Conclusie
Griffienr. 01089/06
Mr. Wortel
Zitting:17 oktober 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr F.H.J. van Gaal, advocaat te 's-Hertogenbosch, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, en met name ten onrechte het verweer is verworpen dat geen voltooid delict kan worden bewezenverklaard.
4. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:
"Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het hof ten aanzien van de motor met zijspan niet tot een bewezenverklaring kan komen, nu er geen sprake is van een voltooide diefstal maar van een poging daartoe. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de motor met zijspan zich nog niet op de openbare weg bevond doch op de oprit van de betreffende woning.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de motor in de woonkamer van de betreffende woning stond. Voorts is komen vast te staan dat verdachte en diens medeverdachten deze motor uit de woning hebben gehaald via de achterdeur waarna zij de motor hebben verplaatst naar de voorkant van de woning. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de daders de motor trachtten te starten. Ook verdachtes medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart dat hij heeft geprobeerd de motor te starten nadat hij had gecontroleerd of er nog benzine in zat.
Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte en diens medeverdachten zich als heer en meester over de motor met zijspan hebben gedragen. Ze hebben de motor onttrokken aan de feitelijke heerschappij van de eigenaar [slachtoffer]. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een voltooid delict. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af de vraag of de motor zich reeds op de openbare weg bevond of nog op de oprit van [slachtoffer]."
5. Terecht wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat de Hoge Raad bij beantwoording van de vraag of zich een voltooid delict dan wel een poging heeft voorgedaan als maatstaf hanteert of het betreffende goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende is onttrokken, vgl. onder meer HR NJ 1987, 589 .
6. Dat heeft het Hof niet miskend. Uit de aannemelijk geachte omstandigheid dat verzoeker en zijn mededaders zich als heer en meester over de motorfiets hebben gedragen, heeft het Hof afgeleid dat die motor aan de feitelijke heerschappij van de eigenaar is onttrokken.
7. Dit oordeel lijkt mij, gelet op hetgeen het Hof overigens aannemelijk heeft bevonden (blijkens de bewijsmiddelen zijn de daders gestoord en er vandoor gegaan, waarbij ze de uit de woning gehaalde motorfiets in de berm / op een oprit achterlieten), niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.
8. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen betekenis heeft toegekend aan verklaringen van mededaders, terwijl die verklaringen niet tot de gebezigde bewijsmiddelen behoren.
9. In HR NJ 2004, 165 is nadrukkelijk verworpen de opvatting dat de rechter zich in zijn bijzondere overwegingen ten aanzien van het bewijs niet zou mogen beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn terug te vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. Wèl wordt verlangd dat de in zulke overwegingen genoemde feiten en omstandigheden zijn vastgelegd in de stukken die ter terechtzitting aan de orde zijn geweest.
10. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de voorzitter ter terechtzitting mededeling gedaan van de korte inhoud van de stukken van de zaak, is verzoeker aldaar bij gelegenheid van zijn ondervraging voorgehouden wat zijn mededaders hebben verklaard, en heeft ook de raadsman daarnaar bij pleidooi verwezen.
11. Het middel faalt derhalve.
12. In het derde middel wordt geklaagd over 'denaturering' van de tot bewijs gebezigde verklaring die verzoeker in hoger beroep heeft afgelegd.
13. Die verklaring houdt, zoals zij tot bewijs is gebezigd, in dat verzoeker erkende betrokken te zijn geweest bij een diefstal in een woning, en ook erkende dat bij deze diefstal twee broeken en twee T-shirts zijn ontvreemd terwijl drie met name genoemde mededaders bij de diefstal betrokken waren.
14. Deze in hoger beroep afgelegde verklaring bevat, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, nog de toevoeging "De motorfiets met zijspan is blijven staan op de oprit van de desbetreffende woning. Deze motor is dus niet weggenomen"
15. Door deze twee zinnen niet op te nemen in diens tot bewijs gebezigde verklaring heeft het wèl tot bewijs gebruikte deel van verzoekers verklaring niet een betekenis gekregen die onverenigbaar is met hetgeen verzoeker met dat deel van zijn verklaring kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen.
Het middel faalt.
16. De middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,