pro ook de appèlrechter) een eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, met of zonder zekerheidstelling. De uitvoerbaar bij voorraad-verklaring kan worden verzocht maar de rechter kan deze ook ambtshalve uitspreken, zie met verwijzingen naar de wetsgeschiedenis: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 288 (Schaafsma-Beversluis), aant. 6 alsmede Snijders en Wendels, Civiel appèl 2003, nr. 382. Hoewel dit niet expliciet uit art. 288 Rv Pro volgt, wordt algemeen aangenomen dat (in lijn met hetgeen in art. 233 Rv Pro voor de dagvaardingsprocedure is neergelegd) op de mogelijkheid tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring uitzonderingen bestaan, en wel wanneer de wet anders bepaalt of de aard van de beschikking zich daartegen verzet, zie o.m.: Snijders en Wendels, Civiel appèl 2003, nr. 382; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 288 (Schaafsma-Beversluis), aant. 2. Anders dan klacht 4 aanvoert, zie ik voor de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeschikking ex art. 2:298 BW Pro evenwel geen belemmering op grond van de aard van de beslissing. Vgl. ook Rb Haarlem 24 april 1996, JOR 1998, 17 m.nt. BW. Het enkele feit dat in de literatuur wel wordt verdedigd dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beschikking ex art. 2:298 niet Pro mogelijk is, maakt dit niet anders. Temeer niet, daar in de aangehaalde literatuur geen enkel argument naar voren wordt gebracht contra de mogelijkheid tot uitvoerbaarheid bij voorraad, terwijl ik anderzijds juist wel reden zie pro de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de ontslagbeschikking. Zo meen ik dat het belang van de stichting, alsmede dat van derden die bij de stichting zijn betrokken, bij een onmiddellijke werking van de ontslagbeschikking wegens wanbeheer, in de regel zwaarder zal wegen dan het belang van de stichtingsbestuurder(s) bij behoud van de bestaande toestand totdat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. M.i. moet hetgeen het hof aan het slot van r.o. 27 heeft overwogen juist ook in de sleutel van deze belangenafweging worden geplaatst:
'Aangezien onmiddellijk ingrijpen geboden was heeft de rechtbank haar ontslagbeslissing dan ook terecht uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het gevaar van wanbestuur en/of financieel wanbeheer van De Stichting is nog steeds te duchten wanneer [verzoeker 2] en [verzoeker 1] het bestuur daarvan weer op zich zouden nemen. Daarom acht het hof uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeslissing ook thans geïndiceerd.'
Het feit dat de rechter op grond van het tweede lid van art. 2:298 BW Pro een tijdelijke voorziening in het bestuur kan treffen (bijvoorbeeld schorsing van de betrokken bestuurder(s)) en kan bepalen dat die voorziening zal worden verlengd totdat het ontslag in werking zal zijn getreden, staat niet, zoals klacht 4 aanvoert, aan de mogelijkheid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg. Sterker nog, dat de rechter zijn toevlucht zoekt tot verlenging van de voorlopige voorziening die op grond van lid 2 'hangende het onderzoek' kan worden getroffen, geeft m.i. juist de noodzaak, althans wenselijkheid, aan van de mogelijkheid tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de ontslagbeslissing.
Wat betreft de vergelijking met de regeling van het enquêterecht, meer in het bijzonder met art. 2:356 onder Pro b BW jo. 2:358 BW, waaruit expliciet blijkt dat de ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging van de voorziening die bestaat uit (de schorsing of) het ontslag van een of meer bestuurders kan bevelen, geldt m.i. het volgende. Klacht 4 betoogt dat uit het feit dat voor de ontslagbeslissing in een enquêteprocedure de mogelijkheid tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, moet worden afgeleid dat, nu dit niet expliciet voor de ontslagbeslissing in de procedure ex art. 2:298 BW Pro is bepaald, deze ontslagbeslissing dus kennelijk niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden. In het licht van de hiervoor besproken hoofdregel van art. 288 Rv Pro acht ik deze (a contrario) redenering onhoudbaar. Veeleer juist lijkt mij de (analogische) redenering van het hof: uit het feit dat in de wet is opgenomen dat de ondernemingskamer de voorziening tot ontslag van een of meer bestuurders uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, kan worden afgeleid dat er kennelijk geen fundamenteel beletsel bestaat om de beslissing tot ontslag van een bestuurder ex art. 2:298 BW Pro uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ik meen kortom dat het hof terecht heeft overwogen dat uit de regeling van het enquêterecht blijkt dat de aard van de (ontslag)beslissing niet aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat.
Het voorgaande betekent dat 's hofs oordeel m.i. niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Klacht 4 faalt derhalve.
3.9 Klacht 5 houdt in dat de Stichting die in een eerste aanleg geen enkel verzoek heeft gedaan niet voor het eerst in hoger beroep een verzoek tot wijziging van haar statuten kan doen.
[Verweerder 1] en de Stichting stellen zich op het standpunt dat [verzoekers] niet ontvankelijk in klacht 5 verklaard dienen te worden, omdat art. 3.1 van de statuten krachtens een besluit van het bestuur opnieuw is vastgesteld. De notariële akte waarin het betrokken besluit tot statutenwijziging is vastgesteld is aan het verweerschrift van [verweerder 1] en de Stichting gehecht. De betrokken akte is op 7 december 2005 verleden. De bestreden beschikking van het hof dateert van 28 juni 2005. [Verweerder 1] en de Stichting menen dat [verzoekers] als gevolg van deze gang zaken geen belang meer bij klacht 5 hebben. [Verzoekers] stellen daartegenover dat zij belang houden als een van de andere door hen ingediende klachten slaagt.
3.10 Nu geen van de vier andere door [verzoekers] opgeworpen klachten mijns inziens kunnen slagen en [verzoekers] als gevolg hiervan geen belang hebben bij klacht 5, kan deze klacht 5 niet tot cassatie leiden(12). Ik merk hierbij het volgende op: Ook al zou de Hoge Raad klacht 5 gegrond verklaren, zou de door het bestuur geïnitieerde statutenwijziging van 7 december 2005 die voor wat de strekking gelijk is aan de door het hof bevolen statutenwijziging van kracht blijven. Er is aan het dossier geen enkele aanwijzing te ontlenen dat de statutenwijziging van 7 december 2005 niet geldig is. Dat in stand blijven van de statutenwijziging van 7 december 2005 past ook in de systematiek van art. 2:294 BW Pro. Dat artikel gaat ervan uit dat de rechter alleen een statutenwijziging van een stichting dient tot stand te brengen, als de stichting zelf hiermee nalatig blijft. In het onderhavige geval heeft het bestuur van de stichting het heft na de uitspraak van het hof in handen genomen. De Hoge Raad mag mijns inziens bij beoordelen van een beroep op het ontbreken van belang met ontwikkelingen die zich na de bestreden beschikking hebben voorgedaan rekening houden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het gaat hier om de feiten zoals vastgesteld door het hof in r.o. 1.1 t/m 1.14 van zijn arrest van 28 juni 2005.
2 In het verzoekschrift tot cassatie, p. 4 wordt terecht opgemerkt dat het hof bij wijze van vergissing als datum van de bedoelde notulen 24 juni 2002 noemt, nu uit productie 27 bij het verzoekschrift in hoger beroep en uit het rapport van bewindvoerder Dorrepaal sub 4.17 blijkt dat de notulen zijn gedateerd 14 februari 2002.
3 Zie nader de behandeling van klacht 1 onder nrs. 3.1-3.2 van deze conclusie.
4 Deze overeenkomst wordt door partijen ook wel aangeduid als de licentieovereenkomst.
5 Het gaat hier om een minimale (vaste) bijdrage, nu overeengekomen is dat indien het eigen vermogen van de Stichting meer bedraagt dan € 300.000,- de Stichting, naast de vaste bijdrage van € 25.000,-, jaarlijks een variabele bijdrage aan Lion zal betalen van 2 % van de gerealiseerde omzet over dat jaar met een maximum van € 75.000,-. De overeenkomst is bij het beroepschrift als productie 13 overgelegd.
6 Het hof overweegt in r.o. 1.14 dat sinds 5 januari 2005 [betrokkene 2] als bestuurder van de Stichting is ingeschreven, doch uit de gedingstukken blijkt dat dit dient te zijn [betrokkene 2].
7 Een verzoek tot wijziging van het bepaalde in art. 3.1 van de statuten was in appèl gedaan zowel door de Stichting, in haar verweerschrift onder nr. 53, als door [verweerder 1], in zijn verweerschrift onder nr. 8.
8 Zie in eerste aanleg het verweerschrift van [verzoekers] onder nr. 4.3 alsmede hun beroepschrift onder nr. 14.
9 Uit het dossier blijkt dat [verweerder 1] en de Stichting op dit aanvullend verzoekschrift van 19 oktober 2005 tot en met 8 december 2005 (aanvullend) verweer hebben kunnen indienen.
10 In het verweerschrift wordt onder nr. 5.2 verwezen naar HR 8 april 2005, RvdW 2005, 51 (Laurus), waarin is aangenomen dat gelet op de aard van de procedure van enquête - waarin, zoals ik in mijn conclusie onder nr. 3.59-3.63 uitvoerig heb aangegeven, een voortvarende afhandeling geboden is - de ondernemingskamer niet gehouden is in te gaan op een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs. Dit betekent dus, zo overweegt de Hoge Raad, dat de aard der zaak in zoverre meebrengt dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv Pro op grond waarvan de bewijsrechtelijke regels ex art. 149-207 Rv van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de verzoekschriftprocedure. Anders dan verweerders in cassatie, meen ik evenwel dat, gezien de specifieke (spoedeisende) aard van de enquêteprocedure, deze uitzondering op de toepasselijkheid van het bewijsrecht niet zonder meer ook opgaat voor de procedure ex art. 2:298 BW Pro. Daarmee acht ik art. 151 lid 2 Rv Pro (tegenbewijs staat vrij) dus in beginsel op de procedure ex art. 2:298 BW Pro van (overeenkomstige) toepassing.
11 Voor zover klacht 3 gericht is tegen 's hofs overweging dat [verzoeker 2] eind 2003 in financiële problemen verkeerde (r.o. 15), valt voorts nog te wijzen op hetgeen ik bij de behandeling van klacht 1 heb opgemerkt onder nr. 3.2.
12 Zie W.H.D. Asser, Civiele cassatie, p. 54: Gebrek aan belang bij een individuele cassatieklacht leidt ertoe dat de Hoge Raad oordeelt dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Asser Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen, p. 367.