Conclusie
rolnummer: C05/295HR
rolzitting: 6 oktober 2006
Mr. J. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr. R.T.R.F. Carli;
tegen
Kabos B.V.,
[Verweerster 2],
verweersters in cassatie,
advocaat: Mr. E. van Staden ten Brink.
1. Feiten
1.1 Aan de opsomming van de vaststaande feiten onder 1. van het vonnis d.d. 29 oktober van de Rechtbank Rotterdam wordt, voor zover in appel niet bestreden((1)), het navolgende ontleend:
a. Bij beschikking van 21 november 2000 wordt [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Merens tot curator (1.1).
b. Als gegadigden voor de activa van [A] melden zich bij de curator [eiseres] (hierna: [eiseres]), Kabos B.V. en [verweerster 2] (hierna tezamen: K&B) en Morcon. Tot die activa behoorden onder meer een bedrijfsterrein met opstallen, waaronder twee loodsen (1.2).
c. Op 11 december 2000 vindt er een bespreking plaats tussen [eiseres] enerzijds en K&B anderzijds over het huren door [eiseres] van de twee loodsen van K&B, voor het geval dat K&B er in zouden slagen het bedrijfsterrein met de loodsen uit de failliete boedel te kopen. Mr. Kröner woont de bespreking als advocaat van K&B bij (1.3).
d. Op 12 december 2000 zendt Mr. Kröner aan [eiseres] per fax en per post een door K&B ondertekende brief toe, waarin een uitgewerkte huurovereenkomst tussen [eiseres] en K&B of aan hen gelieerde vennootschappen is opgenomen((2)). In artikel 5.1 is het volgende bepaald:
"Partijen zullen, zolang de curator niet heeft bevestigd dat Koper((3)) de Activa niet zal kunnen verwerven, op geen enkele manier in onderhandeling treden met derden in verband met het faillissement van [A]." (1.4)
(Op de betekenis en bedoeling van deze bepaling wordt hierna nog teruggekomen).
e. In de begeleidende fax-brief wordt [eiseres] verzocht de per fax en gewone post toegezonden brief zo spoedig mogelijk ondertekend terug te zenden. [Eiseres] laat dit na (1.4).
f. Op 12 december 2000 maakt [betrokkene 1] (verbonden aan [eiseres]) aan [betrokkene 2] wensen kenbaar met betrekking tot het flexibel gebruik van het bedrijfsterrein((4)). Met die wensen wordt ingestemd. Op 18 december 2000 zendt Mr Kröner per fax en gewone post een niet ondertekende akte van de huurovereen-komst aan [eiseres]. In artikel 2.4 is de gewenste bepaling inzake het flexibel gebruik opgenomen. Voor het overig komt de tekst van de akte woordelijk overeen met het op 12 december aan [eiseres] gezonden exemplaar((5)) (1.5 en 1.6). (In de begeleidende fax-brief verzoekt Mr. Kröner wederom om de brief zo spoedig mogelijk te ondertekenen en terug te zenden).
g. [betrokkene 2] deelt in een telefonisch overleg met [eiseres] op 19 december mee dat de tijd om te handelen dringt (1.7).
h. Ook de akte houdende de huurovereenkomst van 18 december 2000 retourneert [eiseres] niet (1.8).
i. Mr. Kröner bericht per telefax op 22 december 2000 namens K&B aan [eiseres]:
"Op 18 december 2000 zonden wij U toe een overeenkomst met betrekking tot de huur van bepaalde delen van de [A]-terreinen. Daarop heeft u (nog steeds) niet instemmend gereageerd. Hierbij deel ik U namens cliënten mede dat zij hun aanbod om u van de desbetreffende gedeelten gebruik te maken niet langer gestand wensen te doen. Het aanbod is hiermee vervallen." (1.10)
j. K&B sluiten op 22 december 2000 een huurovereenkomst met Morcon en bereiken bovendien op die dag overeenstemming met de curator van [A] over de aankoop van de activa van [A]. De overdracht van de activa vindt op 3 januari 2001 plaats. Morcon neemt de loodsen in gebruik (1.11).
2. Het geschil en het procesverloop.
2.1 [Eiseres] acht het onjuist dat K&B de loodsen niet aan haar maar aan Morcon voor gebruik ter beschikking heeft gesteld. Zij stelt daartoe primair dat vóór 22 december 2000 - nl. op 11 december 2000 en, voor wat betreft het flexibele gebruik van het bedrijfsterrein, op 18 december 2000 - tussen haar en K&B een huurovereenkomst met betrekking tot die loodsen is tot stand gekomen, subsidiair - nl. voor het geval er nog geen huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen - dat K&B de onderhandelingen daarover hebben afgebroken op een tijdstip dat dat hen niet meer vrijstond; er is nl. door [eiseres] op de aanbieding van K&B instemmend gereageerd en bij [eiseres] kon en mocht het gerechtvaardigde vertrouwen bestaan dat er tussen betrokkenen een huurovereenkomst tot stand was gekomen((6)). [Eiseres] vordert ontbinding van de huurovereenkomst en vergoeding van de schade, die zij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen van K&B heeft geleden.
2.2 K&B bestrijden de vorderingen van [eiseres] en hetgeen [eiseres] daaraan ten grondslag heeft gelegd. Zij voeren, kort en schematisch samengevat, als verweer aan:
I. Er is tussen partijen op 11 december 2000 en ook daarna geen hen bindende huurovereenkomst tot stand gekomen. Er is in ieder geval niet aan twee voorwaarden voor het ontstaan van een partijen bindende overeenkomst voldaan, te weten:
(i) Volgens K&B had [eiseres] naar haar zeggen van de curator een 'overbiedingsrecht' dat inhield dat [eiseres], nadat anderen op de activa van [A] hadden geboden, het hoogste bod mocht overbieden. [Eiseres] diende dit recht prijs te geven en toe te zeggen dat zij niet met derden of de curator met betrekking tot aanschaf van de activa van [A] zou onderhandelen. Daartoe was artikel 5.1 opgenomen in de in de brief van 12 december 2000 verwoorde huurovereenkomst.((7))
(ii) K&B hebben aan [eiseres] te kennen gegeven aan de huurovereenkomst niet gebonden te willen zijn dan na ondertekening van het document, waarin de huurovereenkomst is verwoord.((8))
II. Er is op de brief van 12 december 2000 niet instemmend gereageerd. Met name is te kennen gegeven dat artikel 5.1, dat het prijsgeven door [eiseres] van het recht van overbieding inhield, niet de instemming had. Ook is geen instemming met de brief van 18 december 2000 betuigd. [Eiseres] heeft mede door niet te voldoen aan de voor K&B belangrijke voorwaarden van het prijsgeven van het recht van overbieding en het ondertekend terugzenden van de brieven met de daarin vervatte huurovereenkomst niet gerechtvaardigd er op mogen vertrouwen dat er tussen betrokkenen een huurovereenkomst is tot stand gekomen.((9))
2.3 Naar aanleiding van het verweer van K&B heeft [eiseres] nog aangevoerd dat hij van de curator geen recht van overbieding had verkregen((10)). Daarop hebben K&B geantwoord dat zij tijdens de bespreking van 11 december 2000 op grond van uitlatingen van [eiseres] er van uitgingen dat zij dat recht had((11)).
2.4 Op verzoek van [eiseres] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Er zijn 8 getuigen gehoord. Hun verklaringen zijn door K&B als producties 1 t/m 8 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht.
2.5 De Rechtbank wijst in haar vonnis d.d. 29 oktober 2003 de vorderingen van [eiseres] af. [Eiseres] komt van het vonnis in hoger beroep bij het Hof Den Haag en voert dertien grieven tegen dat vonnis aan. K&B bestrijden de grieven. Bij arrest van 30 juni 2005 verklaart het Hof de aangevoerde grieven ongegrond en bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank.
2.6 De stappen die het Hof tot de verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis voeren, zijn - voor zover in cassatie van belang en samengevat - de volgende:
(i) In rov. 1 van zijn arrest besluit het Hof eerst de feiten tot uitgangspunt te nemen, die de Rechtbank in haar vonnis sub 1.1 t/m 1.6 heeft vastgesteld en die in appel onbestreden zijn gebleven. Verder neemt het Hof op grond van stellingen van K&B in de conclusie van antwoord sub 6.4 en de conclusie van dupliek sub 6.7, waarvan het Hof zegt dat deze door [eiseres] in eerste aanleg noch in appel zijn bestreden, in aanmerking dat de curator van [A] de 'beoogde transactie' vóór 22 december 2000 wilde afronden, zodat vrijdag 22 december 2000 in casu als "deadline" moet worden aangemerkt. Verwijzend naar rov. 1 merkt het Hof in rov. 10 op, dat het aan [eiseres] bekend was dat de transactie uiterlijk op vrijdag 22 december 2000 afgerond diende te zijn.
(ii) In de rov. 2 en 3 oordeelt het Hof naar aanleiding van Grief I, dat het aangetoond acht dat beide partijen destijds een schriftelijk contract voor ogen heeft gestaan, hetgeen gezien het belang van de transactie - en het belang van K&B bij ondubbelzinnige instemming van [eiseres] met het exclusiviteitsbeding - ook alleszins in de rede ligt.
(iii) De e-mail van 22 december 2000, 11.11 uur kan, aldus het Hof in rov. 4, niet worden aangemerkt als de voor akkoord ondertekende en geretourneerde akte. Daarmee is gegeven dat van een retourneren van een voor akkoord ondertekende akte waarin de huurovereenkomst is verwoord, geen sprake is geweest. Een voorwaarde voor het van kracht worden van de huurovereenkomst is daardoor niet in vervulling gegaan. K&B hebben verlangd, dat [eiseres] van haar instemming met de huurovereenkomst doet blijken door ondertekening van de akte waarin de inhoud van de huurovereenkomst is vastgelegd. De stellingen dat mondelinge overeenstemming over de huurovereenkomst is bereikt, missen daardoor relevantie (rov. 4, 5, 6 en 9).
(iv) Door niet op het op 18 december 2000 toegezonden huurcontract te reageren, hoewel het haar bekend was dat de transactie - de koop/verkoop van het bedrijfsterrein van [A] met de opstallen daarop - uiterlijk op vrijdag 22 december afgerond diende te worden -, heeft [eiseres] zichzelf in de positie gebracht dat niet voldaan werd aan de "deadline" en dient zij de gevolgen daarvan zelf te dragen (rov. 10).
(v) Van een onrechtmatig afbreken van onderhandelingen is het Hof niet gebleken. Toen op 22 december 2000 de "deadline" was aangebroken en [eiseres] het contract van 18 december nog altijd niet getekend had, stond het K&B vrij om met anderen in zee te gaan. [Eiseres] heeft de totstandkoming van het contract geheel zelf in de hand gehad en had alle problemen kunnen voorkomen door het contract na 18 december 2000 maar uiterlijk op 22 december te ondertekenen. Het overschrijden van de "deadline" kan [eiseres] derhalve thans niet op K&B afwentelen (rov. 12).
2.7 [Eiseres] die tijdig van het arrest van het Hof in cassatie is gekomen, bestrijdt dat arrest met vier cassatiemiddelen, die ieder uit meer (sub)onderdelen bestaan. K&B hebben de cassatiemiddelen bestreden. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
cassatiemiddel 2
3.1 Cassatiemiddel 2 vormt een nieuwe poging van [eiseres] om ingang te doen vinden dat op 22 december 2000 tussen partijen reeds een hen bindende overeenkomst bestond.
3.1.1 De klacht in cassatiemiddel 2 komt, zo schijnt het toe, in de kern hierop neer dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'schriftelijke overeenkomst' door in het algemeen aan te nemen dat van een schriftelijke overeenkomst met rechtsgevolg alleen sprake kan zijn, indien niet alleen het overeengekomene (de inhoud van de overeenkomst) in een document is vastgelegd maar van de instemming van de contractspartijen met die inhoud ook uit dat document blijkt. Deze klacht rust op een mis- verstaan van het arrest van het Hof. Het Hof gaat in zijn arrest niet van die algemene rechtsopvatting uit. Het Hof heeft slechts voor het onderhavige geval op grond van wat tussen partijen is besproken en voorgevallen((12)) aangenomen, dat niet alleen is afgesproken dat de inhoud van de afspraken tussen partijen betreffende de huur van de loodsen en het recht van overbieding van [eiseres] op schrift zouden worden gesteld, maar ook dat K&B te kennen hebben gegeven pas dan tegenover [eiseres] gebonden te willen zijn nadat van de instemming van [eiseres] met een en ander uit de ondertekening van dat stuk zou zijn gebleken.
De klacht mist derhalve doel wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.2 De door het Nederlandse recht erkende vrijheid van contracteren laat toe dat een partij bij onderhandelingen over een overeenkomst voor het gebonden raken van hem aan de overeenkomst als voorwaarde stelt dat de andere partij van haar instemming doet blijken uit ondertekening door haar van het document waarin de inhoud van de beoogde overeenkomst is vastgelegd. Dit betekent dat rechtens geoordeeld kan worden dat er tussen de betrokken partijen geen hen bindende overeenkomst bestaat, zolang de andere partij niet op de zojuist genoemde wijze van haar instemming met de inhoud van de overeenkomst heeft doen blijken. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 1949, NJ 1950, 137, (Ph.A.N.H.) waarnaar aan het slot van cassatiemiddel 2 wordt verwezen, volgt niet het tegendeel. Het arrest heeft betrekking op de vraag wat nodig is, indien krachtens de wet een overeenkomst schriftelijk dient te worden aangegaan. In het betrokken geval ging het om het verlengen van een huurovereenkomst, waarvoor de wet de eis van een schriftelijke overeenkomst stelde. De Hoge Raad oordeelt dat een overeenkomst gezegd kan worden bij geschrift te zijn aangegaan wanneer zij is tot stand gekomen door uitwisseling van brieven bestemd om het overeengekomene vast te leggen. De Hoge Raad verwierp hiermee de stelling van eiseres tot cassatie dat ingevolge de wettelijke eis van een geschrift vereist zou zijn dat van de overeenkomst een door huurder en verhuurder ondertekende akte is opgemaakt. In deze uitspraak valt echter niet te lezen dat een aspirant-contractspartij in het stadium van onderhandelen niet als voorwaarde voor gebondenheid jegens de aspirant-wederpartij de aanwezigheid van een door beide partijen ondertekende akte zou mogen stellen.
cassatiemiddel 3
3.3 Ook cassatiemiddel 3 staat in het teken van een nieuwe poging van [eiseres] om ingang te doen vinden dat op 22 december 2000 tussen partijen reeds een hen bindende overeenkomst bestond.
3.3.1 In rov. 3 noemt het Hof de door Mr. Kröner op 12 december 2000 aan [eiseres] toegezonden schriftelijke huurovereenkomst een 'concept'. Deze kwalificatie wordt in het cassatiemiddel als een vergissing aangemerkt, want - zo wordt gesteld - het toegezonden stuk bevatte alle essentialia van de tussen partijen overeengekomen huurovereenkomst. Deze omstandigheid staat er echter geenszins aan in de weg om het door Mr. Kröner op 12 december 2000 aan [eiseres] toegezonden document als een concept aan te duiden. Uit de vaststaande feiten blijkt dat dit document de resultante was van het opschrift stellen door Mr. Kröner van de afspraken die door partijen tijdens de op 11 december 2000 gevoerde bespreking waren gemaakt. Minst genomen diende ieder van partijen nog na te gaan of de afspraken correct in het document waren vastgelegd. Die omstandigheid rechtvaardigt reeds om het document als een concept aan te merken.
In de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiseres] wordt op blz. 7 onder 8 betoogd dat het Hof zich vergist door de brief van 18 december 2000 van Mr. Kröner aan [eiseres] als een concept aan te merken. Ook indien moet worden aangenomen dat in de cassatiedagvaarding op deze brief wordt gedoeld, gaat het cassatiemiddel niet op. De brief van 18 december bevatte wijzigingen ten opzichte van de brief van 12 december, waarvan de juiste verwoording de instemming van [eiseres] behoefde.
3.3.2 Op dit alles loopt de klacht in cassatiemiddel 3 vast.
cassatiemiddel 1
3.4 In de oordeelsvorming van het Hof vormt het gegeven dat 22 december 2000 een "deadline' was, een belangrijke schakel. Cassatiemiddel 1 bevat een reeks van klachten, waarmee het in aanmerking nemen en meewegen door het Hof van 22 december 2000 als "deadline" wordt bestreden.
3.5 Uit de verwijzing door het Hof in rov. 1 naar de conclusie van antwoord, sub 6.4, en de conclusie van dupliek, sub 6.7, en daarmee indirect ook naar de getuigenverklaring van de curator (productie 8 bij de conclusie van antwoord) valt af te leiden, dat het Hof met de term "deadline" op het volgende het oog heeft. De curator wilde vóór Kerstmis 2000 - wat de facto neerkwam op vóór vrijdag 22 december 2000 - de transactie, zijnde de koop/verkoop van het bedrijfsterrein en de opstallen daarop, rond hebben. In verband met in de loodsen opgeslagen metalen wilde de curator ook duidelijkheid hebben over wie de loodsen zou gaan gebruiken en voor de "uitslag" van de in loodsen opgeslagen metalen zou zorgdragen. De curator wilde nl. voorkomen dat het bedrijfsterrein en de opstallen in een onbeheerde staat zouden geraken en er claims zouden komen wegens het niet tijdig uitleveren van de metalen. Dit alles betekende voor K&B dat, wilden zij als gegadigden voor het bedrijfsterrein van [A] en de opstallen daarop met de curator zaken kunnen doen, zij zekerheid dienden te hebben over de huur van de loodsen door [eiseres] dan wel een ander. Voor wat [eiseres] betreft, zou die zekerheid worden verkregen door het vóór 22 december 2000 terugontvangen van het haar op 18 december 2000 verstrekte huurcontract voorzien van haar handtekening.
3.6 In onderdeel 1a, eerste, derde en vierde alinea, van cassatiemiddel 1 wordt betoogd dat het Hof zich bij de bepaling van de feitelijke inhoud van de term "deadline" heeft vergist. Uit de verklaring van de curator blijkt, aldus de steller van het middel, niet van de wens van de curator om de transactie vóór kerst 2000 af te ronden; uit de verklaring blijkt dat de transactie op 12 januari 2001 heeft plaatsgevonden.
Van een vergissing bij het Hof is geen sprake. Met de term 'transactie' bedoelt het Hof, gelet op de getuigenverklaring van de curator, onmiskenbaar het sluiten van de overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot het bedrijfsterrein en de opstallen daarop. De steller van het cassatiemiddel merkt dat overigens in de tweede alinea van onderdeel 1a zelf ook op.
De hier aan de orde zijnde klacht mist dus doel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.7 Het Hof oordeelt in rov. 1 dat [eiseres] de stellingen van K&B aangaande de "deadline" niet heeft betwist. Naar aanleiding hiervan wordt in onderdeel 1a, laatste alinea, van cassatiemiddel 1 een klacht geformuleerd die, zo schijnt het toe, inhoudt dat het Hof bedoelde stellingen van K&B ook zonder betwisting voor onjuist en dus buiten aanmerking had moeten laten omdat zij kennelijk onjuist en irrelevant zijn. Die klacht treft geen doel.
Uit artikel 149, lid 1 Rv. volgt dat gestelde feiten door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd en daarmee voor juist moeten worden gehouden, zolang zij niet naar behoren zijn betwist. Dit zou wellicht nog anders kunnen zijn, indien uit hetgeen ten processe is gebleken of uit algemeen bekende feiten niet anders kan worden geconcludeerd dan dat gestelde maar niet voldoende betwiste feiten gewoon niet juist kunnen zijn. Dat kan echter van de stellingen van K&B aangaande de deadline niet worden gezegd.
Verder, of feitelijke stellingen wel of niet juist zijn, hangt niet af van het al dan niet relevant zijn van die stellingen.
3.8 In onderdeel 1b, eerste alinea, van cassatiemiddel 1 wordt er over geklaagd "dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onbekend is waarom en hoe eiseres tot cassatie had moeten weten dat de datum van 22 december 2000 een cruciale datum zou zijn bij het aangaan van de huurovereenkomst." Het was immers de curator die 22 december 2000 als deadline stelde en met hem onderhandelde [eiseres] niet over de huur.
Hoewel in genoemd onderdeel een expliciete verwijzing daarnaar ontbreekt, moet worden aangenomen dat de klacht tegen rov. 10 is gericht. Het Hof overweegt daar: "Het was aan [eiseres] bekend dat de transactie uiterlijk vrijdag 22 december 2000 afgerond diende te worden, zie ro. 1 hierboven."
3.8.1 Deze door het Hof aangenomen bekendheid van [eiseres] met de "deadline" is voor het Hof een belangrijke factor geweest bij de beoordeling van de vraag of K&B jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld. In rov. 10 overweegt het Hof immers: "Door desniettemin - (d.w.z. ondanks dat het [eiseres] bekend was dat de transactie uiterlijk op 22 december 2000 afgerond diende te zijn) - niet te reageren op het op 18 december 2000 toegezonden contract heeft [eiseres] zichzelf in de positie gebracht dat niet voldaan werd aan de 'deadline' en dient hij de gevolgen daarvan zelf te dragen."
3.8.2 De verwijzing in rov. 10 naar rov. 1 maakt aannemelijk, dat het Hof uit de door hem in rov. 1 genoemde en niet bestreden geachte stellingen van K&B afleidt dat [eiseres] er mee bekend was dat de transactie uiterlijk vrijdag 22 december 2000 afgerond diende te zijn. Dit vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
De in rov. 1 genoemde stellingen van K&B zijn de stellingen in de conclusie van antwoord, sub 6.4, en de stellingen in de conclusie van dupliek, sub 6.7. Die stellingen, naar hun bewoordingen en in onderling verband beschouwd, houden in - samengevat - dat de curator liet weten dat de zaak (het vervreemden van het haventerrein met toebehoren) vóór Kerstmis afgerond diende te zijn en dat dat betekende dat er met de curator uiterlijk op 22 december 2000 overeenstemming diende te zijn. Dat dit ook aan [eiseres] bekend was, wordt in genoemde stellingen niet met zoveel woorden opgemerkt. Zo bezien, moet worden gecon-cludeerd dat het Hof met de verwijzing in rov. 10 naar de in rov. 1 genoemde stellingen van K&B zijn vaststelling dat het aan [eiseres] bekend was dat de transactie uiterlijk vrijdag 22 december 2000 afgerond diende te worden, niet voldoende begrijpelijk heeft onderbouwd.
3.8.3 Men kan tot een andere conclusie komen, indien mag worden aangenomen dat het Hof in rov. 10 de in rov. 1 genoemde stellingen van K&B zo heeft mogen begrijpen dat zij impliciet ook inhouden dat [eiseres] bekend was met wat in de in rov. 1 genoemde stellingen naar voren wordt gebracht. Voor deze lezing van rov. 10 pleit dat de in rov. 1 genoemde stellingen van K&B in de verhouding tussen K&B en [eiseres] vooral pas dan betekenis hebben, indien zij geplaatst worden tegen de achtergrond van bekendheid van [eiseres] met wat in die stellingen wordt aangevoerd. Bovendien wordt in de memorie van antwoord in appel die bekendheid met zoveel woorden gesteld. In 3.3., 7.4 en 10.3 van die memorie voeren K&B aan dat [eiseres] er mee bekend was dat er uiterlijk 22 december 2000 met de curator overeenstemming moest zijn bereikt en dat er van haar actie werd verwacht, namelijk het ondertekenen en terugsturen van de overeenkomst vóór 22 december 2000. Dit zou men kunnen opvatten als een expliciteren van wat in eerste aanleg al impliciet is aangevoerd.
Bij deze lezing van rov. 10 is er ruimte voor de conclusie dat het Hof zijn oordeel in die rechtsoverweging omtrent de bekendheid van [eiseres] met de "deadline" met de verwijzing naar rov. 1 voldoende begrijpelijk heeft onderbouwd.
3.8.4 In aanvulling op het in 3.8.3 gestelde verdient nog opmerking dat, gelet op de vaststaande feiten, het ook niet erg aannemelijk voorkomt dat [eiseres] niet met de "deadline" bekend zou zijn geweest. [Eiseres] was ook gegadigde voor overname van de goederen van [A]. Met het haar toezenden van de teksten van de huurovereenkomst aan [eiseres] heeft Mr. Kröner steeds grote spoed betracht en hij heeft telkens aangedrongen op een spoedig getekend retourneren van de toegezonden stukken. Op 19 december 2000 is per telefoon aan [eiseres] gezegd dat de tijd om te handelen drong. Op 20 december brengt [eiseres] zelf aan de curator een offerte uit voor het transport van in de loodsen opgeslagen goederen. Deze feiten geven aan dat [eiseres] betrokken was bij de afwikkeling van de boedel van [A] en dat het haar bekend moet zijn geweest dat spoed diende te worden betracht.
3.8.5 Indien 's Hofs oordeel in rov. 10 over de bekendheid van [eiseres] met de "deadline" voor niet voldoende gemotiveerd moet worden gehouden, komt het arrest van het Hof voor vernietiging in aanmerking. Zoals hiervoor in 3.8.1 al opgemerkt, is de bekendheid van [eiseres] met de "deadline" voor het Hof een belangrijke factor geweest bij de beoordeling van de vraag of K&B jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld.
Voor een vernietiging is echter geen ruimte, indien zou kunnen worden geoordeeld dat [eiseres] geen voldoende belang bij de hier aan de orde zijnde klacht zou hebben. Dat is het geval, indien zonder redelijke twijfel zou kunnen worden aangenomen dat K&B ook bij onbekendheid van [eiseres] met de "deadline" en het daaraan gerelateerde belang van K&B bij een spoedige duidelijkheid omtrent de huur van de loodsen door [eiseres] zonder meer hun aanbod aan [eiseres] tot huur van de loodsen hebben mogen intrekken, zoals zij op 22 december 2000 hebben gedaan. Dan zou het aanbod voor K&B geen hinderpaal meer zijn geweest om voor het verhuren van de loodsen met anderen in zee te gaan. En dit betekent dat dan de bekendheid van [eiseres] met de "deadline" geen doorslaggevende rol speelt en, bijgevolg, het vereiste belang bij de klacht ontbreekt. Echter, aangezien K&B in een zeer ver gevorderd stadium van onderhandelen over de huur van de loodsen met [eiseres] waren, lijkt tot die vrijheid voor K&B om het aanbod in te trekken toch niet zonder redelijke twijfel te kunnen worden geconcludeerd. Omdat dit punt mede een waardering van feitelijke aard vergt, zal de feiten-rechter hierover zijn oordeel moeten geven.
3.9 Bij het navolgende wordt er van uitgegaan dat [eiseres] met de "deadline" bekend is geweest en dus heeft beseft of heeft kunnen beseffen dat het belang van K&B om uiterlijk op 22 december 2000 met de curator zaken te kunnen doen meebracht dat deze voordien duidelijkheid over de huur door haar van de loodsen diende te hebben.
3.10 In onderdeel 1b, sub B, van cassatiemiddel 1 wordt de algemene klacht geuit dat het Hof ten onrechte niet heeft gezegd wat de juridische status is van de door het Hof genoemde "deadline". Bedoeld wordt waarschijnlijk dat het Hof niet duidelijk aangeeft als een hoedanig rechtsfeit met welke rechtsgevolgen het Hof de "deadline" heeft opgevat. Vervolgens worden, uitgaande van een aantal 'juridische statussen' van de "deadline" waarbij steeds wordt verondersteld dat het Hof die status heeft aangehouden, nadere klachten aangevoerd, waartoe steeds behoort de klacht dat het Hof onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtengang heeft gegeven.
De nadere klachten zullen niet tot cassatie kunnen leiden, indien de grondslag voor de veronderstelde 'juridische status' ontbreekt dan wel de klachten ook bij de veronderstelde 'juridische status' van de deadline niet opgaan. Bovendien zal dan de algemene en telkens herhaalde klacht dat het Hof onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtengang heeft gegeven, bij gebrek aan belang geen doel treffen.
3.10.1 In B.1 wordt verondersteld, zij het onder de aantekening dat de veronderstelling niet erg aannemelijk is, dat de "deadline" ziet op de datum tot welke het aanbod van K&B aan [eiseres] om een huurovereenkomst aan te gaan onherroepelijk zou zijn (artikel 6:219, lid 1 BW). Het arrest biedt geen steun voor deze veronderstelling, zodat de daarop gebaseerde klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
3.10.2 In B.2 wordt verondersteld dat volgens het Hof de "deadline" de datum was tot welke het aanbod van K&B aan [eiseres] om een huurovereenkomst aan te gaan kon worden aanvaard. Anders gezegd, bij deze veronderstelling eindigde op 22 december 2000 de redelijke termijn voor het aanvaarden van een schriftelijk aanbod als bedoeld in artikel 6:221, lid 1 BW.
3.10.2.1 In de tweede alinea van B.2 wordt betoogd, dat bij de in 3.10.2 genoemde ver-onderstelling het Hof tot de onjuiste slotsom is gekomen dat op 22 december 2000 het aanbod van K&B aan [eiseres] is komen te vervallen.
De klacht faalt. Indien - zoals verondersteld - de "deadline" het einde van de redelijke termijn voor het aanvaarden van het aanbod vormde, dan heeft het Hof kunnen oordelen dat het aanbod op 22 december 2000 verviel. Met het vervallen van een aanbod wordt immers bedoeld dat het aanbod niet langer voor aanvaarding vatbaar was. Dat is het geval, zodra de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6:221, lid 1 BW is verstreken.
3.10.2.2 In de derde alinea van B.2 wordt er over geklaagd dat het Hof bij de in 3.10.2 genoemde veronderstelling had moeten toelichten op grond van welke feiten en omstandig-heden het tot een op 22 december 2000 eindigende redelijke termijn is gekomen.
Ook deze klacht treft geen doel, want - uitgaande van de veronderstelling in 3.10.2 - is alleszins duidelijk hoe het Hof tot een op 22 december 2000 eindigende redelijke termijn is gekomen. Dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6:221, lid 1 BW op 22 december 2000 eindigde, heeft het Hof hierop gebaseerd dat, naar [eiseres] bekend was, K&B vóór 22 december 2000 duidelijkheid dienden te hebben over het huren door de [eiseres] van de loodsen, wilden zij uiterlijk op 22 december 2000 met de curator zaken kunnen doen. De curator wilde immers op die dag de 'transactie' met betrekking tot het bedrijventerrein en de opstallen daarop rond hebben.
3.10.2.3 De klacht in de vierde alinea van B.2, gebaseerd op het nalaten door K&B om bij [eiseres] te informeren naar de reden voor het uitblijven van de door hen verwachte reactie van [eiseres], strandt reeds hierop dat deze geënt is op een ongeoorloofd feitelijk novum. Het informeren door K&B naar de reden voor het uitblijven van de van [eiseres] verwachte reactie is niet eerder aan de orde gesteld en vormt een feitelijke kwestie, die niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.
Bovendien staat vast dat tijdens een telefoongesprek op 19 december 2000 onder de aandacht van [eiseres] is gebracht dat de tijd drong. Dat K&B desalniettemin nog eens naar de reden van het uitblijven van de verwachte reactie hadden moeten informeren, komt voor als een overvragen van de kant van [eiseres].
3.10.3 In B.3 wordt verondersteld dat het Hof 22 december 2000 als een fatale datum heeft opgevat in de zin dat [eiseres] uiterlijk op die dag een (al dan niet reeds tot stand gekomen) mondelinge overeenkomst in een schriftelijke overeenkomst had dienen te converteren. Hier wordt waarschijnlijk aangehaakt bij 's Hofs oordeel dat voor K&B alleen dan een hen bindende overeenkomst zou ontstaan, indien [eiseres] van haar instemming met de huurovereenkomst deed blijken uit ondertekening van de akte van 18 december 2000 waarin de inhoud van de huurovereenkomst was vastgelegd. Wordt in B.3 inderdaad beoogd dit oordeel te bestrijden, dan geschiedt dat tevergeefs.
3.10.3.1 De klachten in de tweede en derde alinea van B.3 over onvoldoende inzicht in de door het Hof gevolgde gedachtengang en aanvulling van de feiten in strijd met de artikelen 24 en 25 Rv. stuiten hierop af, dat het Hof in de rov. 3, 4 en 5 aangeeft dat uit het door partijen gestelde blijkt dat K&B te kennen hebben gegeven pas dan tegenover [eiseres] gebonden te willen zijn, nadat van de instemming van [eiseres] met de inhoud van de overeenkomst is gebleken uit de ondertekening van het document, waarin de inhoud van de overeenkomst is vastgelegd. Zie wat daarover hierboven in 3.1.1 is opgemerkt.
3.10.3.2 De rechtsklacht in de vierde alinea van B.3 strandt hierop dat in de verste verte niet valt in te zien hoe bij de oordeelsvorming van het Hof op het onderhavige punt de onpartijdigheid van het Hof in het geding is geweest.
3.10.3.3 De rechtsklacht in de vijfde alinea van B.3 slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat K&B alleen jegens [eiseres] aan de huurovereenkomst gebonden konden raken, indien laatstgenoemde haar instemming met die overeenkomst deed blijken met ondertekening door haar van de haar op 18 december 2000 toegezonden akte/brief, vloeide niet voort uit een overeenkomst maar uit het stellen door K&B van een daartoe strekkende voorwaarde tijdens de onderhandelingen. Zoals hierboven in 3.2 reeds opgemerkt, laat de in het Nederlandse recht erkende vrijheid van contracteren het stellen van zo'n voorwaarde toe.
3.10.4 In B.4 wordt verondersteld dat het Hof heeft aangenomen dat [eiseres] jegens K&B verplicht was om uiterlijk op 22 december 2000 aan K&B schriftelijk bewijs aangaande het bestaan van de reeds tot stand gekomen mondelinge overeenkomst te verstrekken.
3.10.4.1 Wat de klachten in de tweede, derde en vierde alinea van B.4 betreft, ongetwijfeld zullen K&B hebben verlangd dat [eiseres] schriftelijk, nl. door ondertekening van de op 18 december toegezonden akte/brief, blijk van haar instemming met de in de akte vervatte huurovereenkomst zou geven, ook om de reden dat zij zo de beschikking over deugdelijk bewijs betreffende de inhoud van de huurovereenkomst en de instemming daarmee van [eiseres] zouden verkrijgen. [Eiseres] was niet verplicht dat bewijs te verstrekken, maar wel bracht het niet verstrekken van het bewijs mee dat er geen partijen bindende overeenkomst zou ontstaan. Dat vloeide voort uit de door K&B tijdens de onderhandelingen gestelde voorwaarde dat [eiseres] haar instemming met die overeenkomst deed blijken met ondertekening door haar van de haar op 18 december 2000 toegezonden akte/brief. Zoals al eerder opgemerkt, laat de in het Nederlandse recht erkende vrijheid van contracteren het stellen van zo'n voorwaarde toe.
3.10.5 In B.5 wordt onderdeel 1b van cassatiemiddel 1 afgesloten met de klacht dat, indien de eerder in B.1 t/m B.4 geuite veronderstellingen met betrekking tot de door het Hof aan de "deadline" toegekende 'juridische status niet opgaan, het Hof dan geen voldoende inzicht heeft verleend in de door het Hof met betrekking tot de "deadline" gevolgde gedachtengang. Deze klacht slaagt niet.
Uit het arrest en uit met name de rov. 1 (jo. getuigenverklaring van de curator), 10 en 12 is de hierna, in wat uitgebreidere bewoordingen, weergegeven gedachtengang van het Hof met betrekking tot de "deadline" te destilleren. [Eiseres] was er mee bekend dat de curator de transactie - de koop/verkoop van het bedrijfsterrein en de opstallen - uiterlijk op 22 december 2000 wilde afronden. Dit betekende onder meer dat een gegadigde voor het bedrijfsterrein en de opstallen met de curator alleen zaken zou kunnen doen, indien hij aan de curator zou kunnen aangeven wie van de loodsen gebruik zou gaan maken en voor de 'uitslag van de metalen' zou zorgen. Dit laatste bracht voor K&B mee dat zij om met de curator tot overeenstemming over de koop van het bedrijfsterrein en de opstallen te kunnen komen vóór 22 december 2000 diende te weten dat [eiseres] de loodsen zou huren. Bij dit - te respecteren - belang van K&B kon van [eiseres] verlangd worden dat zij haar instemming met de huur van de twee loodsen vóór 22 december 2000 aan K&B kenbaar maakte om zeker te zijn van de huur. Zij wist dat zij daartoe de op 18 december 2000 ontvangen akte, waarin de huurovereenkomst was vastgelegd, ondertekend aan K&B (Mr. Kröner) diende te retourneren. Toen zij dat naliet, waren K&B vrij om, voor wat betreft de verhuur van de twee loodsen, met anderen in zee te gaan. Met dit laatste bedoelt het Hof dat het eerdere aanbod van K&B aan [eiseres] om de twee loodsen aan haar te verhuren niet langer K&B verhinderde om met een ander een huurovereenkomst te bespreken en af te sluiten. Juridisch betekent dit laatste dat K&B niet langer meer op een of andere wijze aan het aanbod was gebonden. Omdat het Hof niet alleen niet nadrukkelijk gewag maakt van het intrekken door K&B van haar aanbod tot verhuur aan [eiseres], maar ook in rov. 1 te kennen geeft uit te gaan van de feiten, zoals die door de Rechtbank sub 1.1 t/m 1.6 van haar vonnis zijn vastgesteld en onder die feiten niet het intrekken van het aanbod door K&B valt, kan worden aangenomen dat het Hof hier toepassing heeft gegeven aan de regel in artikel 6:221, lid 1 BW dat een schriftelijk aanbod vervalt wanneer het niet binnen redelijke termijn is aanvaard. Volgens het Hof verliep kennelijk in het onderhavige geval in verband met het hiervoor genoemde, te respecteren belang van K&B voor [eiseres] de redelijke termijn op 21 december 2000.
cassatiemiddel 4
3.11 In cassatiemiddel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof in rov. 12 dat het Hof niet van een onrechtmatig afbreken van onderhandelen is gebleken. Dat oordeel stoelt op de hiervoor in 3.10.5 weergegeven gedachtengang.
3.12 Wel beschouwd worden in cassatiemiddel 4 geen klachten naar voren gebracht die niet al in de andere cassatiemiddelen zijn opgenomen of liggen opgesloten. Aangenomen dat de klachten in de andere cassatiemiddelen geen doel treffen, ook niet die betreffende de bekendheid van [eiseres] met de "deadline", kan gezegd worden dat 's Hofs oordeel rust op gronden die dat oordeel kunnen dragen en begrijpelijk doen zijn.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
1. In rov. 1 van het bestreden arrest merkt het Hof op dat tegen de feiten zoals die door de Rechtbank in haar vonnis sub 1.1 t/m 1.6 zijn vastgesteld, geen grieven zijn aangevoerd. Dat geldt echter ook voor de feiten die de Rechtbank sub 1.9 t/m 1.11 heeft vastgesteld. De vaststelling sub 1.7 wordt met Grief I bestreden, maar slechts voor zover die vaststelling inhoudt dat [betrokkene 2] op 19 december 2000 te kennen zou hebben gegeven dat schriftelijke instemming een voorwaarde was voor de geldigheid van de huurovereenkomst. Met Grief II wordt de vaststelling sub 1.8 dat [eiseres] de overeenkomst van 18 december 200009 niet voor akkoord ondertekend heeft geretourneerd alleen in die zin bestreden, dat over het hoofd is gezien een e- mail van 22 december, 11.11 uur, waarmee bevestigd wordt de instemming met eerder telefonisch doorgegeven feiten.
2. Als productie 9 gevoegd bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. Daarmee worden bedoeld K&B of een met hen gelieerde onderneming.
4. In de stukken wordt in dat verband ook gesproken over 'het harmonica-effect'. In de conclusie in eerste aanleg merken K&B daarover in 6.1 onder meer op: "Het kwam erop neer dat [eiseres] het recht wilde hebben om het aantal gehuurde vierkante meters terug te brengen als het economisch tij daartoe aanleiding gaf." Deze toelichting bestrijdt [eiseres] op blz. 11 van de conclusie, waar op § 6.1 van de conclusie van antwoord wordt gereageerd, niet.
5. Kopieën van de betreffende stukken zijn als productie 10 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoegd.
6. Zie in dit verband: de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 2 t/m 4, respectievelijk blz. 5 en 6; conclusie van repliek, met name blz. 2, sub 2; het vonnis d.d. 29 oktober 2003 van de Rechtbank, rov. 2.2; memorie van grieven, met name blz. 3, sub 5.
7. Zie conclusie van antwoord, sub 4; conclusie van dupliek, sub 1.2 jo. 2; memorie van antwoord, sub 4.4, 6.1, en 9.2.
8. Zie conclusie van antwoord, sub 5; conclusie van dupliek, sub 1.2 jo. 3; memorie van antwoord, sub 4.4, 6.2, en 10.
9. Zie conclusie van antwoord, sub 7.8 t/m 7.15; conclusie van dupliek, sub 6.1 t/m 6.3; memorie van antwoord, sub 7
10. Zie conclusie van repliek, blz. 6 onderaan en memorie van grieven, sub 11 t/m 13, 18, 19 en Grief III op blz. 10.
11. Zie conclusie van dupliek, sub 2.5 t/m 2.8 en memorie van antwoord, sub 9.7.
12. Zie de rov. 3, 4 en 5 van het bestreden arrest.