Conclusie
Rolnr. C02/089HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 8 dec. 2006
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Berlin Chemie AG
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak heeft de Hoge Raad bij tussenarrest van 17 oktober 2003, NJ 2004, 267, op de voet van art. 234 EG Pro-Verdrag het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht uitspraak te doen met betrekking tot vragen van uitleg van de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, PbEG L 160/37, hierna: de Verordening. Voor het eerdere procesverloop en de omschrijving van de feiten waarop de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie verzochte uitleg moet worden toegepast, zij verwezen naar r.o. 1 van voormeld tussenarrest van de Hoge Raad.
2. De vragen van uitleg van de Verordening, waarvan de Hoge Raad beantwoording door het Hof van Justitie nodig achtte voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:
1. Dient art. 8 lid 1 van Pro de Verordening aldus te worden uitgelegd dat in geval van weigering van de geadresseerde om het stuk in ontvangst te nemen op de grond dat niet aan het taalvoorschrift van genoemde bepaling is voldaan, de mogelijkheid voor de verzender bestaat om het verzuim te herstellen?
2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt: moet aan de weigering om het stuk in ontvangst te nemen het rechtsgevolg worden verbonden dat de betekening in het geheel geen werking heeft?
3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt:
a. Binnen welke termijn en op welke wijze dient de vertaling aan de geadresseerde ter kennis worden gebracht? Gelden voor het toezenden van de vertaling de eisen die de Verordening stelt aan de betekening en kennisgeving van stukken of is de wijze van toezending vrij?
b. Is op de mogelijkheid om het verzuim te herstellen het nationale procesrecht van toepassing?
3. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 8 november 2005, zk. C-443/03, besproken door o.a. M.V. Polak in AA 2006, blz. 57 e.v., M.F. Freudenthal in JBPr 2006, blz. 23 e.v., en H.B. Krans in WPNR 2006, nr. 6655, blz. 140 e.v., naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen het volgende voor recht verklaard:
1) Artikel 8, lid 1, van de Verordening moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, de verzender dit verzuim kan herstellen door de gevraagde vertaling toe te zenden.
2) Artikel 8 van Pro de Verordening moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, dit verzuim kan worden hersteld door onverwijld overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen de vertaling van het stuk toe te zenden.
Voor de oplossing van problemen in verband met de wijze waarop het verzuim met betrekking tot de vertaling moet worden hersteld, die in de Verordening, zoals uitgelegd door het Hof, niet worden behandeld, dient de nationale rechter zijn nationale procesrecht toe te passen, waarbij hij er wel voor dient te waken dat de volle werking van deze verordening wordt gewaarborgd met inachtneming van het doel ervan.
4. Uit deze beslissing en uit de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het Hof van Justitie kan het volgende worden afgeleid.
5. Het herstel van het verzuim met betrekking tot het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van Pro de Verordening dient te geschieden door onverwijld "overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen" ("volgens de regels van deze verordening", r.o. 63) de vertaling van het stuk aan de geadresseerde toe te zenden. Ik maak hieruit op dat de toezending van de vertaling van het stuk aan de geadresseerde dient plaats te vinden met inachtneming van dezelfde regels als die welke gelden voor de toezending van het oorspronkelijke stuk, derhalve met inachtneming van de bepalingen van Hoofdstuk II van de Verordening.
6. De toezending van de vertaling van het stuk dient "onverwijld" ("zo spoedig mogelijk", r.o. 64) nadat de verzendende instantie de informatie inzake de weigering door de geadresseerde heeft ontvangen, te geschieden. Het Hof van Justitie geeft te kennen dat een termijn van één maand redelijk kan worden geacht, maar dat de lengte van deze termijn door de nationale rechter aan de hand van de omstandigheden (de lengte van de tekst; de beschikbaarheid van vertalers) kan worden bepaald (r.o. 64).
7. Indien de aanvrager het noodzakelijke heeft gedaan om het verzuim tijdig te herstellen, geldt naar analogie van art. 9 lid 1 en Pro 2 van de Verordening ten aanzien van de aanvrager als datum van betekening de datum van betekening van het oorspronkelijke stuk, terwijl ten aanzien van de geadresseerde de datum waarop hij de vertaling van het stuk heeft ontvangen als datum van betekening geldt (r.o. 66 en 67).
8. Wanneer het stuk is geweigerd wegens schending van het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van Pro de Verordening en de verweerder niet verschijnt, moet de nationale rechter naar analogie van art. 19 lid 1 sub a en Pro b van de Verordening zijn beslissing op het gevraagde verstek aanhouden totdat is gebleken dat het verzuim is hersteld door toezending van een vertaling van het stuk en dat deze toezending tijdig genoeg is geschied om de verweerder gelegenheid te bieden verweer te voeren (r.o. 68). Is het verzuim hersteld door toezending van een vertaling van het stuk, maar is aan het tijdigheidsvereiste van art. 19 lid 1 van Pro de Verordening niet voldaan, dan kan de Nederlandse rechter, nu de Verordening niet bepaalt wat het gevolg is van het niet voldoen aan het tijdigheidsvereiste en de nationale rechter in een zodanig geval zijn nationale recht dient toe te passen (r.o. 69), op de voet van art. 120 lid 2 Rv Pro een nieuwe roldatum bepalen en bevelen dat deze door de aanvrager met herstel van het gebrek en met inachtneming van de betekeningsvoorschriften van de Verordening aan de verweerder wordt aangezegd.
9. Het Gerechtshof te Arnhem overwoog in zijn bestreden arrest van 18 december 2001, waarbij het tegen Berlin Chemie gevraagde verstek werd geweigerd en werd verstaan dat de instantie is geëindigd, als volgt:
"3.1 Uit de verstrekte gegevens blijkt dat de betekening of kennisgeving van de dagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving, maar dat Berlin Chemie geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen, omdat deze niet in de Duitse taal waren vertaald.
3.2 De in Duitsland aangeboden dagvaarding is niet vertaald in de officiële taal van de aangezochte staat of in een taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is, begrijpt. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 8 van Pro de EU-Betekeningsverordening. Hieraan moet het gevolg worden verbonden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd."
10. Het door [eiser] voorgestelde middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.2 - dat aan het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 van Pro de Verordening van het te betekenen stuk de gevolgtrekking verbonden dient te worden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd. Het middel voert daartoe primair aan dat het hof het gevraagde verstek had moeten verlenen, nu de betekening van het stuk heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving en de Verordening. Subsidiair stelt het middel zich op het standpunt dat het hof in plaats van het gevraagde verstek te weigeren een nieuwe rechtsdag had moeten bepalen waartegen Berlin Chemie opnieuw met herstel van eventuele fouten had mogen worden opgeroepen.
11. In het licht van hetgeen het Hof van Justitie naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen heeft overwogen en beslist, kan thans worden vastgesteld dat de primaire stelling van het middel faalt. Het Arnhemse hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de in Duitsland aan Berlin Chemie aangeboden dagvaarding niet is vertaald in de officiële taal van de aangezochte staat of in een taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is begrijpt, zodat niet is voldaan aan het vereiste van art. 8 van Pro de Verordening, en dat Berlin Chemie deswege geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het rechtsgevolg van deze weigering niet nietigheid van de (de betekening van) de appeldagvaarding is (r.o. 38 en 39) en dat het verzuim met betrekking tot de vertaling kan worden hersteld door alsnog een vertaling van het stuk aan de geadresseerde toe te zenden. Hieruit volgt dat het Arnhemse hof niet gehouden was tegen Berlin Chemie verstek te verlenen op de enkele grond dat betekening van de niet-vertaalde appeldagvaarding aan Berlin Chemie had plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving en de Verordening.
12. Bij de beoordeling van de subsidiaire stelling van het middel dient blijkens het arrest van het Hof van Justitie tot uitgangspunt te worden genomen dat de rechter bij de niet-verschijning van een verweerder die het inleidend gedingstuk wegens het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 lid 1 van Pro de Verordening heeft geweigerd, zijn beslissing op het verzoek tot verstekverlening naar analogie van art. 19 lid 1 sub a en Pro b van de Verordening dient aan te houden totdat is gebleken (a) dat het verzuim is hersteld door toezending overeenkomstig de Verordening binnen door de Hof van Justitie gestelde termijn van een vertaling van het inleidend gedingstuk, en (b) dat deze toezending tijdig genoeg is geschied om de verweerder de gelegenheid te bieden verweer te voeren.
13. Uit de gedingstukken blijkt niet dat toezending van een vertaling van de appeldagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden, laat staan dat deze toezending "onverwijld" is geschied nadat de informatie was verkregen dat Berlin Chemie had geweigerd om het stuk in ontvangst te nemen. Van herstel van het verzuim met betrekking tot het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van Pro de Verordening overeenkomstig de door het Hof van Justitie gewezen weg is derhalve geen sprake geweest. Voor de door het Hof van Justitie bij de hersteloperatie bedoelde analogische toepassing van art. 19 lid 1 van Pro de Verordening was derhalve, nu toezending van een vertaling überhaupt niet had plaatsgevonden, geen plaats, zodat het Arnhemse hof niet was gehouden op de voet van art. 19 lid 1 van Pro de Verordening jo. art. 120 lid 2 Rv Pro een nieuwe roldag voor herstel te bepalen. Ook de subsidiaire stelling van het middel lijkt derhalve - met de wijsheid achteraf van de uitspraak van het Hof van Justitie - tot falen gedoemd.
14. Niettemin ben ik van oordeel dat de subsidiaire stelling van het middel in het onderhavige geval als juist geaccepteerd zou moeten worden en dat het middel in zoverre doel treft. In de omstandigheid dat, zoals het Hof van Justitie ook heeft vastgesteld (r.o. 37), art. 8 van Pro de Verordening een lacune bevat omtrent de rechtsgevolgen van de weigering van de geadresseerde om een stuk in ontvangst te nemen wegens schendig van het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van Pro de Verordening, en in de als gevolg daarvan bestaande rechtsonzekerheid vóór de uitspraak van het Hof van Justitie, dient m.i. aanleiding te worden gevonden om [eiser] gelegenheid tot herstel te bieden in dier voege dat een vertaling van de appeldagvaarding alsnog met inachtneming van de voorschriften van de Verordening aan Berlin Chemie zal kunnen worden toegezonden op een zodanige termijn dat Berlin Chemie gelegenheid heeft verweer te voeren (zie in een ander, maar vergelijkbaar verband HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV). Overeenkomstig de bij herhaling gegeven aanwijzing van het Hof van Justitie dat de nationale rechter ervoor dient te waken dat de rechten van de betrokken partijen worden beschermd (zie r.o. 52, 65 en 68), kan aldus in dit geval een evenwichtige bescherming van de rechten van partijen worden bereikt en wordt geen van beide partijen de dupe van de thans door het arrest van het Hof van Justitie weggenomen rechtsonzekerheid.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden