Conclusie
nr. C06/073HR
Zitting 1 september 2006
Mr. L. Timmerman
Conclusie inzake
De stichting Stichting Teak-Opstand
(hierna: de Stichting)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie staan de volgende feiten vast.(1)
Sinds medio 1993 is verweerder in cassatie, [verweerder], enig aandeelhouder en bestuurder van Bosque Teca Verde S.A. (hierna: BTV), een besloten vennootschap naar het recht van Costa Rica. Vóór die tijd was [verweerder] (samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) mede-eigenaar van en mede-directeur in BTV.
BTV bemiddelt vanaf 1991 bij de verkoop van beleggingen in units teakaanplant (van een halve hectare per unit) in Costa Rica. Aanvakelijk waren deze units gelegen op een plantage bij het plaatsje Dominical (hierna: units Dominical). In 1992 is voor deze units een brochure uitgebracht, waarin staat vermeld:
'De investering (van U.S.$ 13.500,-) is zeker niet zonder risico. Maar risico is inherent bij een project met een dergelijk hoog rendement (herleid kan dit op jaarbasis neerkomen op circa 25%).'
Vanaf december 1993 heeft BTV (circa) 150 units in teakplantage "El Clavo" (hierna: units El Clavo) bij het plaatsje Salama in Costa Rica aan diverse beleggers verkocht. Per unit (van een halve hectare) bedroeg de koopsom $ 14.000,-. Vanaf begin 1994 was de constructie dat de grondeigenaar [betrokkene 3] het vruchtgebruik van de grond aan de Stichting BTV verleent die de belangen van de belegger behartigt door bij een calamiteit het vurchtgebruik uitsluitend ten behoeve van deze uit te oefenen. De belegger koopt een participatie voor een unit en sluit daartoe een overeenkomst met BTV en met [betrokkene 3], welke mede wordt ondertekend door Stichting BTV. BTV ontvangt de koopsom van de belegger en [betrokkene 3] betaalt de opbrengt van de teakaanplant aan de belegger. Van het aankoopbedrag werd $ 2.500,- gereserveerd voor het onderhoud gedurende de teeltperiode (20 jaar). Voor dat doel werd het bedrag van $ 2.500,- door BTV gestort in een Trustfonds, Fideicomiso BTV genaamd, hetgeen beheerd werd door KPMG Services Legales S.A..
In mei 1994 is voor de units El Clavo een brochure uitgebracht waarin is vermeld dat het rendement op de units 23% zou kunnen bedragen.
In oktober 1995 heeft BTV de beleggers in de units El Clavo schriftelijk laten weten dat er nieuwe opbrengstberekeningen zijn gemaakt in samenwerking met de afdeling Tropische Bosbouw van de Internationale Agrarische Hogeschool "Larenstein" en dat op basis van deze berekeningen een jaarlijks netto-rendement van 15% alleszins haalbaar is.
Op 23 april 1996 heeft [verweerder] een overeenkomst gesloten met Green Capital Groep (hierna: Green Capital) ter verkoop van zijn aandelen in BTV. Op die dag is [verweerder] afgetreden als directeur van BTV. Kort daarna zijn de aandelen in BTV aan Green Capital geleverd.
Eind 1996(2) waren er onvoldoende gelden in het Trustfonds aanwezig om het onderhoud te plegen aan de belegde units El Clavo en was sprake van achterstallig onderhoud aan de teakbomen.
1.2 Eiseres tot cassatie, de Stichting, heeft bij exploot van 22 december 2000 [verweerder] alsmede BTV gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage. Daartoe heeft de Stichting gesteld dat een aantal beleggers(3) in de units van BTV hun vorderingen op BTV aan haar heeft gecedeerd en dat zij (daarnaast) last en volmacht van hen heeft om deze vorderingen in rechte in te stellen. De Stichting heeft gevorderd, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [verweerder] en BTV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad gepleegd door BTV en voorts schadevergoeding op te maken bij staat. Hieraan heeft de Stichting ten grondslag gelegd het feit dat BTV/[verweerder] onjuiste of onvolledige informatie hebben gegeven betreffende de rendementen op de beleggingen in de units en het feit dat BTV/[verweerder] ten onrechte gelden aan het Trustfonds hebben onttrokken.
[Verweerder] heeft verweer gevoerd; BTV is niet verschenen.
1.3 Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank de vorderingen tegen BTV toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de prognose van de houtopbrengst in de door BTV uitgegeven brochures in elk geval een factor 3 te hoog en dus misleidend was, zodat BTV aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van de beleggers wier beleggingen tot stand gekomen waren vóór september 1995 aangezien vanaf dat moment de brochure vergezeld is gegaan van een brief met verlaagde rendementsprognoses, waarvan de Stichting niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat ook deze niet realistisch zou zijn (r.o. 12).
Daarnaast heeft de rechtbank gesteld dat Green Capital als bestuurder van BTV (die beheerder was van het Trustfonds) ervoor heeft gezorgd dat in het Trustfonds geen gelden meer aanwezig zijn als gevolg van onttrekking daarvan in strijd met de doeleinden die zijn neergelegd in de Trustakte, welke Trust nu juist was opgezet om de belangen van de beleggers veilig te stellen. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat BTV toerekenbaar tekortgeschoten is en voor de aldus ontstane, door de beleggers geleden, schade aansprakelijk is (r.o. 17).
De vorderingen tegen [verweerder] heeft de rechtbank afgewezen en wel op grond van de volgende overwegingen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Stichting niet duidelijk gemaakt in welk opzicht [verweerder] ten aanzien van de misleidende mededeling door BTV in de brochure persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt (bijvoorbeeld doordat hij tegen beter weten in er voor had gezorgd dat deze mededeling in de brochure was opgenomen), terwijl [verweerder] bovendien heeft gesteld dat de brochure was gebaseerd op een brochure van Bosque Baru welke brochure weer zijn basis vond in een brochure van Bosque Puerto Carillo, met naar beneden aangepaste groeicijfers dankzij overleg met [betrokkene 4] te Wageningen, en voorts de Stichting niet heeft weersproken dat andere beleggingsadviseurs betreffende teakplantages net zulke of zelfs optimistischer prognoses hebben gegeven (r.o. 20).
Volgens de rechtbank kan [verweerder] ook voor wat betreft de schade als gevolg van de onttrekking van de (onderhouds)gelden aan het Trustfonds geen persoonlijk verwijt worden gemaakt. [Verweerder] is per 23 april 1996 afgetreden als directeur van BTV. Het betoog van de Stichting dat [verweerder] in de periode dat hij bestuurder van BTV was gelden heeft doen onttrekken aan het Trustfonds wordt door de rechtbank gepasseerd. Daartoe heeft zij erop gewezen dat [verweerder] ter verantwoording van zijn beheer van het Trustfonds een tweetal rapporten van KPMG over de jaren 1994 en 1995 heeft overgelegd, waaruit enerzijds kan worden afgeleid dat hij het beheer van de plantage heeft gevoerd in een 'appropriate, adequate and timely manner' en anderzijds dat er voldoende gelden voor onderhoud in het fonds aanwezig waren (per datum 31 december 1995). De enkele door de Stichting nog geponeerde stelling dat ten tijde van het vertrek van [verweerder], april 1996, nog het uitgangsbedrag van USD 375.000,- in kas had moeten zijn (150 units x USD 2.500,-), en niet de door KPMG op 5 juni 1996 gerapporteerde USD 248.000,-, strookt volgens de rechtbank niet met het feit dat toen al gedurende twee jaar onderhoud bekostigd had moeten worden. Zodoende dient er vanuit te worden gegaan, aldus vervolgt de rechtbank, dat toen [verweerder] aftrad USD 248.000,- in het Trustfonds aanwezig was en in de periode dat [verweerder] hierover als bestuurder van BTV het beheer voerde deze gelden op juiste wijze zijn aangewend, zodat hem dienaangaand geen verwijt kan worden gemaakt. Dat dit bedrag van USD 248.000,- vervolgens ten onrechte door (Green Capital als opvolgende bestuurder van) BTV uit het Trustfonds is gehaald, kan [verweerder] niet worden verweten, tenzij hij had (moeten) voorzien dat dit zou gaan gebeuren of daarin de hand had, hetgeen niet is gesteld noch anderszins is gebleken (r.o. 21).
1.4 De Stichting is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
[Verweerder] heeft opnieuw verweer gevoerd.
1.5 Bij arrest van 22 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.6 De Stichting is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord en zijn stellingen schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel klaagt erover dat hetgeen het hof in r.o. 5 onder b, r.o. 11 en r.o. 12 heeft overwogen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder] in privé onjuist, onvoldoende, innerlijk tegenstrijdig althans onbegrijpelijk is.
In r.o. 5 heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van de grieven I t/m IV het volgende voorop dient te staan:
'b) Volgens [verweerder] noemt de Stichting in haar processtukken steevast zijn naam waar dat BTV moet zijn. Hij heeft terecht benadrukt dat de bestuurder van een vennootschap eerst aansprakelijk kan zijn voor handelen of nalaten van die vennootschap wanneer hem daarvan persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt. De bewijslast van de feiten die deze kwalificatie kunnen dragen, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro (nieuw) op de Stichting.'
In r.o. 11 heeft het hof overwogen:
'In de brochure van 1992 wordt gesproken over een rendement van 25%, terwijl in de brochure van mei 1994 een jaarlijkse houtopbrengst van gemiddeld 67 m3 per jaar per hectare (= 2 units) en een daarbij behorend rendement van 23% is voorgespiegeld. Deze prognoses waren te hoog, zoals [verweerder] ook erkent (...).'
En in de bestreden r.o. 12 heeft het hof geoordeeld:
'Omdat - naar hiervoor is overwogen - beide brochures zijn openbaar gemaakt door BTV, kan de vordering op basis van artikel 6:194 BW Pro, met het daaraan, in het geval de openbaarmaker de inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen, verbonden voordeel van omkering van de bewijslast ingevolge artikel 6:195 BW Pro, alleen met vrucht worden ingesteld tegen BTV, en niet tegen [verweerder]. (...) [Verweerder] kan, gezien de onder 5.b) weergegeven maatstaf, terzake zelf pas jegens de beleggers/de Stichting aansprakelijk zijn wanneer hij wist of moest weten dat de in de brochures gegeven prognoses onjuist/misleidend waren. Het hof tekent hierbij nog aan dat de Stichting niet heeft gesteld dat [verweerder] de brochures heeft laten openbaar maken, terwijl dat ook niet zonder meer in haar stellingen besloten ligt of anderszins is gebleken.'
Blijkens de toelichting voert het middel tegen deze overwegingen aan dat een vennootschap niets openbaar kan maken zonder instructie van een natuurlijk persoon. Ook de wettekst van art. 6:194 BW Pro ziet volgens het middel onmiskenbaar op een natuurlijk persoon. Weliswaar moge BTV de openbaarmaker (van de brochures) zijn, maar, zo vervolgt het middel, daartoe moet zij wel zijn geïnstrueerd door haar enig directeur en groot aandeelhouder, [verweerder]. Aldus zou zonder meer duidelijk zijn, hetgeen niet meer zou hoeven te worden gesteld, dat [verweerder] zijn BTV de brochures heeft laten openbaar maken. Omkering van de bewijslast om met vrucht tegen BTV te kunnen ageren, is volgens het middel niet nodig, omdat een vennootschap niets kan weten dan alleen via een natuurlijk persoon (i.c. [verweerder]). Waar [verweerder] de brochures, waarvan hij heeft erkend te weten dat zij inhoudelijk (de prognoses) onjuist en mitsdien misleidend zijn, logischerwijs heeft laten openbaar maken, is hij persoonlijk aansprakelijk. Geklaagd wordt dat de redenering van het hof van het tegendeel daarmee onbegrijpelijk en onjuist is.
2.2 Wanneer in cassatie veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het [verweerder] is geweest die de brochures met misleidende prognoses heeft samengesteld en voor openbaarmaking heeft gezorgd,(4) is van belang dat vaststaat dat, zoals het hof in r.o. 5 onder (c) en in het slot van r.o. 8 heeft overwogen, hij deze handelingen voor BTV heeft verricht en daarmee dus heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van BTV en niet als privépersoon. Nu de gedraging van bestuurder [verweerder] (een orgaan van de rechtspersoon) in het maatschappelijk verkeer als gedraging van (de rechtspersoon) BTV heeft te gelden, heeft het hof (terecht) geoordeeld dat het openbaar maken van de misleidende brochures op grond van art. 6:194 BW Pro als een onrechtmatige daad van BTV moet worden aangemerkt. Anders gezegd: de onrechtmatige daad van [verweerder] geldt (rechtens) als onrechtmatige daad van BTV. Dit betekent evenwel niet dat daarmee tegelijkertijd vaststaat dat [verweerder] (als privépersoon) aansprakelijk is voor de bedoelde, in het kader van zijn functie verrichte onrechtmatige gedragingen. Zo verliest het middel uit het oog dat naar geldend recht een voor de rechtspersoon handelende natuurlijk persoon slechts onrechtmatig handelt als, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, zie met nadere jurisprudentieverwijzingen: Asser-Kortmann 2-I 2004, nr. 155 e.v.; Asser-Maeijer 2-II 1997, nr. 115 e.v. en Asser-Hartkamp 4-III 2006, nr. 261 e.v.. Dit is in de bestreden r.o. 5 onder (b) dus terecht door het hof tot uitgangspunt genomen, waar het overweegt dat 'de bestuurder van een vennootschap eerst aansprakelijk kan zijn voor handelen of nalaten van die vennootschap wanneer hem daarvan persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt.' Toegespitst op de onderhavige zaak heeft het hof vervolgens in r.o. 12 gesteld dat [verweerder] 'gezien de onder 5. onder b) weergegeven maatstaf, terzake zelf pas jegens de beleggers/de Stichting aansprakelijk (kan) zijn wanneer hij wist of moest weten dat de in de brochures gegeven prognoses onjuist/misleidend waren.' In r.o. 13 komt het hof tot de slotsom 'dat [verweerder] niet persoonlijk kan worden verweten dat in de brochures van BTV een (veel) te hoog rendement is voorgespiegeld.' Anders dan het middel aanvoert, is 's hofs oordeel omtrent de aansprakelijkheid van [verweerder] in privé m.i. dus geenszins onjuist, onvoldoende, innerlijk tegenstrijdig althans onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie r.o. 1 onder a t/m g van het arrest van het hof d.d. 22 november 2005 en r.o. 1 onder a t/m van het vonnis van de rechtbank d.d. 14 mei 2003.
2 Zie r.o. 19 van het arrest van het hof.
3 Blijkens r.o. 9 van het vonnis van de rechtbank gaat het om 11 beleggers die hun schadevorderingen aan de Stichting hebben overgedragen.
4 Zo heeft het hof niet (onomwonden) vastgesteld dat dit het geval is. In r.o. 5 onder c) valt te lezen dat het hof uit het feit dat op het achterblad respectievelijk het voorblad van de brochures de naam 'BTV' is vermeld, en niet de naam [verweerder], afleidt dat de brochures zijn openbaar gemaakt door BTV, en niet door haar bestuurder [verweerder], ook al zou juist zijn de stelling van de Stichting dat [verweerder] de enige kan zijn geweest die de brochures heeft samengesteld (cursivering LT).