Conclusie
C05/338HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 1 december 2006
Conclusie inzake:
Grobohama Ltd.
tegen
[Verweerster]
In deze zaak gaat het om een beweerde tekortkoming bij de levering van een partij verkochte appels. Daarnaast is de wijze van betekening van de dagvaarding in hoger beroep aan de orde gesteld.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in het bestreden arrest onder 3.1 - 3.1.10. In het kort gaat het om het volgende:
1.1.1. Verweerster in cassatie, hierna aangeduid als de verkoopster, heeft in februari 2001 aan eiseres tot cassatie, gevestigd te Accra (Republiek Ghana), hierna aangeduid als de koopster, 992 kratten van elk 20 kg Jonagold appels klasse I verkocht voor een koopprijs van f 14.100,- (€ 6.398,30), te betalen vóór levering. De appels zouden worden geleverd vanaf de vestiging van de verkoopster in [plaats].
1.1.2. Op 22 februari 2001 heeft een vertegenwoordiger van de koopster een container voor de vestiging van de verkoopster in [plaats] geplaatst opdat de verkoopster de appels daarin zou laden. Ervan uitgaande dat die dag betaald zou worden en de container op 24 februari 2001 naar Ghana kon worden verscheept, heeft de verkoopster circa 3/4e deel van de verkochte appels in de container geladen. Toen duidelijk werd dat de betaling op zich liet wachten, is de container met de reeds geladen appels met geopende deuren op het bedrijfsterrein van de verkoopster gestald en daar blijven staan tot en met 27 februari 2001. De koeling van de container was al die tijd buiten werking, omdat de plug van het koelsysteem niet paste op de bij de verkoopster aanwezige aansluiting.
1.1.3. De koopster heeft op 26 februari 2001 de koopsom betaald, welke op 27 februari 2001 door de verkoopster is ontvangen. Op de laatstgenoemde datum heeft de verkoopster het restant van de partij appels in de container geladen en de appels aan de koopster geleverd.
1.1.4. De ingeladen partij is op 27 februari 2001 steekproefsgewijs gecontroleerd door een medewerker van het Kwaliteitscontrolebureau Holland. Het door hem afgegeven controleformulier vermeldt dat de appels op het tijdstip van de controle voldeden aan de geldende kwaliteitsnormen. Ook heeft hij een zgn. 'phytosanitary certificate' afgegeven.
1.1.5. Op 27 februari 2001 heeft een transportbedrijf de container met appels vervoerd naar de Ceresterminal in Amsterdam, waar de container tot en met 3 maart 2001 heeft gestaan.
1.1.6. De container is op 3 maart 2001 verscheept naar Tema (Republiek Ghana), waar hij op 27 maart 2001 is aangekomen. Na enige tijd is de container over land verder vervoerd naar Accra(1).
1.1.7. De koopster heeft een verklaring overgelegd van een medewerker van het Ghanese ministerie van Landbouw, afdeling 'Plant Quarantine Services', gedateerd 10 mei 2001. Deze verklaring houdt onder meer in:
'Nine hundred and ninety-two (992) crates of apples from the Netherlands were inspected. Out of the above stated total number, seven hundred and ninety-five and half crates of the consignment was found ruined and rotten. One hundred and ninety-six and 1/2 crates was sorted out as sound. Visual examination revealed that the rot was given off an offensive odour and therefore noted to be unsuitable for human consumption. However, we were unable to determine the cause of the rot since the refer container arrived in good working condition. We suggest that the rot might be due to poor or too long storage at the shippers warehouse. We declared unfit for human consumption and consequently destroyed at the expense of the importer.'
1.1.8. De koopster heeft voorts een zogenaamd 'Survey report (goods)' overgelegd, op 8 mei 2001 opgemaakt door Lloyd's Agency Accra. De inhoud van dit rapport en een daarbij behorend `Schedule' is aangehaald in het bestreden arrest.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 25 maart 2002 heeft de koopster de verkoopster gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij heeft een schadevergoeding gevorderd van € 33.847,86 ter zake van gederfde winst, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens de koopster heeft de verkoopster wanprestatie gepleegd door de partij appels in de periode 22 - 27 februari 2001 niet op de juiste wijze op te slaan, als gevolg waarvan de partij appels voor 90% verrot bleek te zijn na aankomst in Ghana. Tevens heeft de verkoopster wanprestatie gepleegd door klasse II appels te leveren in plaats van de overeengekomen klasse I appels.
1.3. De verkoopster heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft de verkoopster vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van het conservatoir beslag geleden schade, ten bedrage van € 22.500,-.
1.4. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 januari 2003 de koopster toegelaten het bewijs te leveren van haar stelling dat de gekochte appels op 22 februari 2001 in de container zijn geladen en daarin tot en met 27 februari 2001 opgeslagen zijn gebleven zonder dat de appels werden gekoeld, en van haar stelling dat de geleverde appels niet van klasse I waren.
1.5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 13 augustus 2003 bewezen geacht dat de verkoopster 3/4e deel van de partij appels ongekoeld in een container heeft laten staan van 22 februari tot en met 27 februari 2001. Dit levert volgens de rechtbank een toerekenbare tekortkoming van de verkoopster op. De rechtbank heeft in conventie de verkoopster veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 11.344,56, te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering in reconventie werd door de rechtbank afgewezen.
1.6. Bij exploot van 28 augustus 2003 heeft de verkoopster tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
1.7. Bij arrest van 21 juli 2005 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd voor zover in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de koopster afgewezen. Het hof verwierp het formele verweer dat het hoger beroep niet tijdig was ingesteld. Met betrekking tot het inhoudelijke geschil was het hof van oordeel dat de koopster onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat de in Ghana geconstateerde verrotting van de appels een gevolg is van de wijze waarop de verkoopster tussen 22 en 27 februari 2001 de appels op haar terrein heeft opgeslagen. Met betrekking tot de beslissing in reconventie heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
1.8. De koopster heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Tegen de verkoopster is in cassatie verstek verleend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. In middel I klaagt de koopster dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de dagvaarding in hoger beroep nietig te verklaren, althans ten onrechte de verkoopster/appellante ontvankelijk heeft geacht in haar hoger beroep. De klacht is kennelijk gericht tegen de verwerping (in rov. 4.1 - 4.3) van het standpunt van de koopster dat het exploot van appeldagvaarding d.d. 28 augustus 2003 nietig is en dat het op 8 oktober 2003 op verzoek van de verkoopster/appellante uitgebrachte exploot moet worden beschouwd als een herstelexploot dat buiten de in art. 125, lid 2, Rv genoemde termijn van twee weken is uitgebracht.
2.2. Uit het dossier blijkt het volgende. De verkoopster heeft bij exploot van 28 augustus 2003 - dus binnen de appeltermijn - de koopster in hoger beroep gedagvaard om te verschijnen ter rolzitting van het hof van 18 september 2003. Deze dagvaarding is op de voet van art. 63 Rv Pro uitgereikt aan de procureur die in eerste aanleg voor de koopster was opgetreden. Deze dagvaarding is, blijkens onbestreden vaststelling van het hof, tijdig ingeschreven ter griffie. Daarmee was de zaak bij het hof aanhangig gemaakt (zie art. 125 in Pro verbinding met art. 343 en Pro 353 Rv).
2.3. Klaarblijkelijk is de koopster ter rolzitting van 18 september 2003 niet verschenen. Het hof (de rolraadsheer) heeft, alvorens verstek tegen de in Ghana gevestigde koopster te verlenen, aan de verkoopster verzocht stukken over te leggen waaruit kan volgen dat de dagvaarding ook is uitgereikt op de voet van art. 55 Rv Pro (betekening aan het parket). De behandeling van de zaak is daartoe aangehouden. Vervolgens heeft de verkoopster/appellante bij exploot van 8 oktober 2003 de koopster gedagvaard om ter rolzitting van het hof van 22 januari 2004 te verschijnen. Het afschrift van deze dagvaarding is uitgereikt op de wijze als bedoeld in art. 55 Rv Pro. Het exploot vermeldt uitdrukkelijk de instandhouding van het op 28 augustus 2003 uitgebrachte exploot. Nadien is de koopster alsnog in hoger beroep bij procureur verschenen, zodat geen verstek meer behoefde te worden verleend (of, voor zover al verstek was verleend, het verstek is gezuiverd).
2.4. Voor zover het cassatiemiddel veronderstelt dat het exploot van 8 oktober 2003 een herstelexploot is als bedoeld in het tweede lid van art. 125 Rv Pro, dat niet tijdig is uitgebracht(2), mist de klacht feitelijke grondslag. Nu het eerste exploot (dat van 28 augustus 2003) tijdig ter griffie van het hof was ingeschreven en de zaak ter rolzitting van 18 september 2003 was behandeld, bestond er geen enkele aanleiding voor een herstelexploot als bedoeld in art. 125, tweede lid, Rv. De termijn van twee weken in dit artikellid is in deze zaak niet van toepassing.
2.5. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het exploot van dagvaarding van 28 augustus 2003 als nietig of als ingetrokken moet worden beschouwd, mist de klacht eveneens feitelijke grondslag. Van een intrekking van dit exploot is uit het dossier niet gebleken; het hof kan niet zelf beslissen tot intrekking van een appeldagvaarding. In het exploot van 8 oktober 2003 is uitdrukkelijk vermeld dat de op 28 augustus 2003 uitgebrachte dagvaarding in stand blijft. In het verzoek van (de rolraadsheer in) het hof aan de verkoopster/appellante, om bewijsstukken over te leggen waaruit kan volgen dat de dagvaarding ook is uitgereikt op de voet van art. 55 Rv Pro, ligt niet besloten dat de dagvaarding van 28 augustus 2003 door het hof nietig is verklaard. Voor een nietigverklaring was ook geen reden(3). Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep evenmin: het hoger beroep is tijdig ingesteld. Hieruit volgt dat ook de motiveringsklacht aan het slot van middel I geen doel treft.
2.6. Middel II richt motiveringsklachten tegen de inhoudelijke beoordeling door het hof. Het middel acht allereerst onbegrijpelijk dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de omstandigheid dat de verrotting van de appels eerst in Accra is geconstateerd. Dit is volgens het middel (onderdeel 4.3) niet meer dan logisch, nu de partij appels pas daar volledig is uitgeladen en gecontroleerd.
2.7. Met de vaststelling in rov. 4.6 dat de verrotting eerst is geconstateerd nadat de container met appels in Accra was aangekomen, heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat de geconstateerde verrotting kan zijn ontstaan in ieder van de in rov. 4.5 onder a - f genoemde fasen. Anders dan het middel stelt, is het hof niet eraan voorbijgegaan dat de container met een groot deel (3/4) van de verkochte appels van 22 tot en met 27 februari 2001 op het terrein van de verkoopster heeft gestaan. Evenmin is het hof voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat de verrotting reeds toen is ontstaan en later pas aan het licht is gekomen. Het hof heeft in rov. 4.6 - 4.10 aangegeven dat - en waarom - de koopster onvoldoende heeft gesteld om tot de slotsom te komen dat de in Accra geconstateerde verrotting het gevolg is van de wijze waarop de verkoopster de appels gedurende enkele dagen (22 - 27 februari 2001) op haar terrein heeft opgeslagen.
2.8. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het hof (in rov. 4.9) geen argument kan ontlenen aan de omstandigheid dat de partij gekeurd is bij de aflevering in Nederland (zie alinea 1.1.4 hiervoor), omdat toen slechts een kleine steekproef is gehouden en niet gebleken is dat de appels toen voor controle uit de container zijn geladen, behoeft de klacht niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft niet op grond van deze steekproef bewezen verklaard dat de partij bij aflevering aan de koopster in goede staat verkeerde, maar heeft in rov. 4.6 - 4.10 slechts aangegeven dat - en waarom - de stelplicht ten aanzien van het beweerde kwaliteitsgebrek op de koopster rustte. De redengeving van dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.9. In de onderdelen 4.4 - 4.6 wordt geklaagd dat de omstandigheid dat niet is gebleken of, en zo ja, op welke wijze, de container met appels is gekoeld tussen de dag van aankomst in Ghana en de dag waarop de rotting werd geconstateerd, de bestreden beslissing niet kan dragen. De koopster wijst in dit verband op de verklaring, genoemd in alinea 1.1.7 hiervoor. De klacht is kennelijk gericht tegen rov. 4.7.
2.10. De beslissing van het hof berust niet uitsluitend op de omstandigheid dat niet gebleken is of, en zo ja, op welke wijze, de container met de appels is gekoeld in de periode tussen de aankomst in de haven van Tema (27 maart 2001) en de constatering van de verrotting (op 6 april 2001 in Accra). Het hof heeft dit punt slechts gebruikt als één van de argumenten. Het oordeel berust op alle in rov. 4.6 - 4. 10 genoemde omstandigheden tezamen, zoals het hof in rov. 4.10 uitdrukkelijk overweegt. De klacht dat de in rov. 4.7 genoemde omstandigheid op zichzelf de beslissing niet kan dragen, leidt om deze reden niet tot cassatie. Los daarvan, moet de desbetreffende overweging m.i. in haar context worden gelezen. Het hof heeft uiteengezet dat weliswaar aan het eind van de rit verrotting is geconstateerd, maar dat partijen verdeeld zijn over het antwoord op de vraag wanneer en hoe het rottingsproces is ontstaan: vóór of na de aflevering. Het hof heeft alle fasen van opslag en transport in ogenschouw genomen waarin het rottingsproces zou kunnen aanvangen. In rov. 4.7 heeft het hof in dit verband gewezen op twee stellingen van de verkoopster, die naar het oordeel van het hof onvoldoende door de koopster zijn tegengesproken. Deze stellingen kunnen in combinatie met de overige door het hof besproken omstandigheden wel degelijk bijdragen tot het uiteindelijke oordeel in rov. 4.10. De slotsom is dat de motiveringsklacht van middel II niet opgaat(4).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 In rov. 4.6 is het hof ervan uitgegaan dat de partij appels niet eerder dan op 3 april 2001 in Accra is aangekomen en dat de verrotting niet later is ontdekt dan op 6 april 2001.
2 Vgl. de pleitaantekeningen aan de zijde van de koopster d.d. 5 april 2005, blz. 1.
3 Volledigheidshalve: de Republiek Ghana is geen partij bij het Haags Betekeningsverdrag 1965. Zie verder: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 4 op art. 63 (A. Knigge).
4 Dit neemt niet weg dat ik oog heb voor de praktische problemen die een koper ondervindt, wanneer hij aan zijn stelplicht moet voldoen in het geval dat de gekochte goederen na de aflevering (dus: nadat het risico op de koper is overgegaan) internationaal zijn vervoerd en gedurende enige tijd onderweg zijn geweest. Zie over de rechtsontwikkeling in internationaal verband (Weens Koopverdrag) o.m.: S.A. Kruisinga, Non-conformiteit in internationaal perspectief, Ars Aequi 2005, blz. 45 - 49, met verdere verwijzingen aldaar.