Conclusie
Griffienr. 00110/06
Mr. Wortel
Zitting:3 oktober 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en (2) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf
2. Namens verzoeker heeft mr S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.
In een samenhangende zaak met griffienummer 00109/06 concludeer ik heden eveneens.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep wordt overschreden doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
In aanmerking genomen dat het cassatieberoep is ingesteld op 20 april 2005, terwijl de stukken van het geding de Hoge Raad pas op 19 januari 2006 hebben bereikt, is de klacht terecht opgeworpen. Bovendien staat bij het nemen van deze conclusie al vast dat de behandeling van dit beroep ook over het geheel genomen de redelijke termijn overschrijdt, gelet op de omstandigheid dat verzoeker in verband met deze zaak gedetineerd is.
Teneinde de gevolgen van de vertraging nog zo veel mogelijk te verminderen wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.
4. In het tweede middel wordt geklaagd over het verzuim art. 63 Sr Pro toe te passen.
5. In de bestreden uitspraak is, onder "Oplegging van straf" overwogen, voor zover hier van belang:
"Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 februari 2005, is de verdachte eerder veroordeeld en is hij, blijkens een register van Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof en naar eigen zeggen, in Duitsland veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3,5 jaar wegens het medeplegen van handel in verdovende middelen"
6. Vast staat dus dat het Hof rekening heeft gehouden met een straf die is aangetekend in de Justitiële Documentatie.
Het door het Hof genoemde uittreksel uit die documentatie van 3 februari 2005 bevindt zich bij de stukken. Daarop is een zaak vermeld die is afgedaan met een vonnis uit 2001, een openstaande zaak met het Haarlemse parketnummer 094158-02 betreffende vijf feiten, alle begaan in het jaar 2002, en ten derde de onderhavige strafzaak.
Bij de stukken bevindt zich evenwel ook een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 14 december 2004, blijkens een stempelafdruk eveneens bij het Gerechtshof binnengekomen. Op dit uittreksel is bij de zaak met het Haarlemse parketnummer 094158-02 met de hand een aantekening gemaakt, die niet volledig leesbaar is, maar er zonder enige twijfel toe strekt dat in hoger beroep (er is een parketnummer van het ressortsparket vermeld) ter zake van één van de tenlastegelegde feiten vijftien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd.
7. Het kan er voor gehouden worden dat slechts per abuis is verzuimd art. 63 Sr Pro op te nemen bij de wettelijke bepalingen waarop de in deze zaak opgelegde straf berust, en verder ten gevolge van een kennelijke misslag melding is gemaakt van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 3 februari 2005, waar is gedoeld op het uittreksel gedateerd 14 december 2004.
Nu er geen misverstand over kan bestaan dat de zaak die in hoger beroep heeft geresulteerd in vijftien maanden gevangenisstraf de door het Hof bedoelde eerdere veroordeling is waarmee nu bij de strafbepaling rekening is gehouden, is verzoeker niet in enig te respecteren belang geschaad en kan de bestreden uitspraak, overeenkomstig het zojuist opgemerkte, verbeterd worden gelezen.
8. Het derde middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
Op 10 oktober 2002 is een door Federal Express (verder: FedEx) vervoerde enveloppe, die was bestemd voor de verdachte, geopend door een medewerker van FedEx, genaamd [getuige 1]. Dit gebeurde op instigatie van de douane. In de FedEx enveloppe was een andere enveloppe aanwezig (verder: de binnenenveloppe), die geen FedEx enveloppe was. Deze binnenenveloppe is vervolgens eveneens geopend en deze bleek een stortingsbewijs van USD 200.000.000,- te bevatten.
Nu geen bevel krachtens artikel 26 van Pro de Douanewet is gevraagd, het bepaalde in artikel 100 van Pro het Wetboek van Strafvordering niet is nageleefd en de FedEx voorwaarden niet van toepassing zijn op het openen van de binnenenveloppe, heeft de douanebeambte [getuige 2] onrechtmatig jegens de verdachte gehandeld.
Naar aanleiding van het aantreffen van dit voor de verdachte bestemde stortingsbewijs is vervolgens een opsporingsonderzoek naar de verdachte gestart en zijn telefoonnummers van de verdachte getapt, op grond waarvan het vermoeden is gerezen dat de verdachte betrokken was bij de invoer in Nederland van verdovende middelen. Al hetgeen hieruit is voortgevloeid kan niet voor het bewijs worden gebruikt. Dit moet leiden tot vrijspraak van de verdachte, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op 30 september 2003 hebben de getuigen [getuige 2] (douanebeambte) en [getuige 1] (FedEx-medewerker) bij de rechter-commissaris verklaard dat [getuige 1] op 10 oktober 2002 de bewuste FedEx enveloppe heeft geopend. Volgens [getuige 1] was het stortingsbewijs verpakt in de FedEx enveloppe. Hij kan zich niet herinneren of zich een binnenenveloppe in de FedEx enveloppe bevond. De FedEx enveloppen zijn standaard. Het openen van een zich in de buitenenveloppe bevindende binnenenveloppe wordt aan de douane overgelaten. De getuige [getuige 2] heeft dienaangaande bij de rechter-commissaris voorts verklaard dat het betalingsbewijs zich tussen twee A-4 vellen in de FedEx buitenenveloppe bevond. In die buitenenveloppe zat nog een binnenenveloppe, die niet door hem geopend is. Deze binnenenveloppe was een standaard enveloppe. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].
Het verweer van de raadsman dat de tweede (binnen) enveloppe door een medewerker van FedEx dan wel de douane zou zijn geopend mist derhalve feitelijke grondslag.
Voorzover het verweer van de raadsman inhoudt dat door het openen van de FedEx enveloppe het briefgeheim is geschonden, nu de verdachte daarvoor geen toestemming had verleend, noch een daartoe vereist bevel van de rechter-commissaris was gegeven, overweegt het hof als volgt.
Artikel 26 van Pro de Douanewet bepaalt dat aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend worden indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe op verzoek van de inspecteur bevel heeft gegeven.
Artikel 11 van Pro de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden luidt: "Federal Express may, as its option, or at the request of governmental authorities, open and inspect any Shipment at any time."
Volgens de getuige [getuige 2] was de airwaybill betreffende het onderhavige poststuk ingevuld.
Het hof is van oordeel dat de afzender, door een poststuk te laten vervoeren door FedEx en de daarvoor bestemde airwaybill in te vullen, waarin wordt verwezen naar de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden, instemt met de opening van het onderhavige poststuk door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
9. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat het Hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat FedEx zich jegens de afzender op haar algemene voorwaarden kan beroepen. Betoogd wordt dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat deze privaatrechtelijke clausules slechts jegens de wederpartij van FedEx kunnen werken en geen afbreuk kunnen doen aan de voor Nederlandse douaneambtenaren bestaande noodzaak hun optreden te beperken tot de wettelijke voorziene onderzoeksbevoegdheden, met in achtneming van de voorwaarden en beperkingen die de wetgever daarbij heeft gesteld.
Daarom zou het Hof hebben moeten oordelen dat in deze zaak art. 26, eerste lid, Douanewet is overtreden aangezien niet het bevel van de rechter-commissaris is gegeven dat in deze bepaling wordt genoemd als voorwaarde voor het openen van brieven.
10. Dit betoog faalt. Zoals het Hof overwoog is in art. 26 Douanewet Pro bepaald
(lid 1) Aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven worden zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe, op verzoek van de inspecteur, bevel heeft gegeven.
(lid 2) Het bevel wordt slechts gegeven indien het vermoeden bestaat dat zich in de brief goederen bevinden.
11. Het vereiste van een bevel van de rechter-commissaris geldt derhalve niet indien hetzij de afzender, hetzij de geadresseerde aan de instelling die met het vervoer is belast toestemming tot opening van de brief geeft.
12. Onweersproken juist is 's Hofs oordeel dat aan art. 11 van Pro de algemene voorwaarden van FedEx deze betekenis moet worden toegekend dat degene die FedEx opdracht geeft een brief te vervoeren, deze vervoersinstelling op voorhand toestemming geeft de brief te openen indien hetzij FedEx zelf daartoe de noodzaak ziet, hetzij een overheidsinstelling daarom verzoekt.
13. Door te oordelen dat aldus de in art. 26 Douanewet Pro verlangde toestemming van een rechthebbende is verkregen, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.
14. Het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,