Conclusie
C05/324HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 24 november 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
In dit executiegeschil gaat het om de vraag of voldaan is aan een vonnis, waarin een rectificatie is bevolen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Mocht de veroordeelde de rectificatie vergezeld laten gaan van zijn commentaar daarop?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Op 24 mei 2004 heeft thans eiser tot cassatie, [eiser], een brief geschreven aan de Commissaris der Koningin in de provincie Noord-Brabant, met afschrift aan een groot aantal instanties, waaronder de media. In deze brief heeft [eiser] onder meer een kwestie aan de orde gesteld waarbij het echtpaar [het echtpaar], schoonfamilie van [eiser], zou zijn gedupeerd. Deze kwestie hield verband met het feit dat thans gedaagde in cassatie, [verweerder], en [betrokkene 1] in onderhandeling waren getreden met het oog op het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot een perceel grond.
1.1.2. In de brief van 24 mei 2004 staan onder meer de volgende passages(2):
- het gebeuren neemt een aanvang met een poging van [verweerder] en [betrokkene 2] om het echtpaar [het echtpaar] te bedriegen;
- ondanks het feit dat in de procedure [verweerder] aantoonbaar de ene leugen op de andere stapelde en met name de mislukte misleidingpoging bol staat van door hem verkondigde onwaarheden...;
- dat ik [...] in een zevental punten niet slechts overtuigend aangetoond, maar ook bewezen heb dat [verweerder] onwaarheid sprak;
- zoals hiervoor aangegeven is [...] bewezen dat [verweerder] onder ede onwaarheid sprak.
1.1.3. Op 6 augustus 2004 heeft [verweerder] [eiser] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en onder meer een rectificatie gevorderd.
1.1.4. Bij vonnis van 9 september 2004 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de uitlatingen van [eiser] onrechtmatig waren jegens [verweerder], los van het antwoord op de vraag of de verwijten van [eiser] inhoudelijk al dan niet gegrond waren. De voorzieningenrechter heeft [eiser], onder meer, op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot rectificatie door middel van verzending van een brief met de volgende inhoud:
Geachte heer en mevrouw,
Op of omstreeks 24 mei 2004 zond ik u een brief dan wel een kopie van een brief met bijlagen aan de Commissaris van de Koningin in de provincie Noord-Brabant. In deze brief respectievelijk de bijlagen daarbij heb ik [verweerder], wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1], beschuldigd van misleiding, bedrog dan wel poging tot bedrog, van het spreken van onwaarheden, van liegen en onder ede plegen van meineed.
Op bevel van de voorzieningenrechter in de Rechtbank 's-Hertogenbosch rechtdoende in kort geding, rectificeer ik hierbij de beschuldigingen en kwalificaties jegens [verweerder] en bied hierbij mijn verontschuldigingen voor dit onrechtmatig handelen jegens hem aan.
In het vonnis is niet expliciet bepaald dat de rectificatie niet vergezeld diende te gaan van enig commentaar(3).
1.1.5. Op 12 september 2004 heeft [eiser] degenen aan wie hij eerder de brief van 24 mei 2004 had gezonden, een brief gestuurd met de tekst zoals voorgeschreven in voormeld kortgedingvonnis, waaraan [eiser] commentaar heeft toegevoegd.
1.1.6. Bij brief van 14 september 2004 heeft [verweerder] [eiser] laten weten dat hij van mening is dat [eiser] niet naar behoren aan de veroordeling van het vonnis van 9 september 2004 heeft voldaan. Bij deurwaardersexploit van 4 oktober 2004 heeft [verweerder] aan [eiser] aangezegd aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen.
1.2. Bij dagvaarding van 25 oktober 2004 heeft [eiser] [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft gevorderd dat aan [verweerder] zal worden bevolen de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 september 2004 te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.3. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de door [verweerder] aangevangen executie onrechtmatig is, nu [eiser] aan de veroordeling heeft voldaan: hij heeft de tekst van de voorgeschreven rectificatie immers volledig en ongewijzigd opgenomen in de brief van 12 september 2004. Volgens [eiser] stond het hem vrij daarop commentaar te leveren. [Eiser] heeft in dit verband een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting.
1.4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 23 november 2004 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] afgewezen. De voorzieningenrechter concludeerde dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] niet aan de veroordeling van het vonnis van 9 september 2004 heeft voldaan. Ook zonder een uitdrukkelijk daarop gericht verbod geldt dat aan een bevel tot rectificatie niet naar behoren wordt voldaan wanneer aan de rectificatie aansluitend nadere mededelingen worden toegevoegd, die de inhoud van de rectificatie afzwakken of zelfs ontkrachten (rov. 4.4 Rb). De onmiskenbare strekking van de veroordeling was dat de door [eiser] tegenover derden geuite beschuldigingen aan het adres van [verweerder] onrechtmatig zijn en dat de aan [verweerder] toegebrachte schade door de rectificatie kon worden hersteld (rov. 4.5 Rb). Door aan de rectificatie zijn persoonlijke commentaar toe te voegen heeft [eiser] niet overeenkomstig de onmiskenbare strekking van het vonnis gehandeld. Het ligt voor de hand dat het toegevoegde commentaar op de lezer een afzwakkend of zelfs ontkrachtend effect heeft. [Eiser] heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat het door hem aan de rectificatie toegevoegde commentaar (slechts) ten doel had de mogelijk bij derden ontstane indruk dat hij onwaarheden heeft verteld, weg te nemen (rov. 4.6 Rb). Het grondrecht van vrijheid van meningsuiting kan aan het voorgaande niet afdoen (rov. 4.8, waarin de voorzieningenrechter wees op HR 2 februari 1990, NJ 1991, 291).
1.5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 27 september 2005 heeft het gerechtshof het bestreden vonnis bekrachtigd(4). Het hof verwierp het standpunt van [eiser] dat een verbod tot het toevoegen van commentaren, in verband met art. 10 EVRM Pro, enkel in de vorm van een expliciet gebod gegeven kan worden. Indien een rectificatie vergezeld gaat van zodanig commentaar dat de rectificatie volledig wordt ontkracht of de beschuldigingen onmiddellijk worden herhaald, is evident dat de rectificatie zonder inhoud was en is er in feite niet gerectificeerd. In een concreet geval mag er geen misverstand over bestaan dat (bepaalde) commentaren niet toelaatbaar zijn (rov. 4.8). De in het arrest aangeduide passages in het begeleidend commentaar hebben de kennelijke strekking de geadresseerden ervan te doordringen dat [eiser] nog steeds achter zijn brief van 24 mei 2004 staat. De rectificatie is door de toevoegingen volledig ontkracht (rov. 4.9). Mitsdien heeft [eiser] niet voldaan aan het bevel tot rectificatie en heeft hij dwangsommen verbeurd (rov. 4.10).
1.6. [Eiser] heeft - tijdig(5) - cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Indien een publicatie onrechtmatig is, kan de rechter op grond van art. 3:296 in Pro verbinding met art. 6:162 BW Pro een rectificatie gelasten tot herstel van de geleden schade of ter voorkoming van verdere schade. Art. 6:167 BW Pro houdt in dat, wanneer iemand uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een ander aansprakelijk is ter zake van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard, de rechter hem op vordering van die ander kan veroordelen tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter aan te geven wijze(6). Aan de toelichting van Meijers op deze bepaling wordt ontleend(7):
"Ook als aan de gestelde vereisten is voldaan, is de rechter (president in kort geding) geheel vrij om op grond van de omstandigheden van het geval een gebod tot openbaarmaking van een rectificatie te weigeren. Indien hij meent dat zodanig gebod in casu dient te worden gegeven, dan is hij geheel vrij om te bepalen op welke wijze de oorspronkelijke publikatie gerectificeerd moet worden door de gedaagde. Meestal zal de eiser een rectificatie geformuleerd hebben, doch de rechter kan, indien hij eisers voorstel bij voorbeeld te lang vindt of onjuist van formulering, daarin alle wijzigingen aanbrengen die hem goeddunken. Ook kan de rechter, bij openbaarmaking van de rectificatie in de pers, aangeven op welke pagina, met welk lettertype en met welke kop de rectificatie moet worden opgenomen en het gebod tot publikatie combineren met een verbod om in hetzelfde nummer een redactioneel commentaar op de rectificatie op te nemen."
2.2. De rechter kan aldus het gebod tot rectificatie combineren met een verbod om daaraan commentaar toe te voegen. Een toepassing van deze regel is te vinden in het (nog onder het oude recht gewezen(8)) arrest HR 2 februari 1990, NJ 1991, 291. In de toen bestreden uitspraak had het hof overwogen:
"Rectificatie als verschuldigd verliest in aanzienlijke mate het karakter van adequate genoegdoening indien appellanten aan die rectificatie zelf nadere commentaren en/of teksten zouden toevoegen.
Zodanig verbod van commentaar en toevoeging doet echter verder geen afbreuk aan het recht van appellanten op vrije meningsuiting elders en is op grond van het voorgaande in deze zaak een ter bereiking van het doel van de rectificatie noodzakelijke en toelaatbare beperking." (rov. 6)
In cassatie werd (in onderdeel III) dit oordeel bestreden met een beroep op art. 7 Grondwet Pro en art. 10 EVRM Pro: "Hoogstens ware geoorloofd een verbod van weglating of toevoeging in de tekst der bevolen rectificatie zelf. Doch een commentaar of toevoeging naast, boven of onder de bevolen rectificatie, kan niet verboden worden." De Hoge Raad oordeelde anders:
"'s Hofs oordeel dat het verbod om aan de rectificatie zelf nadere commentaren en/of teksten toe te voegen - een verbod dat geen afbreuk doet aan het recht van Manschot en Goeree op vrije meningsuiting elders - een ter bereiking van het doel van de rectificatie noodzakelijke en toelaatbare beperking is, is juist." (rov. 3.5)
2.3. Schuijt schreef eerder over het bevel zich te onthouden van commentaar(9):
"(...) het rechterlijk bevel dat het medium de 'rectificatie' moet publiceren zonder toevoeging of commentaar, mag niet te absoluut en ongenuanceerd zijn, zoals Hof Amsterdam in 1968 reeds vaststelde. Het Hof geeft m.i. wel ruimte toevoeging of commentaar te verbieden in een zodanige vorm, dat zij afbreuk doet aan de bevolen rectificatie. De beste formulering vond ik die van de president van de rechtbank Amsterdam in de zaak van Dibbets tegen Radio STAD: 'zonder enige toevoeging, bespreking of beschouwing van zodanige aard dat het doel of de strekking van dit vonnis zou worden aangetast.' Dat geeft de media enige vrijheid. Zij hoeven er overigens geen gebruik van te maken."
2.4. Nadien is het vraagstuk nog enkele malen in de rechtspraak aan de orde geweest. In de zaak Pres. Rb. Breda 29 juli 1993, IER 1993, 36, m.nt. J.J.C. Kabel(10) ging het om de rectificatie van een reclame. De president had zowel een rectificatie gelast als de veroordeelde (een zekere Kortman) verboden om vanaf het verstrijken van het tijdvak van 14 dagen na betekening van het vonnis de reclame-uiting te herhalen. Binnen die termijn plaatste Kortman de bevolen rectificatie met een eigen toevoeging. Kortman meende daartoe gerechtigd te zijn, omdat door het vonnis de vrijheid om gelijktijdig met de rectificatie mededelingen te doen niet zou zijn beperkt. De president oordeelde:
'Dit standpunt is onbegrijpelijk en volstrekt onjuist. Ook de naleving van een bij vonnis opgelegd gebod behoort correct en te goeder trouw te geschieden en de redenering van Kortman dat alles wat daarnaast niet uitdrukkelijk verboden is daarom dus geoorloofd zou zijn moet worden verworpen. Ook zonder uitdrukkelijk daarop gericht verbod is het vanzelfsprekend dat aan een bevel tot rectificatie niet naar behoren en dus niet wordt voldaan als aan die rectificatie aansluitend - en nota bene ook nog binnen de ruimte die aan de rectificatie besteed zou moeten worden - nadere mededelingen worden toegevoegd die de inhoud van de rectificatie afzwakken of zelfs ontkrachten, zoals in casu. Door direct onder de rectificatie te vermelden dat zo snel mogelijk aanvullend wetenschappelijk onderzoek in gang wordt gezet om de Neutral reklame-boodschap juridisch te kunnen bewijzen, suggereert Kortman nogmaals dat andere wasmiddelen - waaronder de wasmiddelen van P&G - huidallergieën, huidirritaties of jeuk zouden veroorzaken, welke suggestie bij voormeld vonnis reeds misleidend is geoordeeld. De bedoeling van de begeleidende tekst kan derhalve niet anders zijn geweest dan afbreuk te doen aan de inhoud van de rectificatie. Door deze wijze van rectificeren is mitsdien enerzijds niet aan het opgelegde verbod voldaan en anderzijds gehandeld in strijd met het bij vonnis opgelegde verbod.'
De president gaf vervolgens een bevel tot herplaatsing van de rectificatie met het bevel aan Kortman zich daarbij te onthouden van enigerlei toevoeging in woord of beeld binnen het voorgeschreven oppervlak en enigerlei begeleidend commentaar.
2.5. Kabel schreef in zijn annotatie onder deze uitspraak:
"Hoe dient de veroordeelde partij een rectificatie uit te voeren als in het vonnis (...) géén verbod van commentaar is gegeven? Is zo'n verbod impliciet met de rectificatie gegeven? In beginsel niet: een in algemene bewoordingen gesteld gebod ('een en ander zonder toevoeging, bespreking of beschouwing') is in strijd met art. 7 Gr Pro.w. (Hof Amsterdam 24 jan. 1968, NJ 1970, 66 (...)). Gedaagde hoeft zich dus niet alleen op grond van het rectificatiebevel te onthouden van commentaar. (...)
Een verbod om aan de rectificatie zelf nadere commentaren of teksten toe te voegen is toelaatbaar, als het noodzakelijk is ter bereiking van het doel van de rectificatie en doet geen afbreuk aan het recht van gedaagde op vrije meningsuiting elders [volgt een verwijzing naar HR 2 februari 1990, A-G]. Kortman heeft geen mogelijkheden voor eigen (redactioneel) commentaar 'elders', zoals de redactie van een veroordeeld medium die wel heeft. (...) M.i. vormen deze gegevens nu juist - hoe paradoxaal dat ook klinkt - een reden om een verbod van commentaar bij een commerciële mededeling strenger te bezien dan een verbod voor een persmedium om aan rectificatie nadere commentaren of teksten toe te voegen (...). Een impliciet verbod van commentaar is daarmee nog minder uit een rectificatie af te lezen. De noodzakelijkheidstoets uit Goeree vs. Manschot moet hier dus streng zijn (...)".
2.6. Zie ook hof Amsterdam 2 maart 1995, BIE 1997, 73. Het hof toetste of in het gegeven geval, ondanks een toevoeging, de rectificatie juist was uitgevoerd (in welke toetsing besloten ligt dat bepaalde toevoegingen niet toelaatbaar zijn). Het hof was van oordeel dat niet was komen vast te staan dat de veroordeelde in gebreke was gebleven:
"4.24. Aan New Bo's kan worden toegegeven dat aan de in eerste instantie gelaste rectificatie op de door haar aangegeven gronden gestalte is gegeven op een manier, die als minder wenselijk moet worden aangemerkt. Met name door de begeleidende brief, waarin de geadresseerde wordt medegedeeld dat hoger beroep tegen het vonnis is ingesteld waarin de rectificatie is gelast en dat een uitspraak over ongeveer vier weken is te verwachten, wordt aan het effect van de rectificatie inderdaad tot op zekere hoogte afbreuk gedaan, waarmee FBN zich op de rand van het toelaatbare begeeft.
4.25. Aangezien deze brief zich echter hiertoe beperkt en de tekst van de rectificatie op zichzelf correct wordt weergegeven, is in dit kort geding toch voorshands onvoldoende komen vast te staan dat FBN in gebreke is gebleven overeenkomstig het bevel van de president te handelen. (...)"(11)
2.7. Voorts kan worden gewezen op het geval waarin een columnist wegens belediging van een scheidsrechter was veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie in het sportkatern van het desbetreffende dagblad(12). Daags na de publicatie van de desbetreffende rectificatie schreef hij een nieuwe column, bestaande uit strafregels, namelijk 54 maal de regel: 'ik mag niet kwetsen en grieven', gevolgd door de zin: "(en stel voor weer over te gaan tot de orde van de dag)". Schuijt bespreekt de vraag of juridische actie tegen deze tweede column mogelijk zou zijn geweest en concludeerde(13):
"De rechter had de rectificatie bevolen zonder de toevoeging, dat de krant zich van commentaar zou moeten onthouden. Een dergelijke toevoeging is door de Hoge Raad toelaatbaar geacht, omdat dat geen afbreuk zou doen aan de vrijheid van meningsuiting elders (...). Als men al een dergelijk verbod aan de rectificatie zou willen verbinden, zou mijn voorkeur uitgaan naar een formulering die de vrijheid van meningsuiting explicieter sauveert, bijvoorbeeld die van Pres. Rb. Amsterdam 7 februari 1980 (niet gepubliceerd): 'zonder enige toevoeging, bespreking of beschouwing van zodanige aard dat het doel of de strekking van dit vonnis zou worden aangetast.' Men kan zich zelfs afvragen of een dergelijk verbod eigenlijk wel nodig is. Het is immers vanzelfsprekend dat men het vonnis waarbij men veroordeeld wordt tot een rectificatie, zodanig behoort uit te voeren dat er geen afbreuk aan wordt gedaan (...). Of in casu de strafregels van de columnist een dag ná het plaatsen van de rectificatie inderdaad zodanig afbreuk aan de rectificatie hebben gedaan, dat zij onrechtmatig jegens de scheidsrechter waren, betwijfel ik. Onsportief is nog niet onrechtmatig. (...)"
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. In middel I, kort samengevat, wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 9 september 2004 het toevoegen van commentaar aan de rectificatie niet heeft verboden, noch aan [eiser] een gebod heeft opgelegd om de rectificatie te doen plaatsvinden zonder daaraan enig commentaar toe te voegen. Daarvan uitgaande, had het hof niet tot het oordeel mogen komen dat [eiser] niet aan de veroordeling heeft voldaan, door in zijn brief van 12 september 2004 niet alleen de rectificatie op te nemen maar deze ook van commentaar te voorzien(14). Volgens het middel kan slechts een uitdrukkelijk rechterlijk verbod op het toevoegen van commentaar - aan welk verbod een belangenafweging ten grondslag behoort te liggen -, een toegelaten beperking vormen op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 7 Grondwet Pro en 10 EVRM. Overigens had [eiser] het recht om elders commentaren te leveren en/of teksten te plaatsen, ook indien deze de rectificatie volledig ontkrachten of de beschuldigingen onmiddellijk herhalen. Geklaagd wordt dat het hof had behoren te oordelen dat het commentaar kan worden aangemerkt als het leveren van commentaar `elders'(15).
3.2. In cassatie staat vast dat in het vonnis van 9 september 2004 niet uitdrukkelijk is bepaald dat aan de rectificatie geen commentaar mocht worden toegevoegd. In de redenering van het hof ligt in de last tot rectificeren een (stilzwijgend) gebod besloten om commentaar aansluitend aan de rectificatie achterwege te laten voor zover met dat commentaar de rectificatie volledig wordt ontkracht of de te rectificeren beschuldigingen onmiddellijk worden herhaald.
3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een veroordeling wel of niet is nagekomen (en of dwangsommen zijn verbeurd) worden de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg van het desbetreffende vonnis moet worden vastgesteld. Hierbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat een veroordeling om iets te doen niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel(16). Houdt de veroordeling een verbod in om onrechtmatig geachte handelingen te verrichten, dan is soms onvermijdelijk dat deze handelingen in algemene termen worden omschreven. In dat geval moet de draagwijdte van het verbod beperkt worden geacht tot die handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op het belang tegen aantasting waarvan het verbod is gegeven, inbreuken opleveren als in het veroordelend vonnis verboden(17). Daarnaast geldt de algemene regel dat een in het dictum van een vonnis neergelegde beslissing moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt(18).
3.4. In het arrest HR 2 februari 1990, NJ 1991, 291, dat in het debat tussen partijen in de feitelijke instanties een belangrijke rol heeft gespeeld, is slechts antwoord gegeven op de vraag of de rechter een verbod mag opleggen om de rectificatie vergezeld te doen gaan van commentaar. Het arrest geeft geen uitsluitsel over de vraag of in de veroordeling tot rectificatie een (stilzwijgend) verbod besloten ligt om commentaar op de veroordeling te leveren.
3.5. Het tweede lid van art. 10 EVRM Pro houdt in dat de vrijheid van meningsuiting kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van, onder meer, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Wat die toets inhoudt, wordt geïllustreerd door HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, m.nt. EJD. In dit arrest is mede aandacht besteed aan het vereiste,
"(...) dat het recht waarop de beperking berust voor de burger voldoende kenbaar is en dat de desbetreffende norm zodanig precies is geformuleerd dat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen (vgl. onder meer EHRM 20 november 1989, CEDH, Serie A, vol. 165, NJ 1991, 738 en EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96, NJ 2001, 74)."
Voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting in de vorm van een verbod tot het leveren van commentaar is een afzonderlijke afweging nodig als bedoeld in het tweede lid van art. 10 EVRM Pro, náást de afweging die moet worden gemaakt om te kunnen beoordelen of het bevel tot rectificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom op zichzelf een (on)toelaatbare inbreuk op de vrijheid van meningsuiting meebrengt(19). Wanneer in het vonnis, waarbij de rectificatie is gelast, zulk een afzonderlijke afweging niet is gemaakt en ook overigens niets is gezegd over een verbod om de rectificatie vergezeld te doen gaan van commentaar, ligt het niet voor de hand een zodanig verbod in de last tot rectificatie besloten te achten.
3.6. Hiertegen zou kunnen worden ingebracht dat, wanneer de executierechter doel en strekking van de voorafgaande veroordeling tot richtsnoer neemt, hij bezwaarlijk voorbij kan gaan aan de omstandigheid dat - ook zonder dat een uitdrukkelijk verbod is opgelegd - de veroordeelde de bevolen rectificatie in hoge mate kan ontkrachten. De gedachte dat een wijze van uitvoering van het vonnis niet is aan te merken als een serieuze naleving van het vonnis, dringt zich bijvoorbeeld op wanneer de rectificatie niet behoorlijk met het blote oog leesbaar is of, niet als rectificatie herkenbaar, tussen een andere tekst wordt afgedrukt(20). Ik zou hetzelfde willen aannemen wanneer de in de veroordeling tot rectificatie voorgeschreven tekst onvolledig wordt afgedrukt of wordt verminkt door toevoeging van woorden of afbeeldingen in de tekst zelf.
3.7. Is de rectificatie op zich naar behoren geschied, dan kan de toevoeging van commentaar van de betrokkene afbreuk doen aan de inhoud van de rectificatie. Of dat inderdaad zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De toevoeging van de zakelijke mededeling dat hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis waarbij de rectificatie is gelast, behoeft m.i. geen afbreuk te doen aan de kracht van de rectificatie. De toevoeging door de veroordeelde van een eigen zienswijze, die in tegenspraak is met de inhoud van de rectificatie, is lastiger te beoordelen. Wat met de ene hand wordt gegeven, wordt als het ware met de andere hand weer teruggenomen(21). Het hof is in deze zaak van oordeel dat de passages in de brief van 12 september 2004 de kennelijke strekking hebben de geadresseerden ervan te doordringen dat [eiser] inhoudelijk nog steeds ten volle achter zijn brief van 24 mei 2004 staat.
3.8. In beginsel is mogelijk, een grens te trekken waar een toegevoegd commentaar in strijd komt met doel en strekking van de veroordeling tot rectificatie. Daar waar de feiten en de meningsuiting behoorlijk zichtbaar van elkaar gescheiden zijn(22) zou een toevoeging van commentaar kunnen worden aanvaard. Voor het publiek dat van de rectificatie kennis neemt(23) bestaan dan twee van elkaar te onderscheiden boodschappen: (boodschap i) "Ik ben rechtens verplicht te rectificeren en die verplichting voer ik uit"; (boodschap ii) "Ik ben het er niet mee eens dat mij die verplichting is opgelegd". Deze tweede boodschap behoeft niet noodzakelijkerwijs afbreuk te doen aan de eerste: voor het publiek is voldoende duidelijk dat de betrokkene door de rechter in het ongelijk is gesteld.
3.9. Echter, een dergelijk criterium eist telkens een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. Hierdoor verschaft een dergelijk criterium weinig rechtszekerheid, juist in een situatie waarin - in verband met het wel of niet verbeurd zijn van dwangsommen - grote behoefte aan duidelijkheid bestaat. Dit aspect, gevoegd bij de omstandigheid dat een verbod van commentaar in verband met art. 10 EVRM Pro een afzonderlijke afweging door de rechter vraagt(24), maakt dat op dit punt een harde rechtsregel moet gelden. Deze regel zou dan luiden: de toevoeging van commentaar aan een (op zichzelf correct uitgevoerde) rectificatie is toegestaan tenzij de rechter de toevoeging uitdrukkelijk heeft verboden. Onderdeel 1 acht ik derhalve gegrond. Na vernietiging van het bestreden arrest kan de Hoge Raad m.i. de zaak zelf afdoen door de grieven alsnog gegrond te verklaren, ook het vonnis in eerste aanleg te vernietigen en de vordering van [eiser] toe te wijzen.
3.10. Ter voorkoming van mogelijk misverstand wordt genoteerd dat de in het middel aan de orde gestelde en hier besproken vraag een andere is dan de vraag of een vordering tot rectificatie kan worden toegewezen nadat de betrokkene uit eigen beweging zelf al een rectificatie had geplaatst. Indien deze zelfcorrectie onvoldoende wordt geacht, is in beginsel mogelijk dat de rechter alsnog een rectificatie gelast(25).
3.11. Middel II klaagt over schending van art. 611d, eerste lid, Rv. Van een onmogelijkheid om aan de inhoud van de hoofdvordering te voldoen is volgens het middel ook sprake indien, zonder een voorafgaand expliciet verbod, het [eiser] niet zou vrijstaan om commentaar te leveren op de rectificatie en/of daarbij teksten te plaatsen. Het middel klaagt daarnaast dat uit het arrest niet blijkt dat - en hoe - het hof de in art. 10 lid 2 EVRM Pro bedoelde noodzakelijkheidstoets heeft uitgevoerd. Aldus is 's hofs arrest niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
3.12. Deze laatste klacht behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Met betrekking tot het beroep op (blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke) onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, merk ik op dat dit in de feitelijke instanties niet is aangevoerd. Een beroep op art. 611d Rv kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en tot toewijzing van de vordering van [eiser], met zodanige beslissing over de kosten van het geding als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het bestreden arrest onder 4.2 - 4.4 en het vonnis in eerste aanleg, onder 2.
2 De brief is in eerste aanleg overgelegd; zie voor de bedoelde passages: blz. 17-18 van de brief. De genoemde [betrokkene 2] is een notaris die bij de kwestie betrokken zou zijn geweest.
3 Dat was ook niet gevorderd, voor zover dit op te maken is uit de overgelegde gedingstukken uit de eerste procedure.
4 Gepubliceerd in NJF 2006, 54.
6 Dat de rechter de vrijheid heeft om te bepalen hoe de rectificatie moet worden ingekleed is bevestigd in HR 3 september 1999, NJ 1999, 718.
7 Parl. Gesch. NBW Boek 6, blz. 667.
8 Met de invoering van art. 6:167 BW Pro is geen breuk met het voorheen geldende recht beoogd. De bedoeling was, de rechter een wettelijke steun te verschaffen: Parl. Gesch. NBW Boek 6, TM, blz. 666.
9 G.A.I. Schuijt, De rechtzetting in het recht, in: G.A.I. Schuijt (red.), Rectificatie. Beschouwingen over de rechtzetting in het recht en in de praktijk, 1989, blz. 10-24 (citaat op blz. 21-22; voetnoten weggelaten). De bedoelde uitspraak van Hof Amsterdam is: 24 januari 1968, NJ 1970, 66. De uitspraak inzake Dibbets is niet gepubliceerd.
10 BIE 1995, 106, m.nt. C.v.N. Ook besproken door J. Hol, Rectificatie in het reclame- en mededingingsrecht, IER 1997, afl. 6, blz. 202-203.
11 Zie ook: losbl. Onrechtmatige daad, aant. 19 op art. 167 (C.J.J.C. van Nispen).
12 Vonnis van 14 mei 1997, AMI 1997, nr. 8, blz. 169-170.
13 AMI 1997, nr. 8, blz. 171.
14 Zie i.h.b. de onderdelen 1.3, 1.5 en 1.10.
15 Zie i.h.b. de onderdelen 1.2, 1.6 en 1.9.
16 HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER; HR 15 november 2002, NJ 2004, 410.
17 Zie HR 3 januari 1964 (Lexington), NJ 1964, 445 m.nt. GJS; HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 m.nt. GJS.
18 Zie onder meer: HR 25 februari 1994, NJ 1996, 362; HR 7 oktober 1994, NJ 1996, 363; HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544.
19 In gelijke zin: M. Bulk, Rectificatie en uitingsvrijheid, diss. 1998, blz. 205: "Wanneer er aanleiding is om aan te nemen (dreigende onrechtmatigheid) dat een medium dusdanig commentaar aan de rectificatie toe zal voegen dat die rectificatie geen schadevergoedend of beperkend effect zal hebben, kan een verbod van commentaar op zijn plaats zijn. Een rechter zal dit verbod echter wel expliciet dienen af te wegen tegen het belang van de uitingsvrijheid van het medium".
20 Zie voor voorbeelden: Onrechtmatige daad, losbl., Hoofdstuk VII. Aantasting eer en goede naam en andere aantasting van de persoon, aant. 66 (G.A.I. Schuijt).
21 Dat leert men al op het schoolplein van de basisschool: een toezegging gevolgd door de woorden "maar niet heus" kan niet serieus worden genomen.
22 Hierop wijst ook het woord "elders" in HR 2 februari 1990 en in het cassatiemiddel.
23 Anders dan het hof, dat in rov. 4.9 betekenis hecht aan de subjectieve bedoeling van [eiser], ben ik uitgegaan van de wijze waarop de geadresseerde de boodschap zal opvatten.
24 Zie alinea 3.5 hiervoor. Vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 m.nt. DWFV.
25 Vgl. de beslissing van het hof waarop HR 12 mei 2006, NJ 2006, 295, betrekking had.