Conclusie
Rolnummer C05/122HR
Zitting 1 september 2006
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. de vennootschap onder firma Alpha-Chem Nederland
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
en
4. de besloten vennootschap Alpha-Chem B.V., zijnde de opvolgster van verweerster sub 1
Inleiding
1. In dit geding wordt in cassatie opgekomen tegen 's hofs uitleg van de nadere afspraken die partijen hebben gemaakt in het kader van de uitvoering van hun overeenkomst tot koop en verkoop van een door eiser tot cassatie ontwikkeld product voor de verwijdering van graffiti.
2. Het gaat in deze zaak - voorzover in cassatie nog van belang - kort gezegd om het volgende:
i) Thans eiser tot cassatie (verder: [eiser]), destijds handelende onder de naam KL Products, en thans verweerster in cassatie sub 1 (verder: Alpha Chem), destijds geheten [A], hebben op 10 augustus 1999 een overeenkomst tot koop en verkoop van het door [eiser] ontwikkelde product Graff-eX gesloten. De tekst van die overeenkomst luidt, zover hier van belang, als volgt:
"Partijen verklaren hiermede een overeenkomst aan te gaan voor onbepaalde tijd met ingang van 10-08-99.
1. Doel van de overeenkomst is dat [A] optreedt als verkooporganisatie van KL Products en in naam van
KL Products Graff-eX gaat verkopen;
2. [A] koopt Graff-eX tegen vooraf vastgestelde prijzen van KL Products;
2.1 Jaarlijks op uiterlijk 1 november vindt vaststelling plaats van de tarieven geldend in het jaar daarop volgende;
2.2 Voor het kalenderjaar 2000 is een minimale afname overeengekomen van 3.000 liter Graff-eX;
2.3 Tarieven voor Graff-eX vloeibaar zijn als volgt opgebouwd:
< 10.000 liter f 35,-- per liter excl. BTW (...)
< 20.000 liter f 32,-- per liter excl. B7W (...)
< 30.000 liter f 30,-- per liter excl. BTW (...)."
ii) Op 7 april 2000 heeft een bespreking tussen [eiser] en Alpha-Chem plaatsgevonden, met als onderwerp: "het evt. bijstellen c.q. wijzigen van de in de overeenkomst vastgelegde afspraken". Het van deze bespreking opgemaakte verslag d.d. 8 april 2000 vermeldt, voorzover van belang:
"4. Verslag
(...) [Verweerder 2] ziet de toekomst zonnig in maar geeft tevens aan dat de afname van 3000 liter Graff-eX zeker in de naaste toekomst te hoog gegrepen is, zeker nu blijkt dat in lang niet alle gevallen gebruik kan worden gemaakt van Graff-eX. Tot nu toe zijn er nog maar 200 liter afgenomen. (...)
5. Besluit
Onverlet het in de overeenkomst van 10 augustus 1999 vastgelegde worden voor de komende 3 maanden de volgende afspraken gemaakt: (...)
- Vanaf de maand april zal Alpha-Chem, in afwijking van de in de overeenkomst vastgelegde 3000 liter, 50 liter Graff-eX per maand afnemen.
- De volgende evaluatiebespreking zal over 3 maanden plaatsvinden.
6. Samenvatting
De doelstelling in de overeenkomst van 10 augustus 1999 wordt vooralsnog opgeschoven en men zal zich voorlopig houden aan hierboven aangehaalde besluiten. E.e.a. houdt niet in dat de hierboven meerdere malen aangehaalde overeenkomst wordt herzien, de doelstellingen worden echter tijdelijk aangepast aan de praktijk."
iii) Op 2 augustus 2000 heeft een volgende bespreking plaatsgevonden. In het verslag daarvan wordt, voorzover thans van belang, bepaald:
4. Verslag
(...) Met betrekking tot de toekomstverwachting deelt [verweerder 2] mede dat ook het komende jaar een afname van 3000 liter niet haalbaar is. De te verwachten afname zal tussen de 50 en 100 liter liggen. (...)
De bestaande afspraken, vastgelegd in het besprekingsverslag van 7 april jl. zullen blijven gelden en bij een afname van 50 Liter per maand zal de prijs van f 35,00 gehandhaafd blijven. Indien Alpha-Chem de afname van 50 liter per maand niet kan garanderen en/of van de gemaakte afspraken af wil zal de prijs f 79,00 per liter bedragen.
4. Besluit
Besloten wordt dat partijen over de gedane voorstellen en/of mededelingen zullen nadenken en afgesproken wordt de volgende bespreking te houden op 31 augustus 2000."
3. Bij inleidende dagvaarding van 8 januari 2001 heeft [eiser] Alpha-Chem en de beherende vennoten, thans verweerders in cassatie sub 2 en 3 [verweerders 2 en 3] (hierna tezamen: Alpha-Chem c.s.), gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van f 105.691,25 met nevenvorderingen waaronder buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, daartoe stellende dat Alpha-Chem uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 10 augustus 1999 gehouden was in het jaar 2000 tenminste 3000 liter Graff-eX af te nemen doch dat Alpha-Chem in totaal slechts 480 liter heeft afgenomen en in gebreke is gebleven met de afname en betaling van de resterende 250 liter ter zake van f 103.635,- en voorts dat een factuur van 20 augustus 2000 ad f 2.056,25 onbetaald is gebleven; [eiser] heeft in dat verband betoogd dat de na 10 augustus 1999 tussen partijen gemaakte afspraken aangaande de afname van minimum maandelijkse hoeveelheden Graff-eX niets afdoen aan de overeenkomst van 10 augustus 1999 waarbij is bepaald dat Alpha-Chem in het jaar 2000 minimaal 3000 liter Graff-eX zal afnemen. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn vordering aldus gewijzigd dat hij heeft gevorderd gedaagden te veroordelen tot afname van ten minste 50 liter Graff-eX per maand, ingaande september 2000, tegen betaling van de prijs van f 35,- excl. BTW per liter exclusief transportkosten, zoals geregeld in de overeenkomst van 10 augustus 1999, totdat de gehele resterende hoeveelheid van 2520 liter Graff-eX zal zijn afgenomen. Hij heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat hij niet heeft willen vasthouden aan de verplichting voor Alpha-Chem om nog in het jaar 2000 de afgesproken hoeveelheid van 3000 liter af te nemen en dat de tussen partijen gemaakte nadere afspraken inhielden dat Alpha-Chem gehouden bleef minstens 50 liter per maand af te nemen totdat zij in totaal 3000 liter afgenomen zou hebben.
Alpha-Chem c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat de oorpsronkelijke overeenkomst van 10 augustus 1999 weliswaar de basis bleef voor de samenwerking tussen partijen maar dat op 7 april 2000 is overeengekomen dat tot nader order een afnameverplichting gold van 50 liter per maand en dat de afnameverplichting op 2 augustus 2000 geheel is losgelaten; Alpha-Chem c.s. hebben geconcludeerd dat aan de aldus gewijzigde afnameverplichtingen is voldaan. Zij hebben op hun beurt in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen voor een bedrag van f 130.000,- en voorts de veroordeling van [eiser] tot betaling van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat.
4. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 4 mei 2001 een comparitie had gelast, heeft zij bij tussenvonnis van 6 november 2002 [eiser] belast met het bewijs van zijn, aan zijn eiswijziging ten grondslag gelegde, stelling dat de tussen partijen gemaakte nadere afspraken inhielden dat Alpha-Chem gehouden bleef minstens 50 liter Graff-eX per maand af te nemen totdat zij in totaal 3000 liter afgenomen zou hebben.
Bij eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het door hem te leveren bewijs, zodat de gewijzigde eis niet voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank heeft evenwel het ongewijzigde deel van de vordering in conventie (het gefactureerde bedrag van f 2.056,25), de buitengerechtelijke kosten tot 15% van de hoofdsom en de wettelijke rente wel toewijsbaar geacht; zij heeft Alpha-Chem c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.073, 05. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.
5. Van de vonnissen van 6 november 2002 en 7 mei 2003 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft hij zijn vordering opnieuw geformuleerd in dier voege dat de oorspronkelijke eis (conform de inleidende dagvaarding) thans (in appel) als primaire vordering heeft te gelden en de "gewijzigde eis" als subsidiaire vordering dient te worden begrepen. Het hof heeft het door Alpha-Chem c.s. gemaakte bezwaar tegen deze door [eiser] gevolgde wijze van procederen verworpen.
Het hof heeft daarop - kort samengevat - overwogen als volgt. Bij de uitleg van de (in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van 10 augustus 1999) gemaakte nadere afspraken zoals neergelegd in de daarvan opgemaakte - en als zodanig door partijen niet betwiste - verslagen van 7 april 2000 en 2 augustus 2000 komt het aan op de zin die partijen aan die schriftelijk vastgelegde afspraken in het licht van de omstandigheden van het geval mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Gezien de instemming van [eiser] blijkens het verslag van 8 april 2000 met voorlopige afname van 50 liter per maand en de omstandigheid dat in het verslag van 2 augustus 2000 expliciet rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat Alpha-Chem de afname van 50 liter per maand niet langer zal garanderen en/of van de gemaakte afspraken af wil, moet het ervoor worden gehouden dat Alpha-Chem niet heeft kunnen en moeten begrijpen dat zij desondanks per ultimo 2000 alsnog de resterende liters Graff-eX (tot het totaal van 3000) zou moeten afnemen, zoals door [eiser] gesteld. Het vooroverwogene brengt het hof tot het oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat de verplichting tot afname van de hoeveelheid van 3000 liter in het jaar 2000 (zoals in de overeenkomst van 1999 was overeengekomen) door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit het besprokene zoals in de verslagen vastgelegd, redelijkerwijs heeft mogen en kunnen afleiden. Zulks betekent dat de gestelde grondslag van de primaire vordering in appel niet aannemelijk is geworden, en dat deze derhalve de vordering niet kan dragen. Resteert de subsidiaire vordering in appel. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden [eiser] opgedragen te bewijzen diens aan deze vordering ten grondslag gelegde en door Alpha-Chem betwiste stelling dat de tussen partijen gemaakte nadere afspraken inhielden dat Alpha-Chem gehouden bleef minstens 50 liter Graff-eX per maand af te nemen totdat zij in totaal 3000 liter afgenomen zou hebben. Deze bewijsopdracht waartegen als zodanig geen grief is gericht, vormt ook in appel het uitgangspunt. Het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd, kan in stand blijven. Ook de subsidiaire vordering is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. De slotsom is dat de primaire vordering, waarmee [eiser] in appel zijn eis heeft vermeerderd, wordt afgewezen en dat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de thans subsidiaire vordering wordt bekrachtigd.
Ten slotte heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en het meer of ander gevorderde afgewezen.
6. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de niet verschenen verweerders [verweerder 3] en Alpha-Chem Nederland B.V. is verstek verleend. Alpha-Chem en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel richt zich met vijf onderdelen tegen rechtsoverweging 4.5.3 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverweging heeft het hof vooropgesteld dat het bij de uitleg van de in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van 10 augustus 1999 gemaakte nadere afspraken zoals neergelegd in de daarvan opgemaakte verslagen van 7 april 2000 en 2 augustus 2000 - op welke nadere afspraken beide partijen zich beroepen ter ondersteuning van hun eigen standpunten (het standpunt van [eiser] dat de verplichting tot afname van 3000 liter Graff-Ex is blijven bestaan zij het dat het afnametempo is aangepast en het standpunt van Alpha-Cem c.s. dat de afnameverplichting geheel is losgelaten) - "aankomt op de zin die partijen aan die schriftelijk vastgelegde afspraken in het licht van de omstandigheden van het geval mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten". In deze rechtsoverweging heeft het hof voorts overwogen dat ervan dient te worden uitgegaan dat de verplichting tot afname van de hoeveelheid van 3000 liter in het jaar 2000 zoals in de overeenkomst van 1999 was overeengekomen, door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit de in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte nadere afspraken zoals vastgelegd in de daarvan opgemaakte - en als zodanig door partijen niet betwiste - verslagen heeft mogen en kunnen afleiden.
8. Middelonderdeel 1a klaagt dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de door het hof vooropgestelde 'Haviltex-formule' wordt gebruikt om de betekenis van een in een overeenkomst voorkomend begrip te bepalen of om een in die overeenkomst voorkomende leemte aan te vullen en klaagt vervolgens dat het hof heeft verzuimd aan te geven welk begrip uit de overeenkomst van 10 augustus 1999 onduidelijk is of welke leemte in die overeenkomst zou moeten worden aangevuld.
9. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in zijn door het middel gewraakte rechtsoverweging de Haviltex-formule heeft gehanteerd bij de uitleg van de 'nadere afspraken' die partijen hebben gemaakt in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van 10 augustus 1999; het faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens berust het onderdeel ook op een onjuiste rechtsopvatting voorzover het ervan uitgaat dat de Haviltex-formule uitsluitend toepasselijk is bij de uitleg van een in een (schriftelijke) overeenkomst voorkomend enkel begrip of ter aanvulling van een in een overeenkomst voorkomende leemte. De in het Haviltex-arrest geformuleerde maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB) - waarvan het toepassingsgebied in het arrest van uw Raad van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSM/Fox) nader is gepreciseerd - geldt voor de uitleg van (nadere) overeenkomsten als de onderhavige in het algemeen ("de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld") en niet slechts voor de uitleg van een enkel afzonderlijk contractueel begrip of ter aanvulling van een leemte (Asser-Hartkamp II, 2005, nr. 280 en 282). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de nadere afspraken zoals neergelegd in de daarvan opgemaakte verslagen van 7 april 2000 en 2 augustus 2000 inhielden dat de afnameverplichting van 3000 liter Graff-eX bleef gehandhaafd of werd losgelaten, terecht de Haviltex-maatstaf gehanteerd.
10. Middelonderdeel 1b klaagt dat 's hofs in rechtsoverweging 4.5.3 gegeven oordeel onvoldoende inzicht geeft in de door het hof gevolgde gedachtegang voorzover het hof de Haviltex-formule heeft toegepast op de na 10 augustus 1999 gemaakte afspraken: het onderdeel betoogt dat niet begrijpelijk is dat het hof - dat, aldus het onderdeel, heeft onderkend dat de genoemde afspraken bepaalden dat deze niet afdeden aan de overeenkomst van 10 augustus 1999 - tot het oordeel komt dat de afspraken nadien zijn gewijzigd, nu de nadere afspraken uitsluitend de uitvoering van het contract betroffen en in het bijzonder de vrijheid van de afnemer om te bepalen wanneer hij welke hoeveelheid zou afnemen binnen de door de overeenkomst gestelde periode en niet begrijpelijk is hoe afspraken over de uitvoering van invloed kunnen zijn op de inhoud van de uitgevoerde overeenkomst.
11. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat het hof ervan is uitgegaan dat de nadere afspraken zoals neergelegd in de daarvan opgemaakte verslagen van 7 april 2000 en 2 augustus 2000 inhielden dat deze niet afdeden aan de overeenkomst van 10 augustus 1999 en dat de nadere afspraken slechts de uitvoering van de overeenkomst van 10 augustus 1999 vormden. Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof immers in zijn door het middel gewraakte rechtsoverweging 4.5.3 geoordeeld dat de nadere afspraken op het punt van de afnameverplichting juist wel een afwijking inhielden van de overeenkomst van 10 augustus 1999, nadat het in rechtsoverweging 4.5.1 had vastgesteld dat [eiser] zich - ter adstructie van zijn standpunt dat de afnameverplichting ongewijzigd is gehandhaafd - beroept op de tekst van de opgestelde besprekingsverslagen d.d. 8 april 2000 en 2 augustus 2000, waarin is vermeld "onverlet het in de overeenkomst van 10 augustus 1999 vastgestelde" respectievelijk "de afspraken welke zijn vastgelegd in de originele overeenkomst tussen Alpha-Chem en KL Products zullen van kracht blijven" (een vaststelling waaruit het onderdeel kennelijk afleidt dat het hof oordeelt dat de nadere afspraken inhielden dat deze niet afdeden aan de overeenkomst van 10 augustus 1999).
Het hof heeft zijn oordeel dat de nadere afspraken op het punt van de afnameverplichting een afwijking inhielden van de overeenkomst van 10 augustus 1999 daarop gegrond dat het gezien de instemming van [eiser] - blijkens het verslag van 8 april 2000 - met voorlopige afname van 50 liter per maand en gezien de omstandigheid dat in het verslag van 2 augustus 2000 expliciet rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat Alpha-Chem de afname van 50 liter per maand niet langer zal garanderen en/of van de gemaakte afspraken af wil, ervoor moet worden gehouden dat Alpha-Chem niet heeft kunnen en moeten begrijpen dat zij desondanks per ultimo 2000 alsnog de resterende liters Graff-eX (tot het totaal van 3000) zou moeten afnemen, zoals door [eiser] gesteld. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat ervan dient te worden uitgegaan dat de verplichting tot afname van de hoeveelheid van 3000 liter in het jaar 2000 (zoals in de overeenkomst van 10 augustus 1999 was overeengekomen) door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit het besprokene zoals in de verslagen vastgelegd redelijkerwijs heeft mogen en kunnen afleiden. Dit, aan de feitenrechter voorbehouden, oordeel is niet onbegrijpelijk.
12. Middelonderdeel 1c klaagt dat voorzover het hof gemeend zou hebben dat een contract dat inhoudt dat een bepaalde hoeveelheid voor een bepaalde datum moet zijn afgenomen, een leemte bevat indien dat contract de contractsduur niet in delen verdeelt en bepaalt welke hoeveelheid binnen ieder van die delen moet zijn afgenomen, het hof ofwel een onjuist en onverklaarbaar element aan de overeenkomst toegevoegd ofwel een onbekend en vrijwel zeker onjuist "leemte-begrip" heeft gehanteerd.
13. Het onderdeel dat ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst - waarmee het onderdeel kennelijk de overeenkomst van 10 augustus 1999 op het oog heeft - een leemte bevat, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zulks immers, zoals hiervoor onder 9 besproken, niet geoordeeld doch het heeft geoordeeld dat de oorspronkelijk overeengekomen afnameverplichting op grond van de later gemaakte afspraken door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit het besprokene zoals in de verslagen vastgelegd redelijkerwijs heeft mogen en kunnen afleiden.
14. Middelonderdeel 1d stelt voorop dat het hof zal zijn uitgegaan van de overeenkomst van 10 augustus 1999 die op de afnemer geen andere verplichting legde dan dat voor het einde van de contractsperiode - 'desnoods in de allerlaatste seconde ervan' - een bepaalde hoeveelheid moest worden afgenomen. Vervolgens klaagt het onderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof - daarvan uitgaande - de latere afspraak om in een deel van de contractsperiode alvast een deel van de in de overeenkomst genoemde hoeveelheid af te nemen, heeft aangemerkt als een wijziging van de overeenkomst van 10 augustus 1999; het onderdeel betoogt dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs gedachtegang dat een afspraak omtrent de wijze van uitvoering van een deel van de overeenkomst leidt tot wijziging van de overeenkomst zelf.
15. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft de latere afspraken juist niet aldus uitgelegd dat deze inhielden dat in een deel van de contractsperiode alvast een deel van de in de overeenkomst genoemde hoeveelheid zou worden afgenomen onverminderd het voortbestaan van de verplichting tot afname van die hoeveelheid. Het hof heeft, zoals gezegd, in de door het middel bestreden overweging geoordeeld dat in de latere afspraken de oorspronkelijke voor het jaar 2000 overeengekomen afnameverplichting door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit het besprokene zoals in de verslagen vastgelegd redelijkerwijs heeft kunnen en mogen afleiden. Aldus berust het middelonderdeel op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Zoals hiervoor onder 11 besproken, is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
16. Middelonderdeel 1e betoogt dat de klachten vervat in de onderdelen 1a-1d eveneens van invloed zijn op de vierde en vijfde volzin van rechtsoverweging 4.5.3 en op 's hofs oordeel dat de grieven 1 en 2 geen doel treffen.
17. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht; het bouwt voort op de voorgaande klachten en moet derhalve het lot daarvan delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden