Conclusie
Nr. 00916/06 B en 00925/06 B
Mr. Machielse
Zitting: 31 oktober 2006
Conclusie inzake:
[betrokkene 2] en [betrokkene 1]
1. Bij beschikking van 28 december 2005 heeft de Rechtbank te Utrecht het door de de Rechter-Commissaris verzochte verlof verleend om inbeslaggenomen celmateriaal op de voet van art. 552p lid 2 Sv aan de Officier van Justitie ter beschikking te stellen zodat deze het aan de Belgische autoriteiten kan overdragen.
2. Namens de 'wensouders' [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft mr. A.H.J.G. van Voorthuizen, advocaat te Ede, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3. Ik stel eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde. Het vierde lid van art. 552p Sv verklaart het bepaalde onder meer in art. 552a Sv en art. 552d Sv van overeenkomstige toepassing. Artikel 552a Sv opent de mogelijkheid voor belanghebbenden om zich schriftelijk te beklagen onder meer over inbeslagneming. Het tweede lid van art. 552d Sv stelt beroep in cassatie tegen de beschikking voor het OM en voor de klager open. Ten tijde van het onderzoek in raadkamer, op 21 december 2005, zo blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, stond het kind waarom alles te doen is, [het kind], onder voorlopige voogdij van Bureau Jeugdzorg Utrecht. De Nederlandse wensouders, [betrokkene 2] en [betrokkene 1], oefenden niet het juridische gezag over [het kind] uit. In haar beschikking heeft de Rechtbank ook geconstateerd dat het gezag over [het kind] in handen lag van Stichting Bureau Jeugdzorg te Utrecht. De Rechtbank heeft evenwel de raadsman van de Nederlandse wensouders het woord laten voeren en is in haar beschikking ingegaan op hetgeen deze heeft betoogd. Daaruit blijkt dat de Rechtbank de wensouders als belanghebbenden heeft erkend. Ik vermoed dat de Rechtbank het oordeel was toegedaan dat het bij [het kind] afgenomen wangslijm onder de wensouders in beslag is genomen gelet op het feit dat dezen feitelijk de zorg over het kind hadden.(1) Cassatieberoep tegen de beschikking op de voet van art. 552p Sv gegeven staat echter slechts open voor de klager, degene die een klaagschrift heeft ingediend als bedoeld in art. 552a Sv. De Nederlandse wensouders hebben in deze zaak geen klaagschrift ingediend, hun advocaat heeft slechts aan de Rechtbank verzocht in de gelegenheid te worden gesteld om het standpunt van de wensouders toe te lichten.
Nu een klaagschrift ontbreekt rijst de vraag of de wensouders in de zin van art. 552d lid 2 Sv toch tot het instellen van cassatie gerechtigd zijn. Mijns inziens is dit niet het geval. In de procedure op een beschikking ex art. 552a Sv kunnen personen die geen klager zijn niet in cassatie worden ontvangen. Dat geldt ook voor beslagene als hij geen klaagschrift heeft ingediend.(2) Hetzelfde dient mijns inziens te gelden in de procedure als de onderhavige. Een uitzondering is wel gemaakt voor het geval dat een belanghebbende doelbewust niet op de hoogte is gesteld van het verzoek van de Rechter-Commissaris aan de Rechtbank om in beslag genomen stukken ter beschikking te stellen van de Officier van Justitie, omdat de verzoekende Staat heeft aangedrongen op vertrouwelijkheid.(3) Zo een uitzondering doet zich hier niet voor.
Primair concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
Voor het geval Uw Raad deze primaire conclusie niet zou volgen ga ik over tot een bespreking van de middelen.
4. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De Onderzoeksrechter te Oudenaarde (België) heeft de Officier van Justitie bij het Internationaal Rechtshulp Centrum Haarlem-Alkmaar benaderd met een "rogatoire commissie" van 25 februari 2005, kenmerk 238.05/068.0007 en een "aanvullend rogatoir verzoek" van 29 juni 2005 met kenmerk 238.05/068.0020, hierna aan te duiden als: het rechtshulpverzoek resp. het aanvullend rechtshulpverzoek. Daarin worden de feiten als volgt uiteengezet. [Betrokkene 3], wonende te [plaats A] (België), is wellicht met sperma van Belgische wensouders "draagmoeder" geworden. Nog in de loop van de zwangerschap biedt zij het ongeboren kind aan op het internet. In bedekte termen heeft zij daarbij aangegeven dat de potentiële ouders in ieder geval de kosten van de gynaecoloog, de bevalling en het ziekenhuisverblijf zouden moeten voldoen. Dat leidt tot een zgn. "draagmoederovereenkomst" met een Nederlands echtpaar bestaande uit [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Op [geboortedatum] 2005 is te [geboorteplaats] (België) [het kind] geboren als dochter van [betrokkene 3] (echtgenote van [betrokkene 4]). Niet is gebleken dat er een adoptieprocedure betreffende het kind is opgestart of dat het meenemen van het kind naar Nederland een voorbereiding zou zijn op een adoptie.
De rechtshulpverzoeken vloeien voort uit een Belgisch gerechtelijk vooronderzoek ten laste van [betrokkene 3] en "onbekenden" wegens het onderwerpen van [het kind] aan een "onterende behandeling" als bedoeld in art. 417bis aanhef en onder 3º Strafwetboek, strafbaar gesteld bij art. 417 quinquies Strafwetboek:
Art. 417bis
Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder :
(...)
3° onterende behandeling : elke behandeling die in de ogen van het slachtoffer of van derden een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid uitmaakt.
Art. 417quinquies
Hij die een persoon aan een onterende behandeling onderwerpt, wordt gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot twee jaar en met geldboete van 50 EUR tot 300 EUR of met een van die straffen alleen.
Het strafbare feit zou zijn begaan te Sint-Lievens-Houtem (België) in de perode van 1 mei 2004 tot en met 25 februari 2005.
De genoemde Onderzoeksrechter heeft verzocht om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan een getuigenverhoor te onderwerpen(4) en om na te zien of bij [het kind] een "DNA-staal" afgenomen kan worden voor een vergelijkend DNA-onderzoek. Van belang voor de beoordeling van de schriftuur is dat de Onderzoeksrechter bij het aanvullend rechtshulpverzoek heeft verzocht dat de "DNA-staal" wordt overgemaakt naar België zodat het vergelijkend DNA-onderzoek daar kan plaatsvinden.
Ter uitvoering van het (aanvullend) rechtshulpverzoek en met toestemming van het Bureau Jeugzorg Utrecht, aan welke instelling de voorlopige voogdij(5) was opgedragen, is op op 19 oktober 2005 te Leusden wangslijm door een arts afgenomen. Het afgenomen celmateriaal is door de Rechter-Commissaris te Utrecht inbeslaggenomen en blijft in afwachting van de beslissing op het cassatieberoep tegen de onderhavige beschikking van de Rechtbank in bewaring bij de Technische recherche te Utrecht.
5.1. Om redenen van doelmatigheid begin ik met het derde en het eerste middel en komen de overige middelen naderhand aan de orde.
5.2. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank een verweer, inhoudende dat het rechtshulpverzoek niet kan worden ingewilligd omdat het in strijd is met in ieder geval de beginselen van een goede procesorde, ten onrechte heeft verworpen met een beroep op het vertrouwensbeginsel althans met een ontoereikende motivering.
5.3. Blijkens het proces-verbaal van de openbare zitting van de Rechtbank van 21 december 2005 en de daaraan gehechte pleitaantekeningen van mr. Van Voorthuizen, raadsman van betrokkenen, heeft hij onder meer aangevoerd:
"Rechtshulpverzoek kan niet worden gehonoreerd / strijd met beginselen van goede procesorde / onrechtmatig handelen Belgische autoriteiten
Het rechtshulp verzoek heeft betrekking op een in België lopend strafrechtelijk onderzoek tegen de draagmoeder. Daarop zijn de regels toepasselijk zoals die in België gelden. Volgens het Belgisch recht is een DNA onderzoek in casu niet mogelijk. Ik verwijs naar de aan deze pleitnota gehechte notitie van mijn collega Van der Stichelen en haar hier ter zitting gehouden betoog.
Wat de Belgische autoriteiten gedaan hebben is niet oorbaar. De draagouders die in België het ouderlijk gezag hebben, hebben hun toestemming onthouden. Vervolgens hebben de Belgische autoriteiten zich tot de Nederlandse autoriteiten gewend, wetende dat in Nederland Bureau Jeugdzorg met de voorlopige voogdij belast is. Zij proberen daarmee een toestemming te verkrijgen die zij in België niet kunnen verkrijgen. Eerder heb ik gesteld dat dit misbruik van rechtshulp is."
5.4. Dienaangaande overweegt de Rechtbank:
"De rechtbank stelt vast dat het rechtshulpverzoek is gedaan met het oog op waarheidsvinding in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Niet is gebleken dat andere motieven aan het verzoek ten grondslag liggen. Het vertrouwensbeginsel is van toepassing. De vraag of het DNA-onderzoek van belang is voor de waarheidsvinding is ter beoordeling van de Belgische onderzoeksrechter. De raadkamer treedt niet in deze beslissing.
Het verweer van de [AM: raadsman] dat het verzoek in strijd is met de openbare orde, omdat het kennelijk is gedaan om de afstamming van [het kind] vast te stellen treft geen doel. Immers dat in de strafzaak ook aspecten van afstamming een rol spelen, doet aan het doel van het rechtshulpverzoek, te weten waarheidsvinding, niet af.
Verder overweegt de rechtbank dat de grieven van de raadsvrouwe betreffende de toelaatbaarheid van DNA-onderzoek in het kader van de huidige verdenking niet in deze procedure kunnen worden ingebracht, maar dienen te worden ingebracht in de Belgische strafprocedure."
5.5. De steller van het middel komt op tegen de vaststelling van de Rechtbank dat er bij het (aanvullend) rechtshulpverzoek van geen ander motief is gebleken dan de waarheidsvinding in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Hij klaagt dat de Rechtbank enkel met een beroep op het vertrouwensbeginsel aan hetgeen de raadsman heeft aangevoerd voorbij is gegaan, terwijl er volgens de steller van het middel concrete aanwijzingen waren dat er sprake was van strijd met de beginselen van goede procesorde.
5.6. In het Benelux uitleverings- en rechtshulpverdrag (Brussel, 27 juni 1962, Trb. 1962, 97) wordt het vertrouwensbeginsel onder meer uitgedrukt door art. 22. Die bepaling houdt voorzover hier van belang in dat de verdragsluitende partijen zich verbinden om, met inachtneming van de verdragsregels, elkander wederzijds in een zo ruim mogelijke mate rechtshulp te verlenen in elke procedure die betrekking heeft op strafbare feiten.
De Hoge Raad heeft al meerdere malen beslist dat ingevolge art. 552k lid 1 Sv aan een verzoek om rechtshulp zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven indien het verzoek is gegrond op een verdrag, hetgeen hier het geval is. Van inwilliging van het verzoek kan slechts worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, danwel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.(6)
Slechts (wezenlijke) belemmeringen die uit het verdrag of uit het recht van de aangezochte Staat voortvloeien, kunnen dus aan de inwilliging van het verzoek in de weg staan.
5.7. De Rechtbank heeft het beroep van de raadsman(7) op "beginselen van goede procesorde" en zijn verwijzing naar het beweerdelijk "onrechtmatig handelen" van de Belgische autoriteiten kennelijk en niet onbegrijpelijk als volgt opgevat. Aan het rechtshulpverzoek mag geen uitvoering worden gegeven omdat (i) in de Belgische strafzaak het hier verzochte vergelijkend DNA-onderzoek niet zou zijn toegestaan vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming van de Belgische "draagouders" (ii) het verzoek mede een niet-strafrechtelijk doel nastreeft. Dat doel zou het in handen krijgen van celmateriaal van [het kind] zijn opdat in België door een vaderschapstest kan worden vastgesteld of één van de Belgische wensouders de biologische vader is. De Belgische autoriteiten zouden dat doel via een omweg alsnog willen bewerkstelligen, zij het onder het mom van de waarheidsvinding in een Belgische strafzaak, aldus de raadsman. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd betreft dus de onmogelijkheid om in België het DNA-onderzoek te bewerkstelligen.
5.8. Het moet mij van het hart dat er een zekere ongerijmdheid schuilt in de eerste stelling van het middel. Doordat de wensouders het kind drie dagen na de geboorte hebben meegenomen naar Nederland kan afname van lichaamsmateriaal voor het DNA onderzoek enkel in Nederland geschieden. Aldus hebben de wensouders zelf de situatie in het leven geroepen waarin de Belgische autoriteiten zich met een rechtshulpverzoek tot Nederland moesten wenden. De voorstelling van zaken dat de Belgische autoriteiten proberen op slinkse wijze via een rechtshulpverzoek gedaan te krijgen wat in België niet mogelijk was ziet hieraan gemakshalve maar voorbij.(8) Niet is gesteld dat, wanneer [het kind] niet naar Nederland zou zijn meegenomen, de Belgische autoriteiten op een absolute onmogelijkheid zouden zijn gestuit om het gewenste DNA-onderzoek te doen uitvoeren en dat hun geen maatregelen ter beschikking zouden staan om het toestemmingsvereiste te ontkrachten. Het is niet aan de Nederlandse rechter om uit te maken welke mogelijkheden de Belgische autoriteiten gehad zouden hebben wanneer het kind in België zou zijn gebleven. De vragen die in dat verband zouden kunnen rijzen dienen maar aan de Belgische rechter te worden voorgelegd.
Een valide belemmering om gehoor te geven aan het rechtshulpverzoek heeft de Rechtbank in de bewering dat het DNA-onderzoek in België niet zou zijn toegestaan niet gezien en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
5.9. Tegen de achtergrond van het hiervoor uiteengezette toetsingskader heeft de Rechtbank in haar overwegingen voorts tot uitdrukking gebracht dat zij geen reden had om van iets anders uit te gaan dan van het vertrouwen dat het verzoek is gedaan met het oog op de waarheidsvinding in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, dat uit de aard der zaak mede een onderzoek naar de afstamming van [het kind] omvat. De Belgische autoriteiten hebben in het rechtshulpverzoek uiteengezet waartoe het dient en daaruit blijkt niet van andere motieven. Hierin ligt de verwerping van het tweede onderdeel genoegzaam besloten.
Wat dus overblijft is de verplichting voor Nederland tot welwillende medewerking.
5.10. Het middel faalt.
6.1. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank de raadsman stukken heeft onthouden hoewel hij uitdrukkelijk om een kopie van het (volledige) procesdossier heeft verzocht. Het gaat om stukken waarmee hij in de gelegenheid zou zijn geweest om de "oneigenlijke bedoelingen" van de Belgische autoriteiten "te bewijzen". Dat zou betekenen dat de Belgische autoriteiten het in hen gestelde rechtshulpvertrouwen hebben beschaamd. Dat had de Rechtbank ertoe kunnen bewegen om nadere informatie te (doen) inwinnen in plaats van te volstaan met een beroep op het vertrouwensbeginsel.
6.2. Het middel doet tevergeefs een beroep op art. 6 EVRM. Er is immers geen sprake van een 'criminal charge' tegen de wensouders. Evenmin is er sprake van het in rechte vaststellen van een hen betreffende schuld.(9)
Bovendien blijkt uit de eerste aan de schriftuur gehechte bijlage dat de steller van het middel het volledige dossier in cassatie heeft kunnen inzien. Aldus is hij in staat gesteld om precies aan te geven welk onderdeel van het dossier voor hem van belang was bij het voorbereiden van de zaak en waarvan de kennisneming hem desalniettemin is onthouden waardoor hij een uitgelezen kans heeft gemist. Door te blijven steken in speculatieve vaagheden laat de steller van het middel na om aan te geven hoe hij zijn in feitelijke aanleg gevoerde verweren kracht had kunnen bijzetten. Verder dan het uiten van onzekere vermoedens komt de steller van het middel niet. Ook al zou er sprake zijn geweest van het onthouden van kennisneming van de gehele inhoud van het dossier, dan is onvoldoende gesteld - na kennisneming van het volledige dossier in cassatie - welke nadelige gevolgen dit heeft gehad.
6.3. Het middel faalt.
7.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het DNA-materiaal is afgenomen in strijd met de regeling van DNA-onderzoek in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering.
7.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"Op de voet van artikel 552o Sv heeft de rechter-commissaris in deze rechtbank dezelfde bevoegdheden voor het laten verrichten van een DNA-onderzoek en het daartoe bevelen van het afnemen van celmateriaal, als hem toekomen in een gerechtelijk vooronderzoek. Artikel 195a, eerste lid, bepaalt dat celmateriaal slechts kan worden afgenomen met schriftelijke toestemming van betrokkene.
In de onderhavige zaak is in dit kader van belang dat de voorlopige voogdij en daarmee het gezag over [het kind] thans in handen ligt van Stichting Bureau Jeugdzorg te Utrecht. De door [betrokkene 5], namens deze voogdij-instelling, gegeven schriftelijke toestemming tot afname van celmateriaal, is derhalve rechtsgeldig gegegeven.
De rechtbank verwerpt dan ook het door de raadsman gevoerde verweer op dit punt."
Uiteindelijk komt de stelling van het middel erop neer dat het DNA-onderzoek niet nodig was om de identiteit van verdachte vast te stellen, omdat de identiteit van de verdachte, de draagmoeder, absoluut vaststond.
7.3. Vooropgesteld dient te worden dat celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek niet alleen van verdachte maar ook van derden kan worden afgenomen. Alleen ten aanzien van verdachte kan worden bevolen dat celmateriaal wordt afgenomen. Celmateriaal van derden kan slechts met hun toestemming worden verkregen.(10) In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat de instantie die met het gezag over het kind was belast de vereiste toestemming heeft gegeven.
7.4. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van het rechtshulpverzoek. Het verzoek is immers ingekaderd in een gerechtelijk onderzoek ten laste van
"1/ [Betrokkene 3] (...)
2/ Onbekenden (...)"
Het lijkt mij helder dat de Rechtbank er niet van is uitgegaan dat het DNA-onderzoek noodzakelijk was om vast te stellen dat [betrokkene 3], echtgenote van [betrokkene 4], de moeder van het kind is. De Rechtbank zal redelijkerwijs verondersteld hebben dat het DNA-onderzoek door de Belgische autoriteiten noodzakelijk is geoordeeld om vast te stellen wie de biologische vader van het kind is dat kennelijk is verwekt om te worden afgestaan. Aldus beredeneerd is deze biologische vader vanaf het begin bij de zaak betrokken en ligt het voor de hand dat de Belgische justitie hem als verdachte in het vizier heeft.
7.5. Het middel faalt.
8.1. Het vierde middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat aan de eis van dubbele strafbaarstelling is voldaan.
8.2. De bestreden uitspraak houdt daaromtrent in:
"Artikel 2 juncto artikel 24, lid 2, van het verdrag bepalen dat sprake dient te zijn van feiten die krachtens de wetten van de verzoekende partij en van de aangezochte partij strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf, of met een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt, met een maximum van ten minste zes maanden, danwel met een zwaardere straf of maatregel.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze bepalingen van toepassing nu het gaat om inbeslagname en uitlevering van celmateriaal.
Blijkens het rechtshulpverzoek is de Belgische strafbepaling art. 417 bis 3º Strafwetboek in het geding, waarop een gevangenisstraf van 15 dagen tot 2 jaar gesteld is.
Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat het materiële feit omschreven in het rechtshulpverzoek valt onder de Nederlandse strafbepaling van artikel 151a Wetboek van strafrecht, waarop een gevangenisstraf van ten hoogste 6 maanden is gesteld.
De rechtbank is van oordeel dat beide artikelen in de kern hetzelfde rechtsbelang beogen te beschermen.
Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het hiervoor genoemde vereiste van dubbele strafbaarstelling en wordt het verweer op dit punt verworpen."
8.3. Het middel keert zich allereerst met drie klachten(11) tegen het oordeel van de Rechtbank dat de strafbaarstellingen in de kern hetzelfde rechtsbelang beogen te beschermen. Andere rechtsbelangen zouden in het geding zijn. Art. 417bis Strafwetboek beschermt de menselijke waardigheid. Art. 151a Sr strekt tot bescherming tegen handel in zeer jonge pleegkinderen en dat artikel moet volgens het middel duidelijk worden beschouwd als een afgeleide van de wetgeving over "mensenhandel".(12) Voorts betoogt de steller van het middel kennelijk dat art. 417bis Strafwetboek zo vaag is - een definitie van de beschermde menselijke waardigheid ontbreekt - dat het niet mogelijk is om op eenduidige wijze te bepalen of het materiële feit in Nederland eenzelfde inbreuk oplevert.
8.4. Deze klachten treffen geen doel. De steller van het middel is met de Rechtbank uitgegaan van het verkeerde criterium voor dubbele strafbaarheid. Zij zien eraan voorbij dat de in art. 24 BUV vastgelegde koppeling van de inwilliging van een rechtshulpverzoek aan de vatbaarheid voor uitlevering, tenietgedaan wordt door de Overeenkomst ter uitvoering van het op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (Trb. 1990, 145)(13).(14) De Staten van de Benelux Economische Unie behoren tot de partijen die de hierna als SUO aangeduide Overeenkomst hebben ondertekend. De SUO bevat een hoofdstuk 2 dat handelt over de wederzijdse rechtshulp in strafzaken. Daartoe behoort art. 51 SUO dat voorzover hier van belang inhoudt:
De Overeenkomstsluitende Partijen onderwerpen de inwilligbaarheid van rogatoire commissies strekkende tot huiszoeking en inbeslagneming niet aan verdergaande voorwaarden dan dat:
a. het aan de rogatoire commissie ten grondslag liggende feit naar het recht van beide Overeenkomstsluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van tenminste zes maanden, (...); (...).
De bedoeling van deze ontkoppeling is dat de weigeringsgronden voor uitlevering niet meer kunnen worden ingeroepen om de uitvoering van een rogatoir verzoek tot inbeslagneming te blokkeren.(15)
8.5. De eis dat beide artikelen in de kern hetzelfde rechtsgoed beogen te beschermen, behoort dus niet tot de voorwaarden waarvan de inwilliging van een rechtshulpverzoek in het kader van art. 51 SUO mag worden onderworpen. Die verdragsbepaling bevat een lichter criterium voor dubbele strafbaarheid dan art. 2 BUV. HR 6 januari 1998, NJ 1998, 607 illustreert e.e.a.:
"6.1. Het eerste middel behelst verder de klacht dat de Rechtbank het hier geldende vereiste van dubbele strafbaarheid heeft miskend; immers het delict waarvoor de rechtshulp wordt verlangd is in België als oplichting strafbaar gesteld en in Nederland als een ander delict, te weten dwang. (...)
Art. 51 van de hier toepasselijke overeenkomst van 19 juni 1990 tot uitvoering van het Akkoord van Schengen (Trb. 1990, 145) verlangt immers, voorzover in dit verband relevant, dat de Overeenkomstsluitende Partijen de inwilligbaarheid van rogatoire commissies strekkende tot huiszoeking en inbeslagneming niet aan verder gaande voorwaarden onderwerpen dan dat het aan de rogatoire commissie ten grondslag liggende feit naar het recht van beide Overeenkomstsluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf met een maximum van tenminste zes maanden. Eisen als in (...) het eerste middel (...) verwoord mogen derhalve niet worden gesteld."
De Hoge Raad lijkt maakt duidelijk dat de in het uitleveringsrecht gebezigde voorwaarde, kort gezegd, dat er sprake moet zijn van eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde, hier niet geldt. In die zin wordt de Hoge Raad door J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie uitgelegd: het verschil tussen de strafbaarstellingen is voor het SUO-criterium niet relevant. Dat betekent dat hier slechts van belang is of het materiële feit in de wetgeving van beide Staten met een vrijheidsstraf van minstens zes maanden is bedreigd.(16)
8.6. De verkeerde toepassing van het (verdragen-)recht door de Rechtbank behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Nu het lichtere SUO-criterium voor dubbele strafbaarheid geldt, is de beslissing van de Rechtbank dat aan de hier vereiste dubbele strafbaarheid is voldaan juist, wat er ook zij van de motivering. Het materiële feit kan volgens de Rechtbank worden gebracht onder:
(i) Art. 151a Sr
Hij die uit winstbejag opzettelijk bevordert dat een kind beneden de leeftijd van zes maanden hetwelk niet onder voogdij van een rechtspersoon staat, zonder voorafgaande toestemming van de raad voor de kinderbescherming, als pleegkind wordt opgenomen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
(ii) Art. 417bis aanhef en onder 3º in verbinding met art. 417quinquies van het Belgische Strafwetboek. Deze bepalingen zijn opgenomen in de bijlagen van het rechtshulpverzoek van 25 mei 2005 en zijn ingevoerd zoals voorzien bij de Wet van 14 juni 2002 (Belgisch Staatsblad 14.VII.2002). Ik geef de wettekst van art. 417bis voor alle duidelijkheid integraal weer.
Art. 417bis
Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder :
1° foltering : elke opzettelijke onmenselijke behandeling die hevige pijn of ernstig en vreselijk lichamelijk of geestelijk lijden veroorzaakt;
2° onmenselijke behandeling : elke behandeling waardoor een persoon opzettelijk ernstig geestelijk of lichamelijk leed wordt toegebracht, onder meer om van hem inlichtingen te verkrijgen of bekentenissen af te dwingen of om hem te straffen, of om druk op hem of op derden uit te oefenen, of hem of derden te intimideren;
3° onterende behandeling : elke behandeling die in de ogen van het slachtoffer of van derden een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid uitmaakt.
Art. 417quinquies
Hij die een persoon aan een onterende behandeling onderwerpt, wordt gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot twee jaar en met geldboete van 50 EUR tot 300 EUR of met een van die straffen alleen.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat het feit in België en Nederland strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf met een maximum van tenminste zes maanden. Daarmee is voldaan aan de eis van een gekwalificeerde dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 51 SUO.
8.7. Het vertrouwensbeginsel, ondermeer inhoudende dat Staten over en weer mogen uitgaan van de vooronderstelling dat de ander zich bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek aan zijn eigen wettelijke bepalingen zal houden,(17) staat hooguit een marginaal onderzoek toe van het aan de rechtshulp verzoekende autoriteiten voorbehouden oordeel dat het materiële feit daar onder een bepaalde strafbaarstelling kan worden gebracht. Daarbij zal voor de Rechtbank in de aangezochte Staat de juistheid van dat oordeel vooropstaan. Bovendien kan de beslissing van de Rechtbank in cassatie maar tot op zekere hoogte worden getoetst. Schending van het "recht van vreemde staten" kan immers ingevolge art. 79 lid 1 aanhef en onder b RO niet als schending van het recht tot cassatie leiden. Door de Wet van 20 juni 1963 (Stb. 1963, 272) is het recht van vreemde staten in art. 99 (oud) RO uitgezonderd. Aldus is de controle van de cassatierechter op de toepassing van vreemd recht beperkt tot het tegengaan van een kennelijk onjuiste beoordeling van vreemde rechtsstelsels door lagere rechters.(18) De uitleg van vreemd recht door de lagere rechter kan door de Hoge Raad slechts op zijn begrijpelijkheid worden beoordeeld.
8.8. Hoe marginaal de toetsing van de feitenrechter mag zijn blijkt uit een beslissing van de Hoge Raad uit 1999 waarin de Raad met betrekking tot de controle op de dubbele strafbaarheid in het kader van art. 552o Sv overwoog:(19)
7.4. Ingevolge art. 552o, tweede lid, Sv in verbinding met de Nederlandse verklaring bij art. 5 EVR alsmede art. 51 SUO is een verzoek strekkende tot huiszoeking ter inbeslagneming slechts voor inwilliging vatbaar, onder meer, indien het aan dat verzoek ten grondslag liggende feit naar het recht van beide staten strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel met een maximum van tenminste zes maanden.
7.5. Vooropgesteld dient te worden dat ter beoordeling van de vraag of aan het vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan het er niet om gaat of de Nederlandse strafwet een bepaling kent gelijk aan de in het rechtshulpverzoek genoemde strafbepaling uit de wetgeving van de verzoekende Staat. Ter beantwoording van deze vraag dient de Nederlandse rechter na te gaan of de in het rechtshulpverzoek voorkomende omschrijving van de door de verzoekende Staat strafbaar geachte gedragingen de bestanddelen bevat van een in Nederland strafbaar gesteld feit waarvoor een verzoek om rechtshulp ingewilligd kan worden.
Aan deze laatste opdracht heeft de Rechtbank in dit geval voldaan door haar vaststelling dat blijkens het rechtshulpverzoek de Belgische strafbepaling art. 417bis onder 3 Strafwetboek in het geding is en aan Nederlandse kant art. 151a Sr. Tot een dieper gravend onderzoek was de Rechtbank niet gehouden.
8.9. Het middel bevat nog drie klachten waarbij gewezen wordt op door de steller van het middel relevant geachte verschillen tussen de strafbaarstellingen. De in art. 417quinquies Strafwetboek voorziene straf is (veel) zwaarder, art. 151a Sr stelt geen nalaten strafbaar en opzet is voor art. 417bis Strafwetboek niet vereist. Deze onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld omdat zij uitgaan van een onjuiste uitleg van de voorwaarde van dubbele strafbaarheid zoals die in deze zaak geldt.
8.10. Ook dit middel faalt.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot verwerping ervan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 8 september 1992, NJB 1992, blz. 502, nr. 195;
2 Mr R. Kuiper, Beklag tegen beslag, in NJB 2005, p. 208 met verdere verwijzingen.
3 Vgl. HR 18 januari 2995, NJ 2005, 407 m.nt. Reijntjes.
4 Beide getuigen zijn op 27 juni 2005 door de Rechter-Commissaris te Utrecht gehoord.
5 Beschikking van de Kinderrechter in de Rechtbank te Utrecht van 25 mei 2005, rekestnr. 195638/FA RK 05-2811. [Betrokkene 5] van Bureau Jeugdzorg Utrecht heeft mij telefonisch medegedeeld dat inmiddels [betrokkene 1] met ingang van 13 februari 2006 met de voogdij is belast.
6 HR 19 maart 2002, NJ 2002, 580; HR 10 december 2002, LJN AE8923; HR 13 mei 2003, NJ 2004, 40 m.nt. PMe; HR 2 november 2004, NJ 2005, 27 en HR 18 januari 2005, NJ 2005, 407 m.nt. JR.
7 De raadsman op de zitting is overigens ook de advocaat die de schriftuur heeft ingediend zodat ik hem voor wat betreft de middelen voor alle duidelijkheid als de steller van het middel zal aanduiden.
8 Als in België het gezag over het kind zou zijn overgedragen aan de Sociale Dienst bij de Jeugdrechtbank en als het kind zich in België zou bevinden zou zich een vergelijkbare situatie voordoen als op het moment waarop de rechtbank Utrecht moest beslissen. In feitelijke aanleg noch in cassatie is ter sprake gebracht dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] bij beschikking van de Nederlandse kinderrechter van 25 mei 2005 in de uitoefening van het ouderlijk gezag zijn geschorst en dat de Jeugdrechter van de Rechtbank in Eerste Aanleg te Oudenaarde bij beschikking van 29 juni 2005 [het kind] voorlopig onder toezicht heeft gesteld van de Sociale Dienst van de Vlaamse Gemeenschap bij de Jeugdrechtbank te Oudenaarde.
9 Vgl. HR 3 juni 1986, NJ 1987, 174; HR 5 september 2006, LJN AU5723.
10 Kamerstukken II 1991-1992, 22 447, nr. 3, p. 14.
11 De toelichting op het middel bestaat nagenoeg geheel uit een nota van een niet nader genoemde "Belgische collega" die als productie 2 aan de schriftuur is gehecht en die zes afzonderlijke klachten bevat.
12 Ik kan de verwijzing naar "mensenhandel" niet plaatsen. Ik mag aannemen dat de steller van het middel niet doelt op mensenhandel als bedoeld in het op 1 januari 2005 door de inwerkingtreding van de Wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 645 ingevoerde art. 273a Sr. Daarbij staan immers diensten als de verrichting van seksuele handelingen danwel de beschikbaarstelling van organen centraal staat. Ook mag ik ervan uitgaan dat de steller van het middel art. 151a Sr niet in verband heeft willen brengen met een delict als "mensensmokkel" (onder meer art. 197a Sr) waarbij het gaat om illegaal verblijf in Nederland.
13 Het SUO maakt onderdeel uit van het zgn. "Schengen-Acquis" van het op 1 mei 1999 in werking getreden Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van onder meer het Verdrag betreffende de Europese Unie, Amsterdam, 2 oktober 1997, Trb. 1998, 11. Vgl. het Protocol tot opneming van het Schengen-Acquis in het kader van de Europese Unie, Trb. 1998, 11.
14 J.M. Sjöcrona & A.m.M. Orie, Internationaal strafrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 240-241 en J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Dis KUB), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2001, p. 484-485. 15 Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3 (MvT), p. 5 en 13.
16 J.M. Sjöcrona & A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 241. Zie ook J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Dis KUB), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2001, p. 481.
17 J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, p. 458.
18 Kamerstukken 1962/63, 2079, nr. 5 (MvA), p. 4. Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5.2. op art. 440 (suppl. 141, april 2004).
19 HR 29 juni 1999, nr. 3832 Besch.