Conclusie
R05/135HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 27 oktober 2006
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Dit geding betreft de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling van een echtscheiding. Het principaal cassatieberoep heeft voornamelijk betrekking op de uitleg van de akte van huwelijkse voorwaarden. In het incidenteel beroep gaat het om de vraag welke datum als peildatum voor de verdeling heeft te gelden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder, tevens incidenteel verzoeker tot cassatie (hierna: de man), zijn op 17 juli 1987 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 13 september 2002 heeft de rechtbank te Rotterdam de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 14 oktober 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. De huwelijkse voorwaarden, neergelegd in een notariële akte van 18 juni 1987, bepalen onder meer het volgende(2):
Artikel 1. Er zal tussen de echtgenoten generlei gemeenschap van goederen bestaan. Ieder der echtgenoten blijft derhalve eigenaar van de goederen, welke hij of zij ten huwelijk aanbrengt of staande huwelijk op welke wijze ook verkrijgt. (...)
Artikel 7.
1. Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen uit arbeid na aftrek van de in artikel 3 bedoelde Pro kosten van de huishouding, over dat jaar onverteerd is. (...)
2. Belegging van onverteerd inkomen geldt niet als vertering. (...)
Artikel 8.
1. Tussen de echtgenoten bestaat een deelgenootschap, inhoudende de verplichting om bij het einde van het deelgenootschap de vermogens van ieder der deelgenoten te verrekenen op basis van algehele gemeenschap van goederen, met dien verstande dat er generlei verrekening zal plaatsvinden indien beide echtgenoten of een hunner ten tijde van het einde van het deelgenootschap een negatief vermogen hebben (heeft).
2. Het deelgenootschap eindigt:
a.) door het eindigen van het huwelijk; (...)
Artikel 9.
1. Ingeval het deelgenootschap eindigt door echtscheiding (...), wordt tussen de echtgenoten afgerekend zoals in het vorige artikel bepaald, echter met dien verstande dat van het bedrag waarop het vermogen van een echtgenoot aan het einde van het deelgenootschap is geschat wordt afgetrokken:
a) de waarde van de goederen die de echtgenoot ten huwelijk aanbracht, verminderd met zijn toenmalige schulden;
b) (...)
c) de waarde van de door de echtgenoot thans of te eniger tijd, in welke rechtsvorm dan ook, uitgeoefend bedrijf of vrij beroep dan wel de aandelen in één of meer vennootschappen waarin een zodanig bedrijf of vrij beroep mocht zijn ondergebracht verminderd met de op die aandelen drukkende schulden en lasten, (...).
2. De hiervoor sub 1.a, b en c bedoelde goederen worden in aanmerking genomen voor hun waarde bij het einde van het deelgenootschap indien zij alsdan nog aanwezig zijn. (...)
1.3. Partijen hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het in artikel 7 neergelegde Pro periodieke verrekenbeding(3).
1.4. Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 15 maart 2001 bij de rechtbank te Rotterdam, heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken. Het verzoekschrift bevatte nevenverzoeken omtrent partner- en kinderalimentatie en het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. De man heeft een verweerschrift ingediend en een zelfstandig verzoek gedaan tot een omgangsregeling. In een aanvullend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank tevens verzocht de afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen per 1 januari 2001(4), op grond van nog door de man te verstrekken gegevens.
1.5. Bij beschikking van 13 september 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft de beslissing over de alimentatie en de afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden aangehouden. Ten aanzien van de overige nevenvoorzieningen heeft de rechtbank beslissingen genomen die thans geen bespreking behoeven.
1.6. De man heeft verweer gevoerd tegen de verzochte wijze van afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden en zich op het standpunt gesteld:
- dat partijen dienen over te gaan tot verrekening overeenkomstig artikel 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden;
- dat de waarde van de aandelen van de man in [A] BV (hierna kortweg aangeduid als: de vennootschap(5)) buiten iedere verrekening valt; deze aandelen zijn in art. 9, lid 1 onder c, van de huwelijkse voorwaarden van verrekening uitgesloten;
- dat ook een uitkering die de man heeft ontvangen uit hoofde van letselschade, door de man geleden vóór het huwelijk, buiten de verrekening dient te blijven;
- dat de echtelijke woning in de verrekening dient te worden opgenomen naar de waarde op de datum van verdeling, althans een tijdstip dat zo dicht mogelijk daarbij is gelegen, en niet naar de waarde op 1 januari 2001.
1.7. Bij beschikking van 18 april 2003 heeft de rechtbank een alimentatie vastgesteld en omtrent de afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden overwogen:
a. m.b.t. de woning: Partijen zijn het erover eens dat de woning, zijnde gemeenschappelijk eigendom van partijen, aan de vrouw zal worden toebedeeld. Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over een taxatiedatum van de woning, te weten de datum van de ontbinding van het huwelijk. De man zal dienovereenkomstig de woning laten taxeren per 14 oktober 2002.
b. m.b.t. de letselschade-uitkering: Uit de lijst van aanbrengsten, gehecht aan de akte van huwelijkse voorwaarden, blijkt niet dat het recht op deze uitkering door de man ten huwelijk is aangebracht. De uitkering moet dan ook worden beschouwd als tijdens het huwelijk verkregen. Zij valt niet onder de uitzonderingen van art. 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden en moet derhalve tussen partijen worden verrekend.
c. m.b.t. de waarde van de aandelen: De vrouw heeft gesteld dat de waarde van de aandelen en(6) de waarde van de onroerende zaken van de vennootschap moeten worden verrekend op basis van het periodiek verrekenbeding, omdat de aandelen en deze onroerende zaken zijn verkregen door belegging van overgespaarde inkomsten. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de waarde van de aandelen, respectievelijk de waarde van de onroerende zaken van de vennootschap, is verkregen door belegging van overgespaarde inkomsten. Bovendien zijn deze aandelen door de man ten huwelijk aangebracht. De rechtbank vervolgde:
"(...) dat met de inhoud van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding onverenigbaar is dat bij het achterwege blijven van tussentijdse jaarlijkse verrekeningen deze alsnog bij het einde van het huwelijk worden uitgevoerd naast het finaal verrekenbeding. De huwelijkse voorwaarden moeten naar het oordeel van de rechtbank zo worden uitgelegd dat bij het einde van het huwelijk het finaal verrekenbeding in de plaats treedt van het recht op jaarlijkse verrekening."
1.8. Ter terechtzitting van 7 oktober 2003 heeft de man aan de rechtbank verzocht de echtelijke woning alsnog aan hem toe te scheiden, omdat de vrouw de door haar verschuldigde vergoeding wegens overbedeling niet zou kunnen financieren.
1.9. Bij beschikking van 21 oktober 2003 heeft de rechtbank de alimentatie nader vastgesteld met ingang van 1 november 2003. Op grond van het zo-even genoemde financieringsprobleem heeft de rechtbank beslist dat de echtelijke woning niet aan de vrouw, maar aan de man zal worden toegescheiden; aan de vrouw komt dan de helft van de overwaarde toe. De saldi van de gemeenschappelijke bankrekeningen inclusief de letselschade-uitkering dienen bij helfte te worden verdeeld. Ten aanzien van de aandelen van de man in de vennootschap herhaalde de rechtbank dat op grond van art. 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden geen verrekening behoeft plaats te vinden.
1.10. De vrouw heeft tegen deze beschikkingen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing omtrent de letselschade-uitkering en tegen de afwijzing van zijn verzoek omtrent een door de vrouw te betalen vergoeding voor het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. Bij beschikking van 20 juli 2005 heeft het hof op het principaal en het incidenteel appel de beschikkingen van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de alimentatie met ingang van 1 november 2003 bepaald op € 1.404,- per maand. Verder besliste het hof:
a. De woning wordt per 14 oktober 2002 aan de vrouw toegescheiden, onder de verplichting de aan die woning verbonden hypothecaire lening met ingang van die datum voor haar rekening te nemen. De overwaarde dient te worden verrekend tussen partijen. Bij de verrekening heeft de man recht op een aftrek van € 36.302,42 (f 80.000,-), in verband met de investering van f 80.000,- die de man heeft gedaan bij de verwerving van de echtelijke woning (rov. 28 - 30 en dictum).
b. De saldi van de gezamenlijke bankrekeningen per 14 oktober 2002 worden gelijk tussen partijen verdeeld, nadat deze zijn verminderd met het bedrag dat de man toekomt uit hoofde van de letselschade-uitkering (rov. 22 en dictum).
c. M.b.t. de waarde van de aandelen van de man in de vennootschap is het hof met de rechtbank van oordeel dat de huwelijkse voorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat, indien tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding van art. 7, verrekening dient plaats te vinden overeenkomstig art. 8 en Pro 9 van de huwelijkse voorwaarden (rov. 20 en 23). Het bepaalde in art. 9, eerste lid onder c, brengt mee dat de aandelen van de man in de vennootschap buiten de verrekening blijven (rov. 23 en dictum).
1.11. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft het incidenteel cassatieberoep tegengesproken.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Het eerste heeft betrekking op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Het tweede is in het bijzonder gericht tegen 's hofs oordeel dat de aandelen van de man in de vennootschap buiten de afrekening blijven. Het derde onderdeel heeft betrekking op de beslissing over de letselschade-uitkering.
2.2. De aanhalingstekens ten spijt, is een overweging zoals in onderdeel 1 geciteerd niet terug te vinden in de bestreden beschikking. De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie de klacht opgevat als in wezen gericht tegen rov. 20. Ook ik zal dat doen. In de toelichting op dit onderdeel wordt geklaagd dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, het standpunt van de vrouw had mogen verwerpen dat hier sprake is van een finaal verrekenbeding waarbij moet worden afgerekend op basis van een algehele gemeenschap van goederen. Volgens de klacht berust 's hofs uitleg dat moet worden afgerekend op basis van een deelgenootschap op een onjuiste rechtsopvatting en is die uitleg onbegrijpelijk. In het middel wordt niet gepreciseerd wat de bestreden onjuiste rechtsopvatting is. In de toelichting wordt gesteld dat bij een afrekening op basis van een deelgenootschap bepaalde vermogensbestanddelen buiten de verdeling blijven, doch bij een afrekening op basis van een algehele gemeenschap van goederen niet.
2.3. De steller van het middel heeft blijkbaar het wettelijk deelgenootschap voor ogen, zoals dit tot 1 september 2002 in het Burgerlijk Wetboek was geregeld in art. 1:132 e.v. (oud). Bij een algehele gemeenschap van goederen worden in beginsel alle op de datum van de ontbinding van het huwelijk aanwezige vermogensbestanddelen in de verdeling betrokken. Bij een wettelijk deelgenootschap wordt uitsluitend de vermogensvermeerdering tijdens het huwelijk in de verdeling betrokken: het vóór het huwelijk door een echtgenoot opgebouwde vermogen blijft buiten de verdeling. In art. 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden, reeds aangehaald, worden - enigszins verwarrend - zowel het woord "deelgenootschap" als de woorden "op basis van algehele gemeenschap van goederen" gebruikt.
2.4. Nu partijen van mening verschillen over de inhoud van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, heeft het hof in rov. 16 - terecht - de Haviltex-maatstaf(7) vooropgesteld. Vervolgens heeft het hof in rov. 20 de overeenkomst als volgt uitgelegd:
"Nu de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden naast een periodiek verrekenbeding, tevens in artikel 8 lid 1 een Pro beding bevat dat tussen 'de echtgenoten (...) een deelgenootschap [bestaat], inhoudende de verplichting om bij het einde van het deelgenootschap de vermogens van ieder der deelgenoten te verrekenen op basis van algehele gemeenschap van goederen' is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat de huwelijkse voorwaarden van partijen aldus moeten worden uitgelegd dat indien tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding, de verrekening dient plaats te vinden overeenkomstig de regels van het 'deelgenootschap'."
Uit de omstandigheid dat het hof het woord `deelgenootschap' tussen aanhalingstekens plaatst kan reeds worden afgeleid dat het hof zich ervan bewust is geweest, dat het in art. 8 en Pro 9 niet gaat om een wettelijk deelgenootschap als bedoeld in art. 1:132 (oud) BW, maar om een in de akte zo genaamd deelgenootschap. In rov. 23 heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat tussen partijen niet een wettelijk deelgenootschap is overeengekomen. Deze laatste beslissing is in cassatie niet bestreden.
2.5. De beslissing van het hof, dat verrekening dient plaats te vinden overeenkomstig de regels van het in art. 8 en Pro 9 bedoelde `deelgenootschap', is gebaseerd op de huwelijkse voorwaarden. De uitzondering die het hof heeft gemaakt voor de aandelen van de man in de vennootschap is niet gegrond op een (juiste of onjuiste) toepassing van de regels voor het wettelijk deelgenootschap, maar op art. 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden. De klacht mist om deze reden feitelijke grondslag.
2.6. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 23, waarin het hof heeft beslist dat op grond van art. 9, eerste lid onder c, van de huwelijkse voorwaarden de aandelen van de man in de vennootschap buiten de verrekening blijven. In de toelichting op dit onderdeel wordt aangevoerd dat de diverse wijzen van afrekening in de huwelijkse voorwaarden slechts species zijn van het genus verrekenstelsel en dat partijen hebben beoogd voor de verschillende onderdelen van hun bezittingen en schulden verschillende wijzen van afrekening bij het einde van het huwelijk vast te stellen. De klacht houdt in dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, eraan voorbij had mogen gaan dat de waarde van de aandelen op grond van het periodiek verrekenbeding als `bespaarde inkomsten' moet worden verrekend.
2.7. De onderhavige huwelijkse voorwaarden bevatten in artikel 7 een Pro periodiek verrekenbeding. Een periodiek verrekenbeding als het onderhavige schept geen gemeenschap van goederen, maar verplicht de echtgenoten tot jaarlijkse verrekening van hun inkomsten uit arbeid in het verstreken jaar. Indien het periodiek verrekenbeding door de echtgenoten niet is nagekomen, blijft de verplichting tot verrekening in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (zie thans art. 1:141 lid 1 BW Pro). In artikel 8 bevatten Pro de onderhavige huwelijkse voorwaarden een `deelgenootschap'. In het algemeen sluiten beide stelsels elkaar uit: echtgenoten kiezen hetzij voor een deelgenootschap, hetzij voor een (Amsterdams) verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden, maar niet allebei tegelijk. Het hof heeft kennelijk - en niet onbegrijpelijk - aangenomen dat het niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest dat de verrekening op grond van het verrekenbeding zou cumuleren met een verdeling van een vermogensvermeerdering tijdens het huwelijk op grond van het `deelgenootschap'.
2.8. In het notariaat is het besef gegroeid dat periodieke verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden in de praktijk dikwijls niet worden nageleefd tijdens het huwelijk. In verband hiermee heeft het notariaat huwelijkse voorwaarden ontwikkeld met gecombineerde bedingen(8). Dit wil zeggen dat een verplichting tot periodieke verrekening van inkomsten wordt vooropgesteld, maar wordt gecombineerd met een voorwaardelijke verplichting - namelijk voor het geval dat aan het einde van het huwelijk mocht blijken dat de verplichting tot periodieke verrekening tijdens het huwelijk niet is nagekomen - om finaal (d.w.z. bij het einde van het huwelijk) met elkaar af te rekenen. Daarmee is nog niet gezegd, op welke wijze de finale afrekening plaatsvindt. De huidige, op 1 september 2002 in werking getreden wet noemt twee mogelijkheden: een verplichting tot finale verrekening (art. 1:142 BW Pro) en een verplichting tot periodieke verrekening (art. 1:141 BW Pro). Deze zijn, in de bewoordingen van het cassatiemiddel, twee species van het genus verrekenbeding. De vrijheid die echtgenoten hebben bij het vaststellen van hun huwelijkse voorwaarden brengt mee dat zij een andere wijze van finaal afrekenen mogen overeenkomen. Zo kunnen echtgenoten overeenkomen dat zij na de ontbinding van het huwelijk onderling zullen afrekenen alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap van goederen heeft bestaan(9).
2.9. Het hof is, blijkens rov. 20, van oordeel dat het hier gaat om zo'n combinatie van bedingen. Het hof legt de huwelijkse voorwaarden uit in die zin dat partijen primair een periodieke verrekening hebben beoogd en subsidiair, voor het geval dat aan het einde van het huwelijk blijkt dat zij de verplichting tot jaarlijkse verrekening van hun inkomsten uit arbeid niet hebben nageleefd, een onderlinge afrekening op de voet van artikel 8 en Pro 9 hebben beoogd waarvan bepaalde vermogensbestanddelen zijn uitgesloten.
2.10. In onderdeel 2 ligt de klacht besloten dat het hof de huwelijkse voorwaarden ook anders had kunnen lezen, namelijk in die zin dat de twee stelsels naast elkaar bestaan: voor de niet-uitgesloten vermogensbestanddelen een afrekening bij het einde van het huwelijk op de voet van artikel 8 en Pro 9 en voor de aandelen van de man in de vennootschap blijft de verplichting tot periodieke afrekening op de voet van art. 7 bestaan Pro. Dit laatste zou meebrengen dat de onverteerde inkomsten uit arbeid en het beleggingsresultaat daarvan alsnog tussen partijen dienen te worden verrekend.
2.11. In hoger beroep (toelichting op grief II) heeft de vrouw gesteld dat in de akte van huwelijkse voorwaarden naast elkaar staan: (i) een wettelijk deelgenootschap met een finaal verrekenbeding; (ii) een periodiek verrekenbeding en (iii) de gemeenschappelijke eigendom van een aantal goederen, waaronder de echtelijke woning en de gemeenschappelijke bankrekening. Over de wijze waarop deze drie - op het oog moeilijk met elkaar te verenigen - regimes zich tot elkaar verhouden, heeft de vrouw gesteld dat in de huwelijkse voorwaarden een wettelijk deelgenootschap is overeengekomen met uitzondering van de aandelen van de man in de vennootschap. Voor de aandelen in de vennootschap zou volgens de vrouw het periodiek verrekenbeding van art. 7 gelden Pro(10).
2.12. Het hof heeft niet alleen uitgemaakt dat in dit geval geen sprake is van een wettelijk deelgenootschap, maar heeft ook de opvatting van de vrouw verworpen dat, afhankelijk van het vermogensbestanddeel waarom het gaat, moet worden afgerekend volgens het periodiek verrekenbeding dan wel volgens het bepaalde in artikel 8 en Pro 9. De enkele omstandigheid dat een andere lezing van de huwelijkse voorwaarden mogelijk is dan die van het hof(11) levert nog geen grond tot cassatie op. De rechtsklacht miskent dat de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer navolgbaar te zijn. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
2.13. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 22, waarin het hof overwoog:
"De vordering strekkende tot uitkering op grond van letselschade bij de man is ontstaan - naar onbetwist tussen partijen vaststaat - vóór de huwelijkssluiting van partijen, doch de uitkering is eerst na die huwelijkssluiting door de man ontvangen. Dit een en ander betekent dat de uitkering niet valt onder de verplichting tot verrekening, aangezien de vordering op die uitkering reeds vóór de dag van [de] huwelijkssluiting is ontstaan. Artikel 1:133 lid Pro 2, eerste zin, BW maakt dat niet anders. Voorts doet het feit dat aard en omvang van de letselschade ten tijde van de huwelijkssluiting nog niet vaststonden daaraan niet af."
De klacht houdt in dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, voorbij had mogen gaan aan het standpunt van de vrouw dat het recht op de letselschade-uitkering niet was opgenomen in de staat van aanbrengsten ten huwelijk (art. 1:143 onder Pro a BW; bedoeld is kennelijk de bepaling zoals deze tot 1 september 2002 luidde(12)). Daarnaast wordt aangevoerd dat de uitkering is uitbetaald ná het sluiten van het huwelijk, zodat zij op grond van art. 1:133 lid 2 BW Pro behoort te worden verrekend.
2.14. Artikel 1:143 onder Pro a (oud) BW heeft betrekking op het wettelijk deelgenootschap en is hier niet van toepassing: het hof heeft uitdrukkelijk vastgesteld dat tussen partijen geen wettelijk deelgenootschap is overeengekomen(13). Geen rechtsregel noopte het hof om de vermelding op de staat van aanbrengsten beslissend te achten bij de beantwoording van de vraag of bij de verdeling van de saldi van de gemeenschappelijke bankrekeningen eerst het bedrag van de letselschade-uitkering in mindering behoorde te worden gebracht.
2.15. Het hof is blijkens zijn overwegingen van oordeel dat het recht op de letselschade-uitkering behoort tot het vóórhuwelijkse vermogen en daarom niet in de afrekening behoeft te worden betrokken. Bij dat oordeel kan een vraagteken worden geplaatst: indien partijen moeten afrekenen op de voet van artikel 8 en Pro 9 van de huwelijkse voorwaarden, en deze voorwaarden inhouden dat partijen bij het einde van hun huwelijk onderling afrekenen als waren zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, terwijl het recht op de letselschade-uitkering niet in artikel 9 van Pro deze afrekening is uitgezonderd, zou kunnen worden betoogd dat ook het recht op de letselschade-uitkering in deze afrekening moet worden betrokken, ongeacht de datum waarop de uitkering is uitbetaald. Met het plaatsen van dit vraagteken ben ik evenwel buiten het cassatiemiddel en de rechtsstrijd van partijen geraakt.
2.16. Het middelonderdeel gaat, mede gelet op de verwijzing naar art. 1:133 lid 2 BW Pro, uit van een verrekening van onverteerd gebleven inkomsten. Het haakt, zonder het te zeggen, aan bij de lopende discussie over de vraag of bij verrekening van het beleggingsresultaat van onverteerd gebleven inkomsten op grond van een Amsterdams verrekenbeding ook rekening moet worden gehouden met vermogensbestanddelen (bijv. een woning) die eerst na het sluiten van het huwelijk aan de echtgenoot zijn geleverd maar vóór het huwelijk reeds waren gekocht. In de redenering van het hof vindt geen verrekening van overgespaarde inkomsten plaats, omdat de afrekening op grond van het beding in artikel 8 en Pro 9 van de huwelijkse voorwaarden in de plaats komt van de in artikel 7 bedongen Pro periodieke verrekening, nu de echtgenoten tijdens het huwelijk aan artikel 7 geen Pro gevolg hebben gegeven. Hieruit volgt dat - en waarom - het middelonderdeel feitelijke grondslag mist.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Het incidenteel middel richt zich tegen de rov. 26 en 28. Het heeft betrekking op de door het hof gehanteerde peildatum.
3.2. In het algemeen wordt de vraag welke goederen tot een te verdelen gemeenschap behoren, beantwoord naar de toestand op de datum waarop de gemeenschap eindigt (in dit geval: de datum van ontbinding van het huwelijk). Daarentegen wordt de vraag, welke waarde bij de verdeling moet worden toegekend aan de te verdelen goederen, beantwoord naar de toestand op de datum waarop de verdeling plaatsvindt. Doorgaans vindt de verdeling pas enige tijd na de ontbinding van het huwelijk plaats. Het geldt dan ook als vaste rechtspraak dat bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, ter bepaling van hun waarde, dient te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit hetgeen tussen de desbetreffende partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat van deze hoofdregel wordt afgeweken(14). In geval van een vaststelling van de verdeling door de rechter komt de datum van diens uitspraak het meest in aanmerking als peildatum voor de waardebepaling. Indien hoger beroep wordt ingesteld en de appelrechter tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter, wordt in beginsel de dag van de uitspraak van de appelrechter aangehouden als de peildatum voor de waardebepaling(15).
3.3. Het middel klaagt (onder 3.3) dat het in rov. 26 besloten oordeel, dat als peildatum voor de waardering van de tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen - waaronder de echtelijke woning - de datum van echtscheiding (14 oktober 2002) heeft te gelden, rechtens onjuist is. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
3.4. Het hof heeft in rov. 26, na een uiteenzetting van de partijstandpunten, overwogen:
"In haar beschikking van 18 april 2003 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het eens zijn om als taxatiedatum van de woning de datum echtscheiding aan te houden en is zij van die datum - 14 oktober 2002 - dan ook uitgegaan. Aangezien het in de rede ligt om ten aanzien van de verdeling van alle gemeenschappelijke goederen één en dezelfde datum aan te houden en partijen niet hebben aangegeven van dat uitgangspunt te willen afwijken, begrijpt het hof dat de rechtbank die datum ook heeft aangehouden ten aanzien van de verdeling van de overige gemeenschappelijke vermogensbestanddelen. Daarbij zij opgemerkt dat de vrouw bij gelegenheid van de mondelinge toelichting ter terechtzitting ook gepleit heeft voor één peildatum."
Het hof heeft herinnerd aan de in alinea 3.2 bedoelde vaste rechtspraak. In de gedachtegang van het hof is hier sprake van een geval waarin de tot verdeling gerechtigde partijen een afwijkende peildatum voor de waardebepaling zijn overeengekomen. Deze maatstaf geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5. De klacht is in het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, nader uitgewerkt onder 3.6 - 3.8. Voor zover het hof heeft gemeend dat het zonder meer kon uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde peildatum, acht het middel dit oordeel in strijd met de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (onderdeel 3.6).
3.6. Het feit dat de rechtbank 14 oktober 2002 als peildatum heeft aangehouden is op zichzelf inderdaad niet een voldoende legitimatie voor het oordeel dat het hof deze peildatum aanhoudt: de appelrechter dient zich zelfstandig een oordeel te vormen binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. De motivering in rov. 26 maakt evenwel duidelijk dat het hof niet zonder meer het oordeel van de rechtbank heeft gevolgd. Het hof is, bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel, ervan uitgegaan dat de door de rechtbank voor de waardering gehanteerde peildatum ook in appel de instemming van beide partijen had. Deze rechtsklacht mist derhalve feitelijke grondslag.
3.7. In onderdeel 3.7 wordt geklaagd dat het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat partijen (uitdrukkelijk) een van de hoofdregel afwijkende peildatum zijn overeengekomen, noch heeft overwogen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat van een afwijkende peildatum moet worden uitgegaan. Buiten die twee uitzonderingsgevallen laat de jurisprudentie niet toe dat van de hoofdregel wordt afgeweken.
3.8. Het hof heeft niet in afwijking van de bovengenoemde vaste jurisprudentie een nieuwe uitzonderingsgrond geschapen. Het hof heeft, zoals gezegd, aangenomen dat partijen een van de hoofdregel afwijkende peildatum zijn overeengekomen. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de instemming in de fase van het hoger beroep niet uitdrukkelijk is geschied, behoeft zij niet tot cassatie te leiden. Aan de vorm van de verklaring van partijen worden in deze jurisprudentie geen nadere eisen gesteld. De verklaring kan derhalve ook in hun gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW Pro). Ik realiseer mij, dat het hof in rov. 26 aan de overeenstemming tussen partijen een ruimere strekking heeft toegekend dan alleen de waardering van de echtelijke woning. Volgens het hof ligt het in de rede, ten aanzien van de verdeling van alle gemeenschappelijke goederen één en dezelfde datum aan te houden (14 oktober 2002). Voor wat betreft de samenstelling van de gemeenschap, berust dit oordeel op de bovenbedoelde hoofdregel; voor wat betreft de waardering van de goederen geeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, wanneer het hof meent dat partijen het over deze datum eens zijn.
3.9. Onderdeel 3.8 houdt in dat de stellingen van partijen in hoger beroep geen andere uitleg toelieten dan dat partijen in hoger beroep géén overeenstemming hebben kunnen bereiken over een peildatum voor de waardering. Deze klacht valt samen met de klachten van de man over rov. 28. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.10. In de toelichting op de klachten wordt erkend dat ter terechtzitting in eerste aanleg overeenstemming is bereikt over 14 oktober 2002 als peildatum voor de waardering van de echtelijke woning. Het betoog van de man komt, naar de kern genomen, hierop neer dat het hof hem niet langer aan deze afspraak mocht houden. Nadat de man in eerste aanleg nader had verzocht de echtelijke woning niet aan de vrouw maar aan hem toe te delen, en de rechtbank de woning inderdaad aan de man had toegedeeld, is tussen partijen opnieuw een discussie ontbrand over de vraag welke datum als peildatum voor de waardering zou moeten gelden: 1 januari 2001 (standpunt vrouw) of de datum van de verdeling door het hof (standpunt man). Het hof heeft uit de wederzijdse stellingen kennelijk afgeleid dat deze discussie alleen werd gevoerd omdat de rechtbank de woning niet aan de vrouw, maar aan de man had toegedeeld en daarmee was afgeweken van het uitgangspunt dat impliciet aan de afspraak ten grondslag lag, namelijk dat de woning naar de vrouw zou gaan. Het hof heeft de wederzijdse stellingen zo opgevat dat, wanneer het hof zou terugkeren naar het oorspronkelijke uitgangspunt en de echtelijke woning zou toewijzen aan de vrouw, beide partijen zich konden vinden in 14 oktober 2002 als peildatum voor de waardering. Tegen deze achtergrond is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. In ieder geval kan niet worden gezegd dat de wederzijdse stellingen geen ruimte lieten voor de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven.
3.11. De slotsom is dat ook het incidenteel middel niet tot cassatie leidt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en van het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie de beschikking van het hof, blz. 2, onder het kopje 'vaststaande feiten'.
2 Prod. 1 bij het verweerschrift afwikkeling huwelijksvoorwaarden zijdens de man in eerste aanleg.
3 Rov. 15 van de beschikking van het hof.
4 Volgens de vrouw is de feitelijke samenwoning op 1 januari 2001 beëindigd (aanvullend verzoekschrift blz. 2).
5 Blijkens het dossier gaat het om een holdingmaatschappij met enkele dochtervennootschappen. De man en enkele andere personen houden de aandelen in de holding.
6 Het komt mij voor, dat `en' moet worden gelezen als: `met inbegrip van'. Het gaat de vrouw blijkbaar om de waardestijging van de onroerende zaken die eigendom zijn van (een van de dochtermaatschappijen van) de vennootschap. De waarde van deze onroerende zaken bepaalt mede de waarde van de aandelen in het economisch verkeer.
7 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB; HR 28 november 2003, NJ 2004, 116. Zie ook: T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005).
8 M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 2006, blz. 284-285; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 248.
9 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 (rov. 4.2); AA 2005, blz. 472 m.nt. A.J.M. Nuytinck.
10 Beroepschrift onder 3 - 11; pleitnota zijdens de vrouw in hoger beroep, blz. 1-2.
11 De opsteller van de akte van huwelijkse voorwaarden stond blijkbaar voor het probleem dat een afrekening onderling alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd zou meebrengen dat alle vermogensbestanddelen (met inbegrip van het vóórhuwelijkse vermogen en de aandelen van de man in de vennootschap) gelijk zouden moeten worden gedeeld. In zo'n situatie kan men ervoor kiezen, alleen de waardevermeerdering van de aandelen in de huwelijkse periode te verrekenen òf helemaal af te zien van een verrekening van de waarde(-vermeerdering) van de aandelen. Het hof is, met de man, van oordeel dat het laatste is bedoeld.
12 De tekst, voor zover hier van belang, luidde: "De aanvangswaarde van de tot het stamvermogen behorende goederen wordt als volgt bewezen:
a. wat betreft de bij het aangaan van het deelgenootschap aanwezige goederen, uitsluitend door de in het vorige artikel bedoelde staat. Ontbreekt een goed op die staat of is de waarde daarvan niet daarbij vermeld, dan komt de waarde van dat goed niet voor de berekening van de waarde van het stamvermogen van de betrokken echtgenoot in aanmerking."
13 In het midden kan blijven of de vrouw belang heeft bij deze klacht: op blz. 5 van de akte van huwelijkse voorwaarden hebben partijen "indien en voorzoveel de bepalingen betreffende het wettelijke deelgenootschap op onderhavige huwelijksvoorwaarden van toepassing mochten blijken" het bepaalde in art. 143 sub a Boek Pro 1 BW uitdrukkelijk uitgesloten. Zie hierover het verweerschrift van de man in cassatie onder 2.9.
14 Vgl. het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep, punt 3.4. Zie onder meer: HR 12 mei 1989, NJ 1989, 615; HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK; HR 6 september 1996, NJ 1997, 593 m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 m.nt. WMK onder nr. 551. Zie voor de peildatum bij finale verrekenbedingen: het huidige art. 1:142 BW Pro.
15 Vgl. HR 22 september 2000, NJ 2000, 643; HR 24 oktober 2003, LJN: AL7035.