Conclusie
Nr. 03314/05
Mr. Knigge
Zitting: 7 november 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens - kort gezegd - handel in verdovende middelen en diefstal veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte hebben de mrs. B.P. de Boer en G.P. Hamer, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 00172/06P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.
5. De bestreden uitspraak houdt, nadat het bedoelde verweer in extenso is weergegeven, daarover het volgende in:
"Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens het proces-verbaal, nummer PL1O3O/03-3 13382, dossierpagina 15 e.v., op 24 april 2003 op ambtseed opgemaakt door G.E.K. Schouten, brigadier van politie district Noordkop NHN, is hij op 9 april 2003 benaderd door een bewoner van de [a-straat] in 't Zand gemeente Zijpe, omdat die bewoner daar een vreemde ervaring had opgedaan. Die bewoner was daar enkele maanden tevoren samen met iemand van het Noordhollands Landschap op het terrein van voormeld perceel [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe geweest. Het land achter de boerderij was namelijk door het Noordhollands Landschap aangekocht. Op het moment dat men het erf vervolgens afreed kwam er een zwarte VW Passat personenauto het erf oprijden. Deze auto zou volgens de melder toebehoren aan de huurders van vorenbedoelde boerderij, [a-straat 1] in 't Zand, gemeente Zijpe. Het viel de melder op dat de volgende dag de dam van voormeld perceel [a-straat 1] werd voorzien van een groot metalen hekwerk en dat de poort met een zwaar kettingslot werd afgesloten. Sindsdien is de poort ook continu met dat hangslot afgesloten; er konden geen onbevoegden meer op het erf komen.
Naar aanleiding van deze informatie heeft verbalisant Schouten met verschillende andere bewoners van de [a-straat] in 't Zand contact gezocht. Beide aanwonenden verklaarden afzonderlijk van elkaar dat zij de situatie heel vreemd vonden. Een van de aanwonenden, die op korte afstand van perceel [1] woont, gaf aan dat er activiteiten op het terrein van perceel [1] hadden plaatsgevonden en men had daardoor de indruk gekregen dat er mogelijk iets plaatsvond dat met verdovende middelen te maken had. De activiteiten die men had waargenomen hadden te maken met bouwactiviteiten en men bracht dit in verband met een mogelijke hennepkwekerij of XTC-laboratorium. Deze conclusie trok men zelf naar aanleiding van het feit dat er in het verleden ook dergelijke activiteiten in de omgeving hadden plaatsgevonden en er toen bij invallen door de politie kwekerijen en een laboratorium werden aangetroffen.
Naar aanleiding van deze informatie heeft Schouten met een collega in de nacht van 14 op 15 april 2003 een onderzoek ingesteld op het terrein van perceel [a-straat 1] in 't Zand. Op het moment dat de verbalisanten achter de laatste schuur liepen roken zij duidelijk een weedlucht. Op 25 februari 2004 verklaart Schouten voornoemd tegenover de rechter-commissaris dat hij op 9 april 2003 was benaderd door een bewoner van de [a-straat]. Dat was een kennis van hem, die hij ontmoette en die erover begon. Vervolgens heeft Schouten zelf informatie ingewonnen bij andere buurtbewoners. Hij deed dat onder andere omdat er in die periode in de nabije omgeving hennepkwekerijen waren ontmanteld en ook een XTC-laboratorium. Die kennis uitte het vermoeden dat aan de [a-straat 1] in 't Zand ook wel eens sprake kon zijn van een hennepkwekerij. Schouten woonde zelf in 't Zand en kwam dagelijks langs de betreffende boerderij en had daar ook wel eens dat hek gezien dat was geplaatst, maar hij had gedacht dat dat was geplaatst door het Noordhollands Landschap. Schouten heeft [betrokkene 1] benaderd, die ook aan de [a-straat] woonde. [Betrokkene 1] was in dienst van het Noordhollands Landschap. Behalve met [betrokkene 1] had Schouten ook met diens vrouw gesproken. Voorts verklaart Schouten bij de rechter-commissaris dat hij in de nacht van 14 op 15 april 2003 op het erf is gegaan door over een hekje van een meter te stappen. Daarna rook hij de henneplucht.
Onder deze omstandigheden is het hof met de raadsman van de verdachte en met de advocaat-generaal van oordeel dat de verbalisanten, door het afgesloten erf te betreden zonder enig redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, een inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de verdachte als bedoeld in artikel 8 EVRM. Daarmede is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat niet kan worden hersteld.
Vervolgens dient de vraag zich aan of deze geconstateerde inbreuk op de privacy moet leiden tot uitsluiting van het vervolgens verkregen bewijs in deze zaak.
Het hof zal deze vraag ontkennend beantwoorden.
De verbalisanten hebben het erf betreden door over een hekje van een meter hoogte te stappen. Meteen daarna roken zij een henneplucht. Kennelijk achtte de verdachte zijn privacy voldoende beschermd door afsluiting van zijn erf met dit hekje en meende hij daardoor in voldoende mate onbevangen zichzelf te kunnen zijn in zijn woning. Aldus acht het hof de geconstateerde inbreuk op de privacy beperkt en zal het met overgaan tot uitsluiting van het vervolgens verkregen bewijs.
Het hof acht echter wel termen aanwezig om deze inbreuk op de privacy te verdisconteren in de strafoplegging."
6. Kort samengevat komt 's Hofs oordeel op het volgende neer:
(i) door het afgesloten erf van de verdachte te betreden zonder dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld,(1) hebben de verbalisanten inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte;
(ii) deze schending van de privacy moet worden aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv;
(iii) deze schending behoeft niet te leiden tot bewijsuitsluiting, nu het gaat om een beperkte inbreuk op de privacy;
(iv) het hiervoor bedoelde vormverzuim dient te worden verdisconteerd in de aan de verdachte op te leggen straf.
7. Het middel is gericht tegen de hiervoor onder (iii) en (iv) weergegeven overwegingen van het Hof, en is onderbouwd met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak. Tegen het oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv keert het middel zich niet, zodat dit in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen. Het gaat er nu om of het Hof de juiste consequentie aan het geconstateerde vormverzuim heeft verbonden.
8. In een arrest uit 2004 heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv.(2) Dit arrest houdt onder meer het volgende in:
"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".
De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim."
(...)
3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.
(...)
3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd."
9. De Hoge Raad overwoog voorts dat in geval van een beroep op art. 359a Sv van de verdediging mag worden verlangd dat zij aan de hand van de genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd aangeeft tot welk rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer dient de rechter te responderen.
10. Blijkens de aan het Hof overgelegde pleitnota(3) houdt het verweer met betrekking tot het aan het verzuim te verbinden sanctie het volgende in.
"Het belang van de geschonden voorschrift is duidelijk, niet voor niets wordt bijvoorbeeld in de Opiumwet opgenomen dat slechts na verdenking een erf kan worden betreden. Het verzuim is ook ernstig nu zonder enige verdenking en op basis van de informatie dat er iets vreemds aan de hand zou zijn, over een hek is geklommen en een besloten erf betreden.
De onbevoegd verkregen informatie heeft rechtstreeks geleid tot de doorzoeking. Cliënt is rechtstreeks door het nadeel getroffen nu zijn erf onbevoegd is betreden.
Het verkregen bewijsmateriaal is door het verzuim verkregen, nu de informatie die in de nacht van 14 op 15 april is verkregen rechtstreeks heeft geleid tot de daarop volgende doorzoeking van 14 april 2003. In de onderhavige omstandigheden is een gesloten erf zonder enige bevoegdheid of last betreden en hierdoor is een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate geschonden.
Naar aanleiding van vorenstaande dient het op 24 april 2003 verkregen bewijsmateriaal (onder andere de aangetroffen hennepplanten en de gemanipuleerde electriciteitsmeter) van het bewijs te worden uitgesloten."
11. Aldus worden alle factoren netjes bij langs gelopen, maar veel specifieks levert dat niet op. Ik krijg de indruk dat het verweer berust op de opvatting dat het onbevoegd betreden van een besloten erf welhaast per definitie een zo ernstig verzuim oplevert, dat bewijsuitsluiting van al het daardoor verkregen bewijs dient te volgen.(4) Aandacht daarbij verdient dat het nadeel wordt gezocht in de bewijsverkrijging: omdat (cruciaal) bewijs is verkregen, dient het te worden uitgesloten. Ik meen dat die redenering niet opgaat. Anders immers zou onrechtmatige bewijsverkrijging vrijwel steeds tot bewijsuitsluiting moeten leiden, omdat het nadeel met de bewijsverkrijging is gegeven. Toegevoegde waarde heeft de factor "nadeel" dan niet of nauwelijks.(5)
12. Hetzelfde kan ook op iets andere wijze worden beredeneerd. Het door het overtreden voorschrift of beginsel beschermde belang is niet dat strafbare feiten niet worden ontdekt. Dat immers kan bezwaarlijk een rechtens te respecteren belang genoemd worden. Bij het door het verzuim veroorzaakte nadeel moet derhalve aan iets anders gedacht worden dan aan het feit dat tegen de verdachte bewijs is vergaard. De Hoge Raad noemt met name schade aan het verdedigingsbelang. Daarbij moet denk ik gedacht worden aan belangen die binnen het bereik van art. 6 EVRM vallen. Ik teken daarbij aan dat het gebruik van door schending van art. 8 EVRM verkregen bewijs in het strafproces op zich zelf nog niet een schending van art. 6 EVRM oplevert.(6)
13. Erg klemmend was het verweer op het punt van de bewijsuitsluiting dus niet. In het licht daarvan kon het Hof er mijns inziens mee volstaan te wijzen op de beperkte inbreuk die - gezien de omstandigheden van het geval - op verdachtes privacy is gemaakt (en daarmee op de geringe ernst van het verzuim) en zijn verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting daarop baseren. Anders dan in het middel wordt betoogd was het Hof niet gehouden om expliciet in te gaan op de verwijtbaarheid van het verzuim, aangezien daarover in het verweer niets is aangevoerd.
14. Het oordeel van het Hof dat het verzuim van geringe ernst was, is naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk. Niet iedere inbreuk op de privacy is immers even ernstig; in zoverre kan onderscheid worden gemaakt tussen verschillende gevallen. Zo zal het onbevoegd betreden van een huis in de regel als een ernstiger inbreuk op de privacy moeten worden aangemerkt dan het onbevoegd betreden van een erf. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat de verbalisanten reeds direct nadat zij over het hek het erf op stapten een henneplucht roken. Met een paar onbevoegde stappen was het vermoeden dat art. 9 Opiumwet eist om (verder) betreden rechtmatig te doen zijn, dus reeds verkregen.
15. De stellers van het middel kan worden toegegeven dat het argument dat het Hof meent te kunnen ontlenen aan de hoogte van het hek waarover de verbalisanten stapten, minder gelukkig is. Ik denk dat het in gevallen als de onderhavige beter is om, gelijk gebeurde in HR 19 maart 1996, NJ 1997, 85 m.nt. Kn, het criterium van de "expectation of privacy" om te draaien. Niet wat de verdachte mocht verwachten is beslissend, maar bepalend is of de verbalisanten "er vanuit behoefden te gaan dat er sprake was van een situatie waarin (de betrokken) persoon onbevangen zichzelf wilde zijn". Aldus wordt de verantwoordelijkheid gelegd waar die hoort te liggen: bij de verbalisanten. In dit geval moet het voor de verbalisanten, nu zij hadden geconstateerd dat een groot metalen hekwerk was geplaatst met een poort die voorzien was van een zwaar kettingslot, overduidelijk zijn geweest dat de verdachte geen indringers op zijn erf wenste. Die privacy-wens hadden de verbalisanten moeten respecteren. Dat zij om de Maginot-linie heen konden wandelen, maakt hun onbevoegde optreden er dus niet minder ernstig op.
16. Het onzuivere, maar min of meer overbodige argument doet naar mijn mening echter aan de begrijpelijkheid van 's Hofs motivering in haar geheel beschouwd niet wezenlijk afbreuk. Een reden om te casseren levert het dus niet op.
17. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof kan naar mijn mening, anders dan de stellers van het middel betogen, evenmin afdoen dat in de strafwet een bepaling is opgenomen met betrekking tot - kort gezegd - onrechtmatig binnentreden door een ambtenaar (art. 370 Sr). Deze strafbaarstelling onderstreept slechts de reeds uit de regeling van de dwangmiddelen blijkende onrechtmatigheid van het betreden in het algemeen, maar zegt niets over de ernst van het verzuim in het concrete geval.
18. Het middel kan evenmin tot cassatie leiden voorzover dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering. Nu het oordeel van het Hof omtrent de bewijsuitsluiting de in cassatie aan te leggen toets kan doorstaan, heeft de steller bij de klacht dat het Hof geen strafvermindering had moeten toepassen geen belang meer.
19. Het middel faalt.
20. In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof in strijd met art. 358 lid 4 Sv heeft nagelaten om art. 310 Sr bij de toepasselijke wettelijke voorschriften te vermelden.
21. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal ermee kunnen volstaan de bestreden uitspraak alleen in zoverre te vernietigen en alsnog art. 310 Sr aan te halen (art. 441 Sv).
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen voor zover art. 310 Sr niet is vermeld als toepasselijk wettelijk voorschrift, tot het verstaan dat de strafoplegging mede op dit artikel berust en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dat komt mij voor niet het juiste criterium te zijn. Het Hof had zich dienen af te vragen of de verbalisanten redelijkerwijze konden vermoeden dat op de betreden plaats een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd (art. 9 lid 1 sub b Opiumwet). Dat is niet helemaal hetzelfde als een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv.
2 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB.
3 De weergave van het verweer in het arrest is op dit punt iets beknopter.
4 Men kan zich overigens afvragen of de resultaten van de latere doorzoeking als rechtstreekse, "besmette" vruchten van de onbevoegde betreding kunnen worden aangemerkt. Nu evenwel in het verweer is gesteld dat dit het geval is, en het Hof daarover niet anders heeft geoordeeld, moet daarvan denk ik in cassatie worden uitgegaan.
5 Het nadeel is dan alleen gering als het gevonden bewijsmateriaal niet cruciaal is, dus als de verdachte met bewijsuitsluiting toch niets zou opschieten (er is nog genoeg ander bewijs).
6 Vgl. EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Sch. (Khan tegen VK).