Conclusie
Zaaknr. R05/104HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 13 oktober 2006
Conclusie inzake
New Millenium Telecom Services N.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
het Land Aruba
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) De achtergrond van deze zaak wordt gevormd door het feit dat (ook) Aruba geplaatst wordt voor de overgang van een gesloten naar een open markt voor mobiele telefonie. Aanvankelijk was alleen de staatsonderneming SETAR monopolist op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten. De verweerder in cassatie, het Land Aruba (hierna: het Land), is eigenaar van SETAR, en tevens de concessieverlenende instantie voor nieuwe toetreders op deze markt.
De verzoekster tot cassatie, NMTS, is één van de telecommunicatieaanbieders die een zelfstandig mobiel netwerk systeem wil exploiteren op Aruba. Hiertoe heeft zij in 1999 een concessie bij de verantwoordelijke Minister en de Gouverneur van het Land aangevraagd.
2) Deze aanvraag heeft tot een aanzienlijk aantal procedures geleid - civiele procedures (waaronder het thans te beoordelen executiegeschil(2)) en bestuursrechtelijke procedures. In beide rechtsgangen is het Gemeenschappelijk Hof van Justitie voor de Nederlandse Antillen en Aruba (verder: GHJ) de appelrechter(3).
In de stukken in cassatie (en ook in die van de feitelijke aanleg) wordt namens NMTS het beeld geschetst dat het Land op weinig gewetensvolle wijze de verlening van de concessie waar NMTS aanspraak op had, heeft tegengehouden. Namens het Land wordt afgedongen op de gegrondheid van wat er in dat verband wordt aangevoerd.Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij voldoende om vast te stellen dat het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA) in een vonnis van 14 maart 2002 (gewezen op een bestuursrechtelijk beroep van NMTS tegen een negatieve beslissing van het Land) het Land heeft gelast - kort gezegd - om binnen drie maanden een besluit te nemen, strekkend tot verlening aan NMTS van een concessie, onder door de desbetreffende bestuursorganen te formuleren redelijke voorwaarden.
3) De concessie is niet binnen de gestelde termijn verleend. Bij uitspraak van 28 juni 2002 heeft het GEA vervolgens het Land gelast om alsnog gevolg te geven aan de uitspraak van 14 maart 2002. Daarbij werd een nieuwe termijn bepaald én een aanmerkelijke dwangsom op overtreding van het gegeven bevel gesteld(4).
4) Op 5 juli 2002 - één dag na de in het vonnis van 28 juni 2002 gestelde termijn - is de concessie alsnog verleend. NMTS maakt echter aanspraak op de in dat vonnis opgelegde dwangsom, niet alleen vanwege de overschrijding van de termijn (dat punt is overigens in cassatie niet meer aan de orde), maar (ook) vanwege het feit dat de concessie niet zou zijn verleend op voorwaarden die aan het in het bevel (van 14 maart 2002) beoogde redelijkheidscriterium beantwoorden.
Een eerste executiegeschil tussen partijen mondde erin uit dat het GHJ bij vonnis 19 augustus 2003 NMTS de executie verbood totdat (en indien) in de bestuursrechtelijke bodemprocedure zou worden geoordeeld dat het voorwaardenpakket verbonden aan de op 5 juli 2002 verleende concessie onredelijk was.
5) In de bestuursrechtelijke bodemprocedure heeft het GHJ twee voor de onderhavige procedure van belang zijnde uitspraken gedaan, op 30 januari 2003 (tussenvonnis) en 25 februari 2004 (eindvonnis). Partijen verschillen, zoals hierna nog aan de orde zal komen, over de betekenis van het in deze vonnissen overwogene en besliste.
Naar aanleiding van het eindvonnis heeft NMTS wederom executie van het (dwangsom-)vonnis van 28 juni 2002 in het vooruitzicht gesteld, waarop het Land met een nieuw executie-kort geding heeft gereageerd. In de eerste aanleg leidde dat tot een vonnis van 14 april 2004, waarin het GEA NMTS de executie verbood. Op het hoger beroep van NMTS heeft het GHJ bij het thans in cassatie bestreden vonnis deze beslissing van het GEA bevestigd.
6) Namens NMTS is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(5) Het Land heeft bij verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is van weerszijden gerepliceerd, resp. gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7) In cassatie wordt vooral geklaagd over de wijze waarop het GHJ zijn taak als (kort geding-)executierechter in deze zaak heeft vervuld. Ik maak over die taak een aantal opmerkingen:
8) In de eerste plaats wordt er van weerszijden, en met recht, op gewezen dat de executierechter de beslissing waarvan de executie in geschil is, als uitgangspunt heeft te aanvaarden. Zijn taak is niet, om de in die beslissing gegeven beoordeling van de rechtsverhouding van partijen (nog eens, zelfstandig) te toetsen - hij heeft tot uitgangspunt te nemen wat de rechter die de te executeren beslissing gaf, over die rechtsverhouding én over de daaraan te verbinden consequenties - inclusief sancties - heeft beslist. De executierechter beoordeelt slechts of wat in het executiegeschil tot onenigheid aanleiding geeft, al-dan-niet strookt met wat er in het te executeren vonnis is beslist(6).
Daarbij geldt wel dat het aan hem, executierechter, is, om de beslissing waarvan de executie in geding is, zo nodig uit te leggen(7). Deze uitleg is, net als de uitleg van beslissingen van rechters in de feitelijke instanties in het algemeen, feitelijk van aard(8). In cassatie kan de juistheid daarvan dus niet aan de orde komen, zie art. 419 lid 3 Rv Pro. Er kan alleen worden onderzocht of de motivering tegen eventueel daarop gerichte kritiek bestand is.
9) Als het executiegeschil een beslissing betreft waarbij een algemeen geformuleerd gebod of verbod is gegeven waaraan een dwangsomsanctie werd verbonden, geldt, in de tweede plaats (zoals namens het Land terecht wordt benadrukt(9)), de regel van uitleg die met betrekking tot dergelijke ge- of verboden is aanvaard. Ik geef die regel aldus weer dat de draagwijdte van het algemeen geformuleerde ge- of verbod beperkt is tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat die, mede gelet op de gronden waarop het ge- of verbod is gegeven, inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft ge- of verboden(10).
Ik denk dat het in deze zaak spelende gebod, met name vanwege de daarin voorkomende verwijzing naar een als "open norm" te kwalificeren redelijkheidsmaatstaf, moet worden beschouwd als een gebod in de zin van de hier bedoelde (uitleg)regel.
10) Het onderhavige geval vertoont verder nog de bijzonderheid dat het gebod waarvan de executie in geding is, de verlening betrof van een concessie, en dus een beslissing ten aanzien waarvan aan het overheidsorgaan waaraan die beslissing is opgedragen een meer of minder ruime mate van beleidsvrijheid toekomt.
In het Nederlandse bestuurs(proces)recht pleegt aan deze bijzonderheid de consequentie te worden verbonden dat de (bestuurs)rechter de overheid niet mag voorschrijven hoe die - ik bedoel dan: de overheid - van de hem toegemeten beleidsruimte gebruik zal maken; of althans: dat de rechter in dit opzicht een aanzienlijke mate van terughoudendheid in acht behoort te nemen, zelfs wanneer die rechter moet vaststellen dat het desbetreffende overheidsorgaan onjuist heeft gehandeld/geoordeeld(11).
11) Het lijkt mij bij uitstek aannemelijk dat voor het bestuursrecht van Aruba hetzelfde geldt. Het lijkt mij ook aannemelijk dat de burgerlijke rechter, geplaatst voor vragen van uitleg van een in een bestuursrechtelijk vonnis gegeven bevel tot het nemen van een besluit waarbij beleidsvrijheid aan de orde is, zich naar dezelfde terughoudende lijn behoort te richten - of, op z'n minst genomen, ervoor kan kiezen om dat te doen.
12) Daarbij ga ik ervan uit dat het GHJ in het vonnis(12) van 19 augustus 2003, waarnaar rov. 4.2 van het in cassatie bestreden vonnis verwijst, inderdaad voor de hier bedoelde terughoudende benadering heeft gekozen; en dat het GHJ in het thans bestreden vonnis zich bij die lijn heeft aangesloten. Ik baseer deze uitleg van de bedoelde vonnissen vooral op rov. 4.11 van het vonnis van 19 augustus 2003(13). Daar wordt (immers) benadrukt dat ook nadat aan het Land bij het vonnis van 14 maart 2002 was opgedragen, de verzochte concessie te verlenen, een marge van onzekerheid bleef bestaan over wat in verband daarmee als een redelijk voorwaardenpakket viel aan te merken; en dat executie van het latere vonnis waarbij een dwangsom aan de eerdere veroordeling werd verbonden alleen toelaatbaar is voorzover niet in ernst kan worden betwijfeld dat het Land het hem opgelegde gebod heeft overtreden(14).
13) Als ik de zojuist beschreven gezichtspunten met elkaar combineer levert dat op, dat het Land het met dwangsom versterkte verbod zou (hebben) overtreden wanneer het de concessie verleende op voorwaarden waarvan niet in ernst kan worden betwijfeld dat die, ook wanneer men de aan het Land toegemeten beleidsruimte in aanmerking neemt, als een niet-redelijk voorwaardenpakket moeten worden gewaardeerd.
14) Iets op de hierna te geven bespreking van de middelonderdelen vooruitlopend, voeg ik maar meteen toe dat het enkele feit dat de bestuursrechter in een later stadium bepaalde voorwaarden uit de verleende concessie als "onhoudbaar" aanmerkt, niet meteen betekent (en ook niet in beduidende mate aannemelijk maakt) dat de concessie moet worden beoordeeld als verleend met een voorwaardenpakket waarvan niet in ernst kan worden betwijfeld dat dat niet redelijk is (de beleidsmarge van het bestuursorgaan mede in aanmerking genomen).
Dat is om een aantal redenen het geval:
15) Ten eerste is het zo dat bestuursrechtelijke geschillen gewoonlijk de vraag betreffen of beslissingen van het bestuur, of bepaalde aspecten daarvan, als niet redelijk of anderszins als "onhoudbaar" zijn aan te merken. Wanneer men dan elke keer dat de rechter tot een voor het bestuur negatieve uitkomst komt, tevens zou moeten constateren dat niet in redelijkheid kon worden betwijfeld dat het bestuur de zaak verkeerd had ingeschat, zou dat een wel erg droevig licht werpen op de kwaliteit van de bestuurlijke oordeelsvorming. Het is dan ook in de grote meerderheid van de gevallen zo, dat een desbetreffend rechterlijk oordeel weliswaar betekent dat het bestuur de wettelijke kaders en/of de hem voorbehouden marge van redelijke appreciatie heeft miskend, maar niet, dat het standpunt van het bestuur als zó apert onredelijk moet worden aangemerkt dat daarover in ernst niet viel te twijfelen.
16) Illustratief is in dit verband de van de kant van NMTS benadrukte jurisprudentie die ertoe strekt dat de overheid aansprakelijk is voor de nadelige gevolgen van besluiten die later door de bestuursrechter als onjuist worden beoordeeld, en dat daarbij niet terzake doet of aan de overheid hierbij een als "schuld" te kwalificeren verwijt kan worden gemaakt (zodat het hier in feite om risico-aansprakelijkheid gaat)(15). Ware het zoals ik het in de vorige alinea (gechargeerd) beschreef, dan zou deze jurisprudentie voor een (zeer groot) deel overbodig zijn: menige beoordelingsfout van de overheid zou "vanzelf" als een niet in ernst te betwijfelen schending van de desbetreffende verplichtingen door de mand vallen. Schuld zou in zulke gevallen altijd - in overdaad - aanwezig zijn.
Maar zo is het, zoals wij weten, in werkelijkheid niet: in de complexe afwegingssituaties waarmee (ook) de overheid te maken krijgt, kán men zeer wel "in zijn onschuld" tot uitkomsten geraken die de rechter daarna als onjuist aanmerkt.
17) En dan een tweede reden voor mijn in alinea 14 gegeven mening: het feit dat sommige aspecten van een besluit als "onhoudbaar" worden beoordeeld, betekent nog niet noodzakelijkerwijs, dat het voorwaardenpakket dat dat besluit in zijn geheel inhoudt, als een niet-redelijk voorwaardenpakket heeft te gelden (in de zin waarin dat bedoeld wordt in het aan het Land opgelegde gebod, zoals het GHJ dat in deze zaak heeft uitgelegd.).
Niet iedere ongerechtigheid levert op dat een voorwaardenpakket in zijn geheel als niet-redelijk moet worden beschouwd, laat staan als zó onredelijk dat daarmee dit gebod wordt overtreden - dat is, in een notendop, de gedachte waardoor het GHJ zich (volgens mij) heeft laten leiden. Die gedachte is, zeker als men die beziet tegen de achtergrond van de eerder besproken bijzonderheden betreffende de executie van aan het openbaar bestuur opgelegde bevelen om besluiten te nemen, niet rechtens onjuist, en het tegendeel van onbegrijpelijk.
18) Ik merk op dat het GHJ zich bij deze beoordeling mede lijkt te hebben laten leiden door de mate waarin onjuist bevonden elementen uit de aan NMTS verleende concessie (kunnen) hebben bijgedragen tot belemmering en vertraging van de toetreding van NMTS tot de markt voor mobiele telefonie op Aruba. (Dat komt tot uiting in de in rov. 4.3 van het bestreden vonnis aangehaalde overweging die het GHJ citeert uit het vonnis van de bestuursrechter van 30 januari 2003: "wordt door een of meer voorwaarde(n), de financiële vergoeding daaronder begrepen,..., de toegang van een (commerciële) aanbieder van mobiele telefonie op de Arubaanse markt feitelijk belemmerd".)
19) Om in cassatie te (kunnen) beoordelen welke rol dit gegeven in de beslissing van het GHJ geeft gespeeld, en of de klachten van NMTS daar met recht bezwaar tegen maken, lijkt het mij dienstig om weer twee opmerkingen te maken:
ten eerste is, zoals uit het eerder besprokene al naar voren kwam, het beoordelingskader van de bestuursrechter die over de rechtmatigheid en doelmatigheid van een overheidsbesluit moet oordelen (en om dat laatste gaat het in de zojuist geciteerde passage uit een van de bestuursrechtelijke vonnissen in deze zaak) wezenlijk anders dan dat van de (kort geding-)executierechter die moet beoordelen of de executie van verbeurde dwangsommen wegens niet-naleving van een bevel tot het afgeven van een concessie, verantwoord is.
De bestuursrechter moest in het onderhavige geval, kort gezegd, onderzoeken of de verstrekte concessie beantwoordde aan de wet (in ruime zin) en of daarbij de beleidsruimte in acht was genomen die de wet aan het bestuur toekent. De kort geding-executierechter moet zich daarentegen oriënteren op de vraag of niet in ernst kan worden betwijfeld dat in strijd is gehandeld met het bevel tot het nemen van het kwestieuze besluit, daarbij de beleidsruimte die het bestuur toekomt mede in aanmerking genomen. Zoals hiervóór al besproken, kan niet van iedere discrepantie tussen een overheidsbesluit en de daarvoor geldende regels worden gezegd, dat daarmee het bestuur een niet voor twijfel vatbare overtreding heeft bewerkstelligd van zijn plicht tot het geven van een deugdelijk besluit (maar is het, integendeel - en gelukkig -, een uitzondering dat de beoordeling door het bestuur als zó gebrekkig moet worden aangemerkt).
20) En ten tweede: het is goed om in dit verband onder ogen te zien dat voorwaarden in een concessie "onhoudbaar" kunnen zijn (bijvoorbeeld wegens strijd met de wet), terwijl die voorwaarden toch de toegang tot de markt van de concessiehouder niet of nauwelijks belemmeren.
21) Voorbeelden van voorwaarden waarbij dit het geval zou kunnen zijn ontleen ik aan de op blz. 12 van het cassatierekest aangehaalde rov. 5.65 en 5.66 uit het daar geciteerde (bestuursrechtelijke) vonnis van 30 januari 2003:
-dat concessievoorwaarden onduidelijkheid laten bestaan over de vraag wanneer de concessiehouder er aanspraak op heeft, te worden gehoord, kán misschien bijdragen tot een belemmering om tot de markt toe te treden; maar het is even goed - of misschien zelfs beter - denkbaar dat de concessiehouder, onverminderd de "onhoudbaarheid" van de concessievoorwaarden op dit punt, hierdoor in zijn feitelijke handelen in het geheel niet wordt gehinderd.
- voor het gegeven dat het verleningsbesluit ten onrechte de sanctie van "vervallenverklaring" van de concessie vermeldt, terwijl de wet slechts voorziet in "intrekking", en terwijl de wet bovendien (anders dan het verleningsbesluit vermeldt) aan "intrekking" geen expliciete verbodssanctie verbindt, geldt hetzelfde: het is nog juist denkbaar dat een dergelijk gegeven er iets toe bijdraagt dat de concessiehouder zich geremd voelt bij toetreding tot de markt; maar men kan zich ook heel goed - en ook hier: misschien zelfs beter - voorstellen dat een dergelijke voorwaarde op het besluit tot toetreding (en op de verdere modaliteiten waaronder tot toetreding wordt besloten) geen noemenswaardige invloed heeft.
22) Met deze opmerkingen hoop ik geïllustreerd te hebben, dat het feit dat bepaalde voorwaarden uit een verleende concessie als "onhoudbaar" zijn beoordeeld, nog maar weinig zegt over de mate waarin de desbetreffende voorwaarden werkelijk als belemmerend gewerkt (kunnen) hebben; wat in de appreciatie van het GHJ (die mij overigens alleszins verdedigbaar lijkt) gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van het desbetreffende besluit (in de zin waarin dat begrip in het licht van het bevel van 14 maart 2002 moet worden verstaan).
Het spreekt voor zich dat slechts aan de hand van waardering van de feiten kan worden beoordeeld, in hoeverre de hiervóór besproken omstandigheden zich doen voelen. Ook dit gegeven kan, zoals ik al aanstipte, geredelijk ertoe bijdragen dat men, ondanks het feit dat een aantal voorwaarden uit een verleningsbesluit "onhoudbaar" blijken te zijn, toch niet kan oordelen dat de voorwaarden van de concessie tezamen een niet-redelijk voorwaardenpakket opleveren; en dat men, in aansluiting daarop, ook niet kan oordelen dat de verlenende instantie dusdanig in de hem opgedragen redelijkheidstoetsing tekort is geschoten, dat niet in ernst kan worden betwijfeld dat een daarop gericht bevel is overtreden.
23) Na deze inleidende opmerkingen zal het wel niet als een verrassing komen, dat ik de klachten van het middel als ongegrond beoordeel. Die klachten miskennen immers merendeels de hierboven besproken beperkingen die het oordeel dat van de kort geding-executierechter gevraagd wordt, inkaderen. Ik bespreek de klachten hierna achtereenvolgens, maar veroorloof mij dat enigszins summier te doen.
24) Onderdeel 1 houdt de - algemeen geformuleerde - klacht in dat het GHJ niet zou hebben onderzocht of het besluit tot concessieverlening (van 5 juli 2002) een schending opleverde van het daaraan voorafgegane rechterlijke bevel om die concessie op redelijke voorwaarden te verlenen. Die klacht lijkt mij ongegrond omdat, in mijn lezing van het bestreden vonnis, het GHJ precies datgene heeft onderzocht wat dit middelonderdeel (overigens: met juistheid) meent dat onderzocht had moeten worden.
De klacht voert nog aan dat de in het vonnis van 19 augustus 2003 (in het eerste executiegeschil) gegeven uitleg van het aan het Land (op 14 maart 2002) opgelegde bevel bij het thans in cassatie bestreden vonnis in het tweede executiegeschil niet meer als uitgangspunt kon dienen, omdat er inmiddels een nadere beoordeling door de bestuursrechter had plaatsgehad. Dat lijkt mij een misvatting: het in maart 2002 (door de bestuursrechter) aan het Land opgelegde bevel verandert niet van betekenis door latere oordelen van de bestuursrechter in een op andere vragen gerichte procedure. Daarom kon het GHJ zonder miskenning van recht of logica aan de in het eerdere executiegeding gegeven uitleg van dat bevel betekenis toekennen(16).
25) Tenslotte klaagt dit onderdeel dat het GHJ geen aandacht heeft besteed aan de handelingen van het Land na 25 februari 2004 (de datum van het eindvonnis van het GHJ in de bestuursrechtelijke procedure). Die klacht mist doel omdat NMTS zich in de feitelijke instanties niet heeft beroepen op het feit dat handelingen van het Land (of het achterwege blijven daarvan) na de bedoelde datum voor de beoordeling van het executiegeschil van betekenis konden zijn (laat staan dat nader werd onderbouwd waarom dat zo zou zijn). Het middel verwijst (dan) ook niet naar hierop gerichte stellingen van de kant van NMTS in de feitelijke instanties.
Dat betekent dat het GHJ zich buiten het kader van de door partijen aangevoerde stellingen en buiten het kader van de rechtsstrijd in appel zou hebben begeven wanneer het datgene gedaan zou hebben wat deze klacht suggereert. Dat behoort de (appel)rechter niet te doen, zie art. 52 Rv Pro. NA en Aruba(17). Allicht is een verwijt dat het GHJ dat niet gedaan heeft, dan niet op zijn plaats(18).
26) Onderdeel 2 klaagt dat het GHJ de in de bestuursrechtelijke procedure tussen partijen als vaststaand aangenomen vertraging in de realisering van toetreding tot de markt van NMTS, niet als doorslaggevend of voldoende heeft aangemerkt om te oordelen dat er van een overtreding van het bevel tot verlening van de concessie sprake was.
De algemene klacht van de zojuist weergegeven strekking lijkt mij ongegrond, omdat het GHJ bij weging van de gebleken gebreken in de op 5 juli 2002 verleende concessie zeer wel kon oordelen dat er geen sprake was van overtreding van het tegen het Land uitgesproken bevel. In alinea 17 hiervóór heb ik als mijn oordeel gegeven dat die uitkomst niet onbegrijpelijk is (en daarvóór heb ik beredeneerd waarom ik tot die beoordeling kwam). Hier verwijs ik dus naar wat ik daar eerder over heb gezegd.
27) Dit onderdeel klaagt vervolgens aan de hand van de veronderstelling dat het GHJ de tegemoetkoming aan NMTS, bestaande in de door de bestuursrechter noodzakelijk geoordeelde verlenging van de concessie met een half jaar, mede als grond zou hebben gebezigd voor zijn oordeel over de schending van de met dwangsom versterkte verplichting uit de vonnissen van het voorjaar van 2002. Mij lijkt echter volstrekt onaannemelijk dat deze gedachte aan het GHJ mag worden toegeschreven. Dat het onderdeel met recht klaagt dat die gedachte niet juist zou zijn, kan NMTS daarom niet baten.
28) Onderdeel 3 sub a) klaagt over onbegrijpelijke uitleg(19) van de vonnissen van 30 januari 2003 (van het GHJ als bestuursrechter) en 19 augustus 2003 (van het GHJ als kort geding-executierechter).
De op rov. 4.6 van het bestreden vonnis gerichte klacht over de uitleg van het vonnis van 19 augustus 2003 merk ik al daarom als ondeugdelijk aan, omdat het GHJ rov. 4.6 expliciet aanduidt als een overweging ten overvloede - dus een overweging die de aangevochten beslissing niet draagt.
29) Voor het overige ontgaat mij - zoals men wel hoort zeggen: "het kan aan mij liggen" - welke ongerijmdheid de steller van het middel hier op het oog heeft. Dat, zoals de klacht aanvoert, in het vonnis van 30 januari 2003 geen oordeel is gegeven over de redelijkheid van de (concessie)voorwaarden, stemt geheel overeen met de weergave van dat vonnis in rov. 4.3 van het bestreden vonnis, zodat ik daarin geen ongerijmdheid kan bespeuren. Rov. 4.12 van het vonnis van 19 augustus 2003 is alleszins vatbaar voor die uitleg, dat de vaststellingen uit het eerdere vonnis van 30 januari onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat de concessie niet op "redelijke voorwaarden" was verleend. Ook hier: niets dat enige aanwijzing voor ongerijmdheid bevat(20).
30) Onderdeel 3 onder b) klaagt eveneens over uitleg; en ook hier erken ik dat ik de gedachte die aan de klacht ten grondslag ligt niet helemaal begrijp.
- het subonderdeel begint met de klacht dat het GHJ de uitspraken in het bodemgeschil (waarmee, naar ik aanneem, het bestuursrechtelijke bodemgeschil bedoeld wordt, omdat het GHJ alleen naar bodemuitspraken uit dat geschil heeft verwezen(21)) opnieuw - en onbegrijpelijk - zou hebben uitgelegd. Dat het GHJ de bedoelde uitspraken heeft uitgelegd is juist - zoals in alinea 8 hiervóór opgemerkt behoorde dat tot zijn taak, voorzover die uitspraken voor het onderhavige geschil relevant zijn. Onbegrijpelijk is de uitleg die het GHJ in rov. 4.3 aan, met name, het vonnis van 30 januari 2003 geeft zeker niet: rov. 4.3 bevat een parafrase van rov. 5.3 van het eerdere vonnis die daarmee uitstekend te verenigen is(22).
- vervolgens veronderstelt dit subonderdeel dat het GHJ in het bestreden vonnis een ander of aangepast criterium heeft geformuleerd. Daarop valt dit te zeggen, dat er in de aangevallen rov. (rov. 4.3) slechts een adequate weergave wordt gegeven van de in het vonnis van 30 januari 2003 als "kern van het geschil" aangeduide vraag; en dat het overigens volgens mij inderdaad zo is dat de beoordeling van de bestuursrechtelijke aanvaardbaarheid van de op 5 juli 2002 verleende concessie (zoals die in het vonnis van 30 januari 2003 voor een deel heeft plaatsgevonden) aan de hand van een andere, enigszins strengere maatstaf heeft te geschieden dan de beoordeling of er van overtreding van het eerder gegeven bevel sprake was - zie (nogmaals) o.a. alinea 19 hiervóór. Ofschoon ik in het in cassatie bestreden vonnis geen aanwijzingen zie dát het GHJ hier inderdaad een andere maatstaf heeft aangelegd, ware het daarom op zichzelf aanvaardbaar geweest wanneer het GHJ dat zou hebben gedaan.
- Tenslotte lijkt de klacht (opnieuw) te bedoelen dat het GHJ heeft gehandeld in strijd met de regel dat de executierechter zijn (eigen) oordeel over de aan het te executeren vonnis ten grondslag liggende rechtsverhouding niet in de plaats mag stellen van het oordeel zoals dat uit het te executeren vonnis zelf blijkt. Ook in de hier bestreden rechtsoverwegingen van het GHJ staat echter niets dat de indruk kan wekken dat het GHJ deze - inderdaad onjuiste - benadering zou hebben gevolgd.
31) Subonderdeel 3 (c) komt daarop neer dat het GHJ in de onderhavige zaak geen andere redelijkheidstoets mocht aanleggen dan de bestuursrechter in diens uitspraken (van 30 januari 2003 en 24 februari 2004 - het laatste vonnis wordt in de klacht niet met de datum aangeduid) had gedaan.
Deze klacht stuit al daarop af dat het GHJ zich in het onderhavige vonnis heeft gebaseerd op de bevindingen van de bestuursrechter in de bedoelde vonnissen, en heeft geoordeeld dat die niet opleveren dat de concessie is verleend op onredelijke voorwaarden zoals bedoeld in het aan het Land opgelegde bevel. Zoals al bij herhaling opgemerkt, berust dit oordeel in essentie op uitleg van de verschillende rechterlijke uitspraken in kwestie (met name óók het bevel tot verlening van de concessie); en wijst het middel niets aan dat de begrijpelijkheid van deze uitleg ook naar enigszins "ondergraaft".
32) Daarnaast heeft hier te gelden dat de bestuursrechter bij de beoordeling van de tegen het besluit tot concessieverlening ingebrachte bezwaren wel degelijk andere beoordelingscriteria kon hanteren dan het GHJ in de onderhavige zaak. Daarover heb ik hiervoor al gezegd, wat mij van belang leek. De klacht van dit onderdeel dat het GHJ geen "vage en onvoorspelbare redelijkheidstoets" mocht hanteren is hiermee niet te verenigen; die klacht lijkt mij dus onjuist. De hiervóór besproken beoordelingsmaatstaf - te weten dat niet in ernst kan worden betwijfeld dat er van schending van het door de rechter opgelegde bevel sprake is, in dit geval: mede in aanmerking genomen de beleidsmarge die een overheidsorgaan behoort te worden gelaten -, noodzaakt juist tot datgene wat deze klacht met de pejoratieve aanduiding "vage en onvoorspelbare redelijkheidstoetsing" lijkt te beogen (waarbij ik vanzelfsprekend de pejoratieve termen waarmee de klacht deze maatstaf aanduidt, niet onderschrijf).
33) Subonderdeel 3 (d) herhaalt dat onbegrijpelijk zou zijn dat het GHJ uit de beoordeling van de bestuursrechter niet heeft opgemaakt dat er van onredelijke voorwaarden zoals bedoeld in het bevel van 14 maart 2002 sprake was. Ik herhaal op mijn beurt, dat dat niet zo is.
Daarmee zijn alle klachten van het middel besproken en als ondeugdelijk beoordeeld; dat brengt mij terug tot de slotsom waarop ik al vooruit was gelopen: ik meen dat het cassatieberoep niet behoort te slagen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie voor de Nederlandse Antillen en Aruba (verder GHJ) stelt in rov. 4.2 van het in cassatie bestreden vonnis voorop dat de voorgeschiedenis van deze zaak, de vaststaande feiten en de standpunten van partijen inmiddels genoegzaam als bekend kunnen worden verondersteld, en gaat direct over tot het bespreken van de kernvraag: of NMTS al dan niet tot executie van bij een uitspraak van 28 juni 2002 bepaalde dwangsommen mag overgaan. De weergegeven feiten zijn daarom afgeleid uit de andere gedingstukken. Het procesverloop blijkt uit rov. 1.1 tot en met 1.4 van het in cassatie bestreden vonnis.
2 Een andere (kort geding-)procedure is de Hoge Raad bekend uit de zaak waarin het arrest van 22 september 2006, rechtspraak.nl LJN AX9705, werd gewezen
3 Als ik hierna van "de bestuursrechter" kom te spreken, is dat dus (ook) het GHJ of, in voorkomend geval, het Gerecht in eerste aanleg van Aruba.
4 In de feitelijke instanties is er blijkbaar stilzwijgend van uit gegaan dat het vonnis waar het om gaat aan het Land is betekend (art. 53 lid 2 Landsverordening Pro Administratieve Rechtspraak (dat overigens niet gelijkluidend is aan art. 8:72 lid 7 van Pro de Nederlandse Awb, wat de vraag kan oproepen of beide bepalingen wel dezelfde strekking hebben), jo. art. 611a lid 3 Rv. NA en Aruba; Van Mierlo c.s., Inleiding Nederlands Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht, 2000, p. 132). Ik heb uit de stukken niet kunnen opmaken wanneer er betekening heeft plaatsgevonden.
Men is allicht ook benieuwd naar de lotgevallen rond verjaring van de dwangsomvordering op de voet van het sedert 1 januari 2005 geldende art. 611g Rv. NA en Aruba (zie voor het "oude" recht bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551); maar ook daar wordt in de stukken geen informatie over verstrekt.
5 Het cassatierekest is ingediend op 2 augustus 2005, binnen de termijn van zes weken - het vonnis is van 21 juni 2005 - die voor deze zaak in kort geding volgt uit art. 4 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.
6 "Het executiegeschil kan slechts handelen over de wijze van executie, alsmede over de rechtmatigheid en de opportuniteit daarvan; doch het laat het geëxecuteerde of te executeren vonnis intact; het is dan ook niet te beschouwen als een verkapt appel" (Jansen, Executie- en beslagrecht, 1987, p. 27).
7 Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 244, verwijzend naar HR 15 november 2002, NJ 2004, 410, HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 en A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003/1, p. 5-9.
8 HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134). Zie ook HR 15 mei 1998, NJ 1999, 569 m.nt. HJS, rov. 5.2 (waar het ging om uitleg in het kader van een executie-kort geding).
9 Schriftelijke toelichting, alinea 2.4.
10 Zie bijvoorbeeld HR 15 april 2005, NJ 2006, 55 m.nt. Ch. Gielen, rov. 3.5.1, waar de norm die ik hier op het oog heb als de "Lexington-norm" wordt aangeduid. Om de in alinea's 10 - 13 te bespreken redenen, denk ik intussen dat bij de in deze zaak toepasselijke norm nog een extra marge in het voordeel van "het bestuur" geldt - als het ware een "gekwalificeerde" Lexington-norm.
11 Een bloemlezing uit de vele vindplaatsen over dit onderwerp: Damen c.s., Bestuursrecht Deel 2, Rechtsbescherming tegen de overheid - Bestuursprocesrecht, 2006, nrs. 6115 - 6117; Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, 2005, p. 629; T&C Algemene Wet Bestuursrecht, 2003, Borman, art. 8:72, aant. 6; Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk deel II, 2002, nr. 9.7.8.6; Pront - Van Bommel, Bestuursrechtspraak, diss. 2002, nr. 6.3.4; Allewijn c.s., Bestuursprocesrecht, 1999, nr. 3.2.1, nr. 9.6.3 en nr. 9.8.
12 In het middel worden de daar besproken beslissingen van het GHJ meer dan eens als "arrest" aangeduid. Dit is niet conform het in Aruba geldende spraakgebruik (zie ook art. 283 en Pro 285 Rv. NA en Aruba). Ik zal daarom van "vonnis" spreken, ook waar het middel de term "arrest" gebruikt.
13 O.a. kenbaar uit stuk nr. 5 (in onderdeel 3) van het procesdossier dat namens NMTS is overgelegd.
14 Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik erop dat de te beoordelen vraag in de feitelijke instanties in een enigszins ander kader is geplaatst, in dier voege dat zowel het GEA als het GHJ (op het voetspoor van de stellingen van partijen) hebben getoetst of de voorwaarden waaronder bij het eerdere kort geding-vonnis van 19 augustus 2003 de executie was verboden, nog steeds opgeld deden (en dus niet rechtstreeks, of executie naar de ten tijde van hun beslissingen geldende omstandigheden als ontoelaatbaar moest worden aangemerkt). Hoewel het accent in het toetsingskader daardoor enigszins is verlegd, meen ik dat de in aanmerking te nemen maatstaven daardoor niet anders zijn geworden. In cassatie wordt ook niet geklaagd dat er in dit opzicht miskenning van de toepasselijke maatstaven zou hebben plaatsgehad.
15 In alinea 88 van de schriftelijke toelichting wordt namens NMTS verwezen naar HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (m.nt. CJHB - zie rov. 3.3) en HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 (m.nt. MS - zie rov. 3).
16 Het GHJ was niet aan het geoordeelde in zijn eerdere (eveneens in kort geding gewezen) vonnis gebonden, zie bijvoorbeeld HR 16 december 1994, NJ 1995, 213, rov. 3.3; maar dat belet natuurlijk niet dat het GHJ zijn eerdere vonnis als aanknopingspunt voor de beoordeling van het thans voorgelegde geschil mocht bezigen.
17 Uit het overeenkomstige art. 48 (oud) van het voorheen geldende Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering placht de hier aangehaalde regel te worden afgeleid (Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Asser, art. 48, aant. 7).
18 Ik laat daarom maar rusten dat het geenszins vanzelf spreekt dat gebeurtenissen na 25 februari 2004 tot verbeurte van dwangsommen onder het vonnis van 28 juni 2002 (kunnen) hebben geleid. Wanneer men, met het GHJ, aanneemt dat de door de bestuursrechter aangewezen gebreken in de verleende concessie niet betekenen dat die concessie op niet-redelijke voorwaarden werd verleend, kan men immers zeer wel menen dat het Land aan het bevel van 14 maart 2002 had voldaan, en dat latere evenementen daar geen verandering (meer) in kunnen brengen.
(Ook) in cassatie is daarom niet duidelijk, welke feiten volgens NMTS hier door het GHJ zouden hebben moeten worden onderzocht.
19 Het onderdeel noemt deze uitleg ook onjuist; maar die klacht komt om de bij voetnoot 8 hiervóór besproken reden niet voor onderzoek in cassatie in aanmerking.
20 Waarbij nog de kanttekening is te maken dat "redelijke voorwaarden" in de context van de bestuursrechtelijke zaak waarin het vonnis van 30 januari 2003 werd gewezen, aan de hand van een strengere norm kan worden beoordeeld dan "redelijke voorwaarden" in de zin van het (op 14 maart 2002) aan het Land opgelegde bevel, zie o.a. alinea 19 hiervóór.
21 Uit het dossier is mij ook niet gebleken van aanhangigheid van een ander (civielrechtelijk) bodemgeschil; maar de omvang en veelheid van procedures tussen de onderhavige partijen wettigen de gedachte dat daar wel eens sprake van zou kunnen zijn.
22 Zelf heb ik overigens de door de bestuursrechter in het vonnis van 30 januari 2003 geformuleerde maatstaf als enigszins verwonderlijk ervaren. De bestuursrechter wijst immers als bepalend aan, de redelijkheidsnorm zoals die in het eerder aan het Land gegeven bevel is aangeduid. Ik heb hiervóór betoogd dat de bestuursrechter de deugdelijkheid van een aangevochten besluit moet toetsen aan de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; en dat in de rede ligt dat die toetsing eerder negatief (voor het bestuur) kan uitvallen dan toetsing aan de redelijkheid met toepassing van de "Lexington-norm" in het kader van een aan het bestuur opgelegd bevel om (met inachtneming van zijn beleidsmarge) een besluit te nemen. Zo bezien zou de bestuursrechter hier dus een onjuiste maatstaf hebben aangewezen (maar diens oordeel staat in deze zaak niet ten toets).
Intussen: het kan zijn dat de bestuursrechter het aan het Land gegeven bevel zo heeft begrepen, dat de concessie moest worden verleend met inachtneming van de "gewone" bestuursrechtelijke grenzen (waaraan de bestuursrechter dan vervolgens zou moeten toetsen); en dat deze (als voor zijn beslissing niet terzake doende) terzijde heeft gelaten de vraag, of er dwangsommen verbeurd waren (die dan met de ruimere toetsingsmaatstaf van de (gekwalificeerde) "Lexington-norm" te beoordelen zou zijn). Dat zou de hier veronderstelde oneffenheid in de benadering van de bestuursrechter opheffen; het zou natuurlijk onverlet laten dat het GHJ in deze zaak met toepassing van de (gekwalificeerde) "Lexington-norm" had te oordelen, en dus met een minder "strenge" toetsingsnorm dan die, die de bestuursrechter toe behoort te passen.