Conclusie
Nr. 00012/06
Mr. Knigge
Zitting: 28 november 2006 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "diefstal, vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om de diefstal gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en "diefstal, vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om de diefstal gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Voorts heeft het Hof op de vorderingen van de benadeelde partijen beslist op de wijze als in het bestreden arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.J. Smeets, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Voorafgaand aan de behandeling van het middel merk ik het volgende op. De Hoge Raad heeft de verdachte in de onderhavige zaak bij arrest van 20 juni 2006 niet-ontvankelijk verklaard wegens - kort gezegd - het ontbreken van middelen. Achteraf is gebleken dat de raadsman van de verdachte wel degelijk tijdig een schriftuur houdende een middel van cassatie naar de Hoge Raad heeft gestuurd, doch dat hij op deze schriftuur per abuis een onjuiste naam en een onjuist nummer heeft vermeld. Het cassatieberoep dient in dit licht als ontvankelijk te worden aangemerkt. Deze conclusie kan daarom worden gezien als de voorbode van een arrest van de Hoge Raad waarbij het eerdere arrest van 20 juni 2006 zal worden hersteld.
4. Het middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit.
5. In deze zaak zijn aan de verdachte twee roofovervallen op een vestiging van de Edah tenlastegelegd. De eerste roofoverval werd in oktober 2003 in Utrecht gepleegd, de tweede op 17 december 2003 in Veldhoven. De verdachte heeft bekend bij de tweede overval, die onder 1 is tenlastegelegd, betrokken te zijn geweest. Ten aanzien van de eerste overval, die onder 2 is tenlastegelegd, heeft hij echter iedere betrokkenheid ontkend. Het Hof oordeelde evenwel dat voor die betrokkenheid voldoende bewijs voorhanden was. Hij verklaarde ten laste van verdachte bewezen dat:
"hij op 8 oktober 2003 te Utrecht, in een winkelpand (Edah) aan de Koldijksterraklaan, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffers 9 t/m 12] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van in totaal ongeveer 10.435,24 euro en een hoeveelheid telefoonkaarten ter waarde van ongeveer 1400 euro en een of meer (reserve)sleutels en een of meer zogenoemde "aanbieding-cheques" en "fout-retour-boekjes", toebehorende aan de Edah en/of Laurus N.V.
en
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van in totaal ongeveer 10.435,24 euro en telefoonkaarten ter waarde van ongeveer 1400 euro en een of meer reservesleutels en een of meer "aanbieding-cheques" en "fout-retour-boekjes", toebehorende aan de Edah en/of Laurus N.V., welke bedreiging werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 9 t/m 12], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en/of zijn mededader(s)
- gemaskerd met een bivakmuts de dienstingang van voornoemd winkelpand is/zijn binnengegaan en
- een vuurwapen heeft/hebben getoond aan en gericht op (het lichaam van) die [slachtoffers 9 t/m 12] en
- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 10] heeft/hebben gedrukt en
- met een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, een of meer zwaaiende bewegingen heeft/hebben gemaakt en
- die [slachtoffer 9] en [slachtoffer 10] en [slachtoffer 12] heeft/hebben vastgepakt en in de richting van een kantoor van dat winkelpand geduwd en
- vervolgens de handen van die [slachtoffers 9 t/m 12] met zogenoemde "tie-rips" aan elkaar vastgebonden en
- die [slachtoffer 9] heeft/hebben gedwongen de kluis te openen en
- daarbij heeft/hebben gezegd "dit is een overval, meekomen" en "waar is de chef, wie heeft de kluissleutel" en "op je kniëen, zitten, niet kijken" en "naar beneden kijken" en "opschieten, opschieten"."
6. Aan deze bewezenverklaring heeft het Hof in het verkorte arrest de volgende bewijsoverweging gewijd:
"Ter terechtzitting heeft de raadsman betoogd, dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde, omdat verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde slechts kan blijken uit de telefooncontacten die op 8 oktober 2003 tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] hebben plaatsgevonden.
Het hof is van oordeel dat de door verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen."
7. De bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen, zijn zeer uitvoerig wat de toedracht van de overval betreft. Naast de aangifte van de supermarktmanager (bewijsmiddel 4) zijn de verklaringen van alle vier in de bewezenverklaring genoemde personeelsleden (bewijsmiddelen 5 t/m 7 plus een ongenummerd bewijsmiddel tussen bewijsmiddelen 5 en 6 in) opgenomen, die alle vier een gedetailleerde beschrijving geven van de gang van zaken zoals die in beknopte vorm in de bewezenverklaring is weergegeven. Uit hun verklaringen blijkt dat de overval door drie gemaskerde mannen is uitgevoerd. Voorts is misschien van enig belang dat uit de verklaringen valt af te leiden dat alleen de kluis is leeggeroofd en dat er dus geen geld uit de kassa's is weggenomen.
8. Zo dik als het bewijs gezaaid is dat de overval heeft plaatsgevonden, zo dun is het bewijs van verdachtes betrokkenheid daarbij. Een grote rol is in deze zaak weggelegd voor het achtste bewijsmiddel. Dit bewijsmiddel, dat een overzicht van op 8 oktober 2003 gevoerde telefoongesprekken betreft, houdt het volgende in:
DATUM TIJD DUUR NAAM BELLER NAAM GEBELDE
08-OKT-03 5:38:48 0:00:36 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 5:38:54 0:00:22 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 5:38:57 0:00:22 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 5:50:22 0:00:26 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 5:50:24 0:00:16 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 5:50:27 0:0016 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:05:01 0:00:25 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:05:19 0:00:03 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:05:39 0:00:16 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:05:42 0:00:06 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:05:45 0:00:05 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:06:55 0:00:20 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:06:56 0:00:13 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 6:06:58 0:00:13 [medeverdachte 1] [verdachte]
08-OKT-03 7:10-7:20 Overval de Meern Edah
9. De bewijsmiddelen 9 en 10 houden - kort samengevat - in dat op de plaats van het misdrijf veilig gestelde voorwerpen bij een geuridentificatieproef werden gekoppeld aan verdachte [medeverdachte 1].
10. Van belang is voorts een niet genummerd bewijsmiddel, dat tussen bewijsmiddel 10 en bewijsmiddel 11 een plaats heeft gevonden in de bewijsconstructie. Dit bewijsmiddel betreft een proces-verbaal van H.A. de Wit van 3 maart 2004, inhoudende:
"als weergave van een telefoongesprek:
Er is communicatie tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] op 26 december 2003 opgenomen en afgeluisterd. In dit gesprek bespreken beide verdachten een groot aantal overvallen, onder meer een overval op een Edah gepleegd op 17 december 2003 te Veldhoven. Hieronder wordt een gedeelte uit dit gesprek letterlijk weergegeven.
S= [medeverdachte 1] en R= [verdachte].
S. Ja.
R. Wij hebben pas geleden ook eentje gedaan.
S: Wat?
R: E'tje.
S: Edah, met wie?
R: Met [mededader 1], met [mededader 2] (het hof begrijpt dat met [mededader 1] wordt bedoeld [mededader 1] en dat met [mededader 2] wordt bedoel [mededader 2]).
S: Waar?
R:80 kilometer hier vandaan.
R: Liggen zo, op de grond. Acht man. Opeens, een man was bezig met porto. [Mededader 2] zegt: "Ja, er komt nu een man". Hij zegt zo "trek hem naar binnen". Opeens, die man, hij doet de deur open, ik pak en trek die deur, hij pakt hem zo, hij wil gaan schreeuwen, die man en toef, op de grond. Woelah, echt he, weet je hoe mooi? Echt, die kassala als we die verleden keer hadden gepakt, weet je, daar zat het meeste geld in he? Stapels van vijftig.
S: En heb je niet een bruine mapje gevonden met cash briefgeld?
R: Ik heb een mapje gevonden, zat misschien zo'n stapeltjes vijftigjes in. Alleen in die kassa's hebben we doekoe als de kanker gepakt. Woelah, in die kassa's waren alleen maar doekoe.
S: Luister, aan niemand vertellen, woelah.
R: Nee, niemand weet, alleen jij en [...] heb ik het verteld. We zijn al, je weet toch, en eh, weet je, we wouden ook nog eentje gaan doen op een C'tje en ik ga nu een R'tje doen (hij lacht)."
11. Ik merk op dat het oordeel van het Hof dat de overval waarover "R" in dit gesprek met zoveel geestdrift spreekt, de op 17 december 2003 te Veldhoven gepleegde overval is (die door verdachte is bekend), steun vindt in de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit, nu daaruit blijkt dat daarbij acht personeelsleden als slachtoffer betrokken waren. Uit het voor dat feit gebezigde derde bewijsmiddel blijkt bovendien dat het achtste personeelslid (de assistent-bedrijfsleider) arriveerde toen de overval al gaande was. Ook dat strookt met de beschrijving die "R" geeft.
12. Na de weergave van het afgetapte telefoongesprek is nog een tweetal bewijsmiddelen opgenomen:
(a) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2005, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 11):
"Ik word ook wel "rat" of "ratje" genoemd. Ik word ook wel "spanjaard" genoemd.
Met "doekoe" bedoel ik geld. Met "C-tje" en "R-tje" bedoel ik de C-1000 en de Rabobank."
(b) een proces-verbaal van H.A. de Wit van 2 maart 2004, inhoudende als verklaring van [slachtoffer 9] (bewijsmiddel 12):(1)
"Ik begrijp van u dat u een vraag heeft omtrent de twee mapjes met geld die tijdens de overval uit de kluis zijn weggenomen. Het betreffen twee mapjes ter grootte van een toilettas, ongeveer 25 cm bij 15 cm en voorzien van een rits. Ik weet niet welke kleur de weggenomen mapjes waren. In die mapjes heb ik de dag voor de overval de dagopbrengst van die dag gedaan. Het geldbedrag bestond voornamelijk uit briefgeld."
13. Bewijsmiddel 11 is door het Hof kennelijk opgenomen als verduidelijking bij het afgetapte telefoongesprek. De toegevoegde waarde van bewijsmiddel 12 is minder duidelijk. Het lijkt er haast op dat het Hof hierin een bevestiging ziet dat "S" ([medeverdachte 1]), die spreekt van een bruin mapje met cash briefgeld, bij de overval betrokken is geweest.
14. De aanvulling op het verkorte vonnis besluit met een nadere bewijsoverweging. Deze houdt het volgende in:
"Het hof leidt uit de hiervoor onder 4 tot en met 11(2) genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband beschouwd, af dat verdachte een zodanig frequent telefooncontact heeft gehad met [medeverdachte 1], op voorts een zodanig ongebruikelijk tijdstip van de dag, direct voorafgaand aan de overval, terwijl de modus operandi in die overval gelijkenis vertoont met de door verdachte bekende overval, dat het hof vaststelt dat verdachte betrokken is geweest bij het plegen van het onder 2 bewezenverklaarde feit."
15. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen de betrokkenheid van de verdachte bij de overval niet blijken. Daarbij wordt in het bijzonder de conclusie bestreden die het Hof uit bewijsmiddel 8 (de frequente telefooncontacten) heeft getrokken.
16. Voor zover het middel stelt dat het bewijs van verdachtes betrokkenheid uitsluitend op het achtste bewijsmiddel is gebaseerd, mist het feitelijke grondslag. Zo gaat de steller van het middel er geheel aan voorbij dat het Hof ook betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat de modus operandi van de overval gelijkenis vertoont met die van de overval die door de verdachte is bekend (feit 1). Die overeenkomst in modus operandi kan onder meer blijken uit het afgetapte telefoongesprek dat als ongenummerd bewijsmiddel deel uitmaakt van de bewijsconstructie.(3)
17. Iets anders is dat de overeenkomst in modus operandi op zich onvoldoende bewijs oplevert voor verdachtes betrokkenheid. Zo kan uit het afgetapte telefoongesprek worden afgeleid dat [medeverdachte 1], die volgens het Hof bij de overval was betrokken (bewijsmiddelen 9 en 10), niet betrokken was bij de latere overval op 17 december in Veldhoven. Van een steeds in dezelfde samenstelling opererende groep daders was zogezien geen sprake, hetgeen nog eens bevestigd lijkt te worden door wat de verdachte aan het slot van dat gesprek zegt ("we zouden ook nog eentje gaan doen op een C'tje en ik ga nu een R'tje doen"). Dat wijst erop dat de verdachte (ook) los van [medeverdachte 1] opereerde en het omgekeerde kan dus ook het geval zijn geweest. Ik wijs er daarbij op dat de overeenkomst in werkwijze ook het resultaat zou kunnen zijn van informatie-uitwisseling. Zo zal [medeverdachte 1], als hij daarvoor de kans zou hebben gekregen, op grond van de tip die verdachte in het afgetapte gesprek gaf, bij zijn volgende E'tje vast en zeker de kassa's niet meer hebben overgeslagen. De overeenkomst in modus operandi levert dus slechts betrekkelijk zwak steunbewijs op voor verdachtes betrokkenheid.
18. In het cassatiemiddel wordt eerst het achtste bewijsmiddel als zodanig aangevochten. Aangevoerd dat er een discrepantie bestaat tussen de tijdstippen waarop de verbindingen tot stand komen en de tijd die de verbindingen hebben geduurd. Nu daarvoor geen verklaring wordt gegeven zou het gebruik van dit bewijsmiddel "an sich" reeds onbegrijpelijk zijn.
19. Met de steller van het middel kan worden geconstateerd dat er volgens het bedoelde overzicht verbindingen tot stand komen op momenten dat een vorige verbinding nog niet tot een einde is gekomen. Zo is om 5:38:48 uur contact gemaakt, welk contact 36 seconden heeft geduurd. Echter, het daaropvolgende contact kwam reeds tot stand binnen de genoemde 36 seconden, namelijk om 5:38:54 uur. En deze situatie doet zich nog een aantal malen voor. Er lijkt dus inderdaad iets niet te kloppen. Hoe kan er tussen twee steeds dezelfde telefoons(4) een verbinding tot stand komen terwijl een eerdere verbinding nog niet is beëindigd? Dat schreeuwt als het ware om een verklaring.(5) Maar de vraag is of het ontbreken van die verklaring in dit geval tot cassatie moet leiden. Niet zonder belang lijkt mij dat de verdediging ter terechtzitting van het Hof van de onbegrijpelijkheid van het bewijsmiddel geen punt heeft gemaakt. De juistheid van de gegevens uit het overzicht is daar op geen enkele wijze betwist. Gelet daarop maakt het enkele feit dat het Hof een verklaring achterwege heeft gelaten, de bewijsmotivering naar mijn mening nog niet ondeugdelijk. In zoverre faalt deze klacht.
20. Maar als zelfstandige klacht is deze grief misschien ook niet bedoeld. Zij lijkt veeleer als aanloopje te fungeren naar de tweede klacht, die zich richt tegen de verstrekkende conclusie die het Hof aan het "frequente telefooncontact" heeft verbonden. De gesignaleerde onbegrijpelijkheid roept namelijk de vraag op wat de aard van het "contact" is geweest. Kan uit het feit dat er contact is geweest tussen de telefoons, afgeleid worden dat er is gecommuniceerd? Op die vraag ziet de tweede klacht. Gewezen wordt op de extreem korte duur van de contacten en de hoge frequentie daarvan. Daarbij voegt zich nog, merk ik op, de eenzijdigheid van de contacten. Het was steeds [medeverdachte 1] die belde, en de verdachte die werd gebeld. Dat alles zou erop kunnen wijzen dat de telefoon van verdachte uitstond en dat [medeverdachte 1] daardoor telkens werd doorgeschakeld naar de voicemail waarop deze [medeverdachte 1] de verbinding vervolgens al vóór, of kort na, de pieptoon beëindigde.
21. Deze mogelijkheid wordt niet voor het eerst in cassatie naar voren gebracht. De steller van het middel wijst op de verklaring die de verdachte, kennelijk gevraagd naar het frequente telefooncontact, ter zitting van het Hof aflegde:
"Ik word wel vaker gebeld 's ochtends, maar als ik niet wakker gebeld wil worden dan zet ik de telefoon gewoon uit."
Deze verklaring maakt het in mijn ogen alleen maar onbegrijpelijker dat het Hof aan de mogelijkheid dat de telefoon van de verdachte uitstond (en dus de mogelijkheid dat het [medeverdachte 1] die morgen niet is gelukt om verdachte uit zijn bed te bellen), voorbij is gegaan zonder daar ook maar een overweging aan te wijden. Naar mijn oordeel had het Hof deze mogelijkheid niet in het midden mogen laten, zeker in aanmerking genomen dat het frequente telefooncontact in de bewijsredenering van het Hof zo'n cruciale rol speelt.(6)
22. Min of meer ten overvloede nog dit. Ik heb mij afgevraagd welke rol het ongenummerde bewijsmiddel met daarin het afgeluisterde telefoongesprek in de bewijsredenering van het Hof heeft gespeeld. De redengevende betekenis van dit bewijsmiddel kan als gezegd gelegen zijn in het feit dat het de overeenkomst in modus operandi onderbouwt. Niet ondenkbaar is daarnaast dat het Hof het bewijsmiddel heeft opgenomen om aan te geven waarom het geen geloof heeft gehecht aan verdachtes ter zitting afgelegde verklaring dat hij alleen met de overval die onder 1 is tenlastegelegd te maken heeft gehad. Verdachte zegt in het afgetapte gesprek immers tegen [medeverdachte 1]:
"Echt, die kassala als we die de vorige keer hadden gepakt, weet je, daar zat het meeste geld in he?"
Uit die verklaring kan worden afgeleid dat er - naast de overval die door de verdachte is bekend - ook nog een "vorige keer" is geweest. Nu het Hof daarover in de nadere bewijsoverweging zwijgt, mag mijns inziens niet worden aangenomen dat het Hof heeft geoordeeld dat die vorige keer de op 8 oktober 2003 gepleegde overval op de Edah in Utrecht (waarbij de kassa's ongemoeid zijn gelaten) is geweest. De vraag of dat oordeel zonder nadere motivering begrijpelijk zou zijn geweest, kan derhalve blijven rusten.
23. Het middel slaagt.
24. Ambsthalve merk ik nog het volgende op. Er zijn meer dan zestien maanden verstreken vanaf het moment waarop de verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, beroep in cassatie heeft ingesteld. De vraag is of dat in dit geval betekent dat de redelijke termijn is geschonden. Het komt mij voor dat die vraag in dit geval ontkennend moet worden beantwoord. Ik verwijs daarbij naar het onder punt 3 opgemerkte. De opgetreden vertraging is mede, zo niet geheel, te wijten aan het verzuim van de raadsman om bij de indiening van de schriftuur de juiste naam en het juiste nummer te vermelden. Dat achteraf kan worden geconstateerd dat er toch tijdig een middel is ingediend, wil nog niet zeggen dat het aan de Hoge Raad ligt dat zulks niet eerder werd opgemerkt. De vertraging komt derhalve voor rekening van de verdachte.
25. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal bepalen dat het in de onderhavige zaak gewezen arrest van de Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad van 20 juni 2006 waarbij de verdachte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep, zijn kracht heeft verloren en zal verklaren dat de verdachte alsnog ontvankelijk is in zijn beroep. Deze conclusie strekt voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kennelijk per abuis heeft het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen dat het in bewijsmiddel 12 vervatte proces-verbaal als bijlage bij het onder 11 genoemde proces-verbaal is gevoegd.
2 Ook dit zal voor een kennelijke vergissing moeten worden gehouden, zodat aangenomen mag worden dat het Hof mede het oog heeft op de beide ongenummerde bewijsmiddelen en op bewijsmiddel 12.
3 Daarnaast zal het Hof zijn oordeel hebben gebaseerd op de bewijsmiddelen die "in het bijzonder" - en dus niet uitsluitend - zijn gebezigd voor het onder 1 bewezenverklaarde.
4 Dit volgt uit het zich op dossierpagina 80 bevindende overzicht van telefoongesprekken (dat aan de basis ligt van het gewraakte bewijsmiddel).
5 Een voor de hand liggende verklaring is er mijns inziens niet. Uiteraard is mogelijk dat de verbalisanten zich bij het interpreteren of weergeven van de gegevens hebben vergist. Misschien is een andere mogelijkheid dat sprake is geweest van het verzenden van sms-berichten, waarbij het tweede, (automatisch) herhaalde bericht wordt verzonden binnen de tijd die nodig is om het eerste bericht te verwerken.
6 Dit wordt niet anders doordat de raadsman ter zitting in zijn pleidooi aanvoerde dat er niet meer bewijs is "dan het gegeven dat [medeverdachte 1] op 8 oktober 2003 heeft gebeld met cliënt". Een erkenning dat verdachte met [medeverdachte 1] heeft gesproken kan daarin, gezien verdachtes verklaring ter zitting, mijns inziens niet gelezen worden.