Conclusie
C05/334HR
mr. Keus
Zitting 8 december 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HG Management B.V.
(hierna: HG Management)
verweerster in cassatie
Partijen, tussen wie een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW Pro is tot stand gekomen, verschillen van mening over de vraag of zij de verschuldigdheid van het loon waartoe HG Management op grond van deze overeenkomst zou zijn gerechtigd, in afwijking van de hoofdregel van art. 7:426 lid 1 BW Pro van de uitvoering van de bemiddelde koopovereenkomst afhankelijk hebben gesteld. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of sprake is van bepaalde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid waarmee het hof, in verband met zijn oordeel over de bewijslast, rekening had moeten houden, welke de betekenis is van de "gespreide betalingsregeling" die partijen hebben afgesproken en of de beslissing van het hof dat HG Management tot het gehele overeengekomen bedrag is gerechtigd, naar behoren is gemotiveerd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Voor zover in cassatie nog van belang, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2 [Eiser], die in België woonachtig is, is directeur/enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]). Deze vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen in [B] B.V. (hierna: [B]). [A] heeft bij overeenkomst van 31 december 1998 de aandelen in [B] voor een bedrag van f 600.000,- aan V.S. Vastgoed B.V. (hierna: V.S. Vastgoed) verkocht. Deze koopovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van HG Management. De opdracht tot bemiddeling is gegeven door [eiser]. [Eiser] en HG Management hebben afgesproken dat [B] voor minimaal f 470.000,- zou worden verkocht en dat het bedrag waarmee de koopsom dat minimum zou overschrijden, als loon voor haar bemiddeling aan HG Management zou toekomen. Bij fax van 6 januari 1999 heeft HG Management aan [eiser] laten weten dat, nu de beoogde overeenkomst was tot stand gekomen, zij zich tot een loon van f 130.000,- gerechtigd achtte. HG Management heeft zich ermee akkoord verklaard het loon volgens een in de fax vermeld betaalschema in termijnen te ontvangen, omdat V.S. Vastgoed de koopsom volgens afspraak eveneens in termijnen zou voldoen(2). V.S. Vastgoed is de met [A] gesloten koopovereenkomst niet nagekomen; de verschuldigde koopsom is niet voldaan.
1.3 In verband met de door haar verrichte werkzaamheden van bemiddeling heeft HG Management [eiser] twee afzonderlijke facturen gestuurd, en wel op 8 januari 1999(3) (f 58.750,- incl. BTW) en 1 maart 1999 (f 94.000,- incl. BTW)(4). Nadat deze facturen onbetaald waren gebleven, heeft HG Management [eiser] bij exploot van 10 april 2000 voor de rechtbank 's-Hertogenbosch doen dagvaarden en gevorderd dat [eiser] tot betaling van deze facturen, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, zal worden veroordeeld. HG Management heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat, nu de beoogde koopovereenkomst door haar bemiddeling is tot stand gekomen, [eiser] als opdrachtgever is gehouden het afgesproken loon aan HG Management te voldoen. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft [eiser] hiertegen aangevoerd dat hij op grond van de gemaakte afspraken slechts tot betaling van loon is gehouden, wanneer aan de bemiddelde overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Nu V.S. Vastgoed met de betaling van de koopsom in gebreke is gebleven, is HG Management volgens [eiser] niet tot het afgesproken loon gerechtigd.
1.4 Nadat bij tussenvonnis van 8 maart 2002 bewijs aan HG Management was opgedragen en op 24 mei 2002 en 11 november 2002 een enquête en een contra-enquête hadden plaatsgehad, heeft de rechtbank [eiser] bij eindvonnis van 19 maart 2003 tot betaling van een bedrag van € 69.314,93, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten, veroordeeld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat [eiser] en HG Management het recht op loon in afwijking van de hoofdregel van art. 7:426 lid 1 BW Pro(5) (volgens welke hoofdregel de tussenpersoon recht op loon heeft, zodra de beoogde overeenkomst door zijn bemiddeling is tot stand gekomen) van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst afhankelijk hebben gesteld. Anders dan [eiser] heeft betoogd, kan naar het oordeel van de rechtbank het tegendeel niet worden afgeleid uit het feit dat partijen met betrekking tot het loon een betaalschema hebben afgesproken, en evenmin uit het feit dat zij de hoogte van het loon afhankelijk hebben gesteld van de hoogte van het bedrag waartegen [B] zou worden verkocht (rov. 2.9 van het tussenvonnis van 8 maart 2002).
1.5 In hoger beroep (welk hoger beroep tegen beide vonnissen was gericht) heeft [eiser] volhard bij zijn standpunt dat met HG Management is overeengekomen dat provisie slechts dan is verschuldigd, indien de kopende partij aan haar betalingsverplichting voldoet, dat wil zeggen: de overeengekomen koopsom daadwerkelijk aan [A] betaalt(6). Bij tussenarrest van 1 juni 2004 heeft het hof 's-Hertogenbosch [eiser] in de gelegenheid gesteld tot bewijs van, onder meer, deze stelling. Blijkens het eindarrest van 23 augustus 2005 heeft het hof [eiser] daarin niet geslaagd geoordeeld. In rov. 8.2.8 van dat arrest heeft het hof overwogen:
"8.2.8. De gespreide betalingsregeling die HG in het memo van 20 december 1998 aan [eiser] heeft voorgesteld, is ingegeven door coulance-overwegingen. [Eiser] had dat ook zo moeten begrijpen. Niet voor niets schrijft HG aan [eiser]: "... menen wij dat het billijk is als wij ook volgens een gefaseerd plan onze declaraties indienen ..." (onderstreping hof). HG was bereid uit coulance-overwegingen een betaling in termijnen aan [eiser] toe te staan, ervan uitgaande dat het contract dat door bemiddeling van HG was tot stand gekomen, ook zou worden uitgevoerd zoals was overeengekomen. Toen dat uiteindelijk niet zo bleek te zijn, was HG jegens [eiser] gerechtigd betaling van het gehele overeengekomen bedrag te vorderen, zoals HG bij haar facturen van 8 januari 1999 en 1 maart 1999 ook heeft gedaan (prod. 4 en 5 CvR in conv.), en was [eiser] gehouden ook dat bedrag aan HG te voldoen. In het licht van het voorgaande moet ook worden gezien de stelling van HG (CvR in conv. nr. 5) dat werd gewerkt op basis van 'no cure no pay'. De 'cure' zag niet op de betaling van de aandelen, maar op het sluiten van een door HG bemiddelde overeenkomst. Dat HG er bij haar betalingsvoorstel vanuit is gegaan dat door de koper wel (zoals immers gebruikelijk) zou worden betaald - zodat uit die betaling haar fee zou kunnen worden vergoed - brengt nog niet met zich dat die vergoeding van die betaling afhankelijk was gesteld."
1.6 Bij dagvaarding van 23 november 2005, en dus tijdig, heeft [eiser] van beide arresten beroep in cassatie ingesteld. HG Management heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel betoogt dat het een ervaringsregel en/of een feit van algemene bekendheid is dat geen redelijk handelende (aspirant-)verkoper het risico zal willen lopen een in zijn opdracht werkzame bemiddelaar een provisie van f 130.000,- te moeten betalen, ook als de door deze bemiddelaar aangebrachte koper zijn verplichtingen niet nakomt en geen cent betaalt, en dat het evenzeer een ervaringsregel en/of een feit van algemene bekendheid is dat geen redelijk handelende opdrachtnemer zal aannemen dat een overeenkomst als de onderhavige hem, zonder nadere afspraken, gerechtigd zou doen zijn tot een provisie van f 130.000,-, ook als de door hem aangebrachte koper zijn verplichtingen niet nakomt en geen cent betaalt(7). Een ervaringsregel en/of een feit van algemene bekendheid is volgens het middel daarentegen wel dat provisie - in een geval als het onderhavige - uit - kort gezegd - de opbrengst van de deal pleegt te worden betaald.
Het middel betoogt voorts dat de "gespreide betalingsregeling" geheel past in de opvatting die ook [eiser] zelf blijkens de door hem afgelegde getuigenverklaring had, te weten dat "provisie verschuldigd zou zijn als betaald zou worden, dus als niet alleen verkocht maar ook getransporteerd zou zijn". Dat laatste is, nog steeds volgens het middel, volkomen normaal en dus ook billijk; zonder nadere motivering, die ontbreekt, is echter onbegrijpelijk dat in het onderhavige geval van een door overwegingen van coulance ingegeven "gespreide betalingsregeling" sprake zou zijn, omdat bezwaarlijk kan worden gezegd dat het normaal zou zijn de provisie (en zeker een provisie van f 130.000,- op een koopsom van f 600.000,-) te incasseren, hoewel de aangebrachte koper in het geheel niet aan zijn verplichtingen voldoet.
Het middel vervolgt met de klacht dat, in het licht van de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid, het hof [eiser] niet met het bewijs had moeten belasten zoals het heeft gedaan, maar de bewijslast bij HG Management had moeten leggen, of althans, uitgaande van het vermoeden van de juistheid van de stelling van [eiser] dat provisie slechts was verschuldigd als de koper aan zijn verplichtingen zou voldoen, HG Management tot tegenbewijs had moeten toelaten. Althans is (nog steeds volgens het middel) het oordeel in rov. 8.2.8 van het eindarrest dat HG Management tot het gehele overeengekomen bedrag was gerechtigd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende met redenen omkleed.
Het middel betoogt ten slotte dat gegrondbevinding van de hiervoor bedoelde klachten ook de beslissingen in de rov. 4.8.3 en 4.8.4 (van het tussenarrest), alsmede in de rov. 8.2.9, 8.6 en 8.7 (van het eindarrest) vitieert.
2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat dit niet ter discussie stelt dat, afgezien van de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid, de bewijslast met betrekking tot de (op p. 3, tweede tekstblok, van de cassatiedagvaarding genoemde) stelling van [eiser] "dat - desgevraagd - provisie slechts verschuldigd was als de koper aan zijn verplichtingen zou voldoen", volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [eiser] rustte. Zulks vindt bevestiging in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser], waarin onder 3.9 wordt gesteld:
"3.9 In de procedure heeft [eiser] zich, begrijpelijkerwijs, op het standpunt gesteld, dat er een bijzondere afspraak is, te weten, dat het recht op loon afhankelijk is - art. 7:426 lid 2 BW Pro - van de uitvoering van de overeenkomst. Die bijzonderheid heeft [eiser] uiteraard aan te tonen. Bij tussenarrest van 1 juni 2004 heeft het Hof hem dan ook in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat alleen dan provisie is verschuldigd indien de kopende partij aan haar betalingsverplichting voldoet (rov. 4.8.4)."
2.3 Het is bij die stand van zaken niet geheel duidelijk op grond van welke gedachtegang wordt verdedigd dat "(i)n het licht van bovengenoemde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid" het hof (zoals het middel op p. 3, tweede tekstblok, van de cassatiedagvaarding primair betoogt) de bewijslast (niettemin) bij HG Management had moeten leggen. De pregnante betekenis van feiten van algemene bekendheid en van algemene ervaringsregels is, dat zij geen bewijs behoeven (art. 149 lid 2 Rv Pro). Voor zover de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid (als daarvan al sprake is) het verweer van [eiser] ondersteunden, had het hof die regels en/of feiten zonder nadere bewijsvoering als vaststaand moeten aannemen. Dit had de op [eiser] rustende bewijslast kunnen verlichten of nadere bewijsvoering overbodig kunnen maken. Ik zie echter niet in, waarom en op welke grond (art. 150 Rv Pro spreekt in dit verband van "enige bijzondere regel" of "de eisen van redelijkheid en billijkheid") de door het middel bedoelde algemene ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid het hof ertoe hadden moeten brengen de bewijslast in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro bij HG Management te leggen. Al om die reden acht ik de primaire klacht zoals vervat in het tweede tekstblok van p. 3 van de cassatiedagvaarding ongegrond.
2.4 Hoe men ook over de door [eiser] bedoelde ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid denkt, uiteindelijk komt het, óók bij het bestaan van zulke regels en feiten, aan op de vraag wat tussen partijen is overeengekomen(8). In zoverre meen ik dat [eiser] ten onrechte een tegenstelling suggereert tussen het beroep dat hij in de procedure op een "bijzondere afspraak" heeft gedaan (schriftelijke toelichting onder 3.9) en dat heeft geresulteerd in de hem gegeven bewijsopdracht dat "partijen zijn overeengekomen dat alleen dan provisie is verschuldigd indien de kopende partij (V.S. Vastgoed B.V.) aan haar betalingsverplichting voldoet" (zie het tussenarrest onder 5)(9) en het beroep dat [eiser] in zijn verklaring als (partij)getuige "eigenlijk" heeft gedaan, maar in cassatie eventueel alsnog meent te kunnen doen (schriftelijke toelichting onder 3.12), op "een feit van algemene bekendheid, over hoe mensen - en meer in het bijzonder bemiddelaars - zich in bepaalde omstandigheden gedragen, wat de - misschien stilzwijgend - aanvaarde normen zijn" (schriftelijke toelichting onder 3.11). Een dergelijk feit zou, als daarvan al sprake is, de rechtsverhouding tussen partijen immers niet rechtstreeks beïnvloeden, maar zou wél een rol spelen bij de beantwoording van de (voor de uitleg van de overeenkomst cruciale) vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(10). Dat laat op zichzelf ruimte voor (i) de subsidiaire klacht (op p. 3, tweede tekstblok, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding) dat het hof in het licht van de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid [eiser] voorshands geslaagd had moeten oordelen in het bewijs dat slechts provisie was verschuldigd als de koper aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan en dat het hof HG Management ter zake tegenbewijs had moeten opdragen, (ii) de meer subsidiaire klacht (op p. 3, tweede tekstblok, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding) dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom HG Management tot het gehele overeengekomen bedrag was gerechtigd, en (iii) de klacht (op p. 3, eerste tekstblok, van de cassatiedagvaarding) dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof de "gespreide betalingsregeling" als coulanceregeling heeft opgevat.
2.5 Feiten van algemene bekendheid zijn notoire feiten; feiten die of een toestand welke een ieder zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen. Bij algemene ervaringsregels gaat het om een algemeen weten(11). Algemene ervaringsregels onderscheiden zich voornamelijk hierin van notoire feiten, dat notoire feiten vaststaande feiten zijn en ervaringsregels wetmatigheden op grond waarvan zich in het algemeen gesproken bepaalde feiten zullen voordoen(12). De in het middel bedoelde veronderstellingen betreffende het risico dat een redelijk handelende opdrachtgever zal willen lopen in verband met de mogelijkheid dat de bemiddelde overeenkomst niet tot uitvoering komt en betreffende hetgeen een redelijk handelende opdrachtnemer, zonder expliciete afspraken daarover, met betrekking tot het recht op provisie in een zodanig geval van niet-uitvoering zal aannemen, zijn naar hun aard geen wetmatigheden of notoire feiten in de hiervoor bedoelde zin. Dat geldt mijns inziens ook voor de veronderstelling dat provisie uit de opbrengst van de deal pleegt te worden betaald, nog daargelaten dat die omstandigheid, wat daarvan overigens zij, de verschuldigdheid van provisie in het geval dat een opbrengst ontbreekt, niet uitsluit.
2.6 Ook naar hun inhoud kunnen de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid niet worden aanvaard. In dat verband acht ik vooral van belang dat het gegeven dat de (aanvullende) wettelijke regeling van de bemiddelingsovereenkomst als uitgangspunt kiest dat, behoudens andersluidende afspraken, het recht op loon met de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst ontstaat, geen ruimte laat voor de ontwikkeling van een algemene praktijk waarin partijen bij een bemiddelingsovereenkomst het stilzwijgen van de andere partij over en weer als een keuze voor een van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst afhankelijk gestelde beloning kunnen en moeten opvatten.
Volgens art. 7:425 BW Pro is een bemiddelingsovereenkomst "de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden". Voor de door hem verrichte werkzaamheden ontvangt de opdrachtnemer een al dan niet (volgens een bepaalde maatstaf) vooraf vastgesteld loon, ook wel provisie of "fee" genoemd. In het onderhavige geval staat vast dat [eiser] en HG Management de hoogte van het loon afhankelijk hebben gesteld van het bedrag waarvoor de aandelen in [B] zouden worden verkocht. Art. 7:426 lid 1 BW Pro bepaalt dat het recht van de tussenpersoon op loon ontstaat "zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen". In de toelichting bij het ontwerp (art. 7.7.4.2) NBW wordt opgemerkt dat deze regeling aansluit bij hetgeen gewoonlijk de bedoeling van partijen zal zijn, namelijk dat de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het tot stand komen van de bemiddelde overeenkomst(13). De opdrachtnemer ontvangt geen loon tegen arbeid, maar loon tegenover het resultaat van de arbeid, namelijk de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst(14). Die afhankelijkheid van het resultaat wordt wel met het adagium "no cure, no pay" tot uitdrukking gebracht(15). Als uitgangspunt geldt derhalve dat het recht op loon niet eerst ontstaat als de bij de bemiddelde overeenkomst betrokken partijen daaraan ook daadwerkelijk uitvoering geven(16).
De hoofdregel van art. 7:426 lid 1 BW Pro is van regelend recht en geldt slechts als partijen zelf geen afspraken over de verschuldigdheid van loon hebben gemaakt. Het staat de opdrachtgever en opdrachtnemer vrij om afwijkende afspraken over de voorwaarden waaronder loon is verschuldigd te maken. Zo kunnen partijen het recht op loon van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst tussen de opdrachtgever/verkoper en de derde/koper afhankelijk stellen. Zie in dit verband art. 7:426 lid 2 BW Pro(17). Ingevolge een dergelijke afspraak is de opdrachtnemer niet reeds bij de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst, maar eerst bij de uitvoering daarvan tot loon gerechtigd. Wordt in een dergelijk geval de bemiddelde overeenkomst niet uitgevoerd, dan geldt overigens dat "de opdrachtgever het loon ook (is) verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend" (art. 7:426 lid 2 BW Pro).
Waar partijen geen afwijkende afspraken hebben gemaakt, geldt de hoofdregel van art. 7:426 lid 1 BW Pro. In dat licht kan bezwaarlijk (als algemene ervaringsregel en/of als feit van algemene bekendheid) worden aangenomen dat partijen, bij het ontbreken van uitdrukkelijke afspraken, niet in overeenstemming met de (aanvullende) wettelijke regeling van een aan de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst gerelateerde beloning van de tussenpersoon zouden mogen uitgaan en daarentegen het stilzwijgen van de andere partij over en weer als een keuze voor een van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst afhankelijk gestelde beloning zouden kunnen en zouden moeten opvatten.
2.7 Aan het voorgaande doet mijns inziens niet af hetgeen [eiser] in cassatie(18) over de in de makelaardij gevolgde praktijk bij de verkoop van onroerende zaken heeft doen opmerken. Een dergelijke vorm van bemiddeling is hier niet aan de orde. Bovendien zijn voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen, bij gebreke van daarvan afwijkende regelingen in het individuele geval, de in de bedoelde branche gehanteerde stelsels van algemene voorwaarden van overwegende betekenis. De belangrijkste van die stelsels, voor zover althans van toepassing op bedrijfsmatige onroerendgoedtransacties(19), houden in dat de omstandigheid dat een tot stand gekomen overeenkomst door wanprestatie van een der partijen of om andere reden niet tot uitvoering komt, het recht van de makelaar op courtage onverlet laat(20). Eenzelfde regime geldt ingevolge art. 14 van Pro de Hiswa algemene voorwaarden bemiddeling jachtmakelaars(21). Dat, zoals [eiser] in cassatie heeft aangevoerd, elke zichzelf respecterende makelaar in de praktijk eerst bij gelegenheid van het transport van het door zijn of haar bemiddeling verkochte pand op betaling van courtage aanspraak maakt, doet, wat daarvan overigens zij(22), niet af aan het contractuele recht op courtage dat de makelaar, uiteraard behoudens andersluidende afspraken, óók in geval van niet-uitvoering van de bemiddelde overeenkomst aan de algemene voorwaarden kan ontlenen.
2.8 De subsidiaire klacht op p. 3, tweede tekstblok, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding, dat het hof in het licht van de bedoelde ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid [eiser] voorshands geslaagd had moeten oordelen in het bewijs dat provisie slechts was verschuldigd als de koper aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan en dat het hof HG Management ter zake tegenbewijs had moeten opdragen, kan niet tot cassatie leiden, omdat algemene ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid zoals door het middel bedoeld, niet kunnen worden aangenomen. Dat geldt ook voor de meer subsidiaire (en kennelijk eveneens op de bedoelde algemene ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid steunende) klacht op p. 3, tweede tekstblok, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding, dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom HG Management tot het gehele overeengekomen bedrag was gerechtigd.
2.9 Op p. 3, eerste tekstblok, omvat de cassatiedagvaarding nog de klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 8.2.8, eerste volzin, de tussen partijen afgesproken "gespreide betalingsregeling" als coulanceregeling heeft opgevat. Ook die klacht lijkt te zijn ingegeven door de bedoelde algemene ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid, nu volgens [eiser] het hof met de bestreden kwalificatie zou hebben miskend wat "volkomen normaal" is (cassatiedagvaarding, p. 3, eerste tekstblok), en de bestreden uitleg zou zijn "gespeend van maar dan ook elk idee over hoe dat - in geval van een niet betalende koper - in het makelende leven gaat. (...). Het is geen kwestie van coulance, maar van normale bedrijfsuitoefening" (schriftelijke toelichting onder 3.22). Waar de door het middel verdedigde algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid niet kunnen worden aangenomen, kan ook de klacht met betrekking tot de uitleg die het hof aan de "gespreide betalingsregeling" heeft gegeven, niet tot cassatie leiden.
Overigens heeft het hof met de overweging dat de "gespreide betalingsregeling" door coulance-overwegingen is ingegeven, kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat die regeling niet een noodzakelijk uitvloeisel is van een van de uitvoering van de overeenkomst (en, meer in het bijzonder, van betaling door de koper) afhankelijk gesteld recht op loon. Alhoewel naar mijn mening vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de steun die het hof voor zijn opvatting heeft gezocht in de door HG Management jegens [eiser] in het memo van 20 december 1998(23) gehanteerde termen "dat het billijk is" (gelet op de betekenis van redelijkheid en billijkheid als bron van verbintenissen, onder meer ingevolge de art. 6:2 en Pro 6:248 BW, meen ik dat de term "billijk" veeleer refereert aan hetgeen rechtens heeft te gelden dan aan hetgeen slechts uit coulance wordt toegestaan), acht ik het aldus opgevatte oordeel, reeds in het licht van de inhoud van het betrokken memo, niet onbegrijpelijk. Aan het voorgestelde betalingsschema heeft HG Management immers de constatering vooraf laten gaan dat "(...) aldus een transactie tot stand is gebracht op grond waarvan de ons toekomende beloning opeisbaar zou zijn (...)". Dat HG Management zich vervolgens bereid verklaarde haar declaraties (niettemin) "volgens een gefaseerd plan" in te dienen, kon het hof zeer wel als een onverplichte tegemoetkoming aan [eiser] in afwijking van de tot dan geldende afspraken opvatten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.3 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004.
2 Zie over deze afspraken ook de in de rov. 8.2.6 en 8.2.7 van het arrest van hof 's-Hertogenbosch van 23 augustus 2005 genoemde stukken.
3 De op de desbetreffende factuur vermelde datum van 8 januari 1998 is onjuist; zie de handmatig aangebrachte correctie op de factuur, alsmede rov. 4.3 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004.
4 Het totaalbedrag van deze facturen is f 152.750,- (f 130.000,-, vermeerderd met de daarover volgens het destijds geldende tarief van 17,5% verschuldigde BTW).
5 De rechtbank vermeldde kennelijk abusievelijk art. 7:424 lid 1 BW Pro.
6 Zie voor een samenvatting van zijn argumenten rov. 4.8.2 van het tussenarrest van 1 juni 2004.
7 Zie ook de schriftelijke toelichting van mr. Groen onder punt 3.15: "Elke zichzelf respecterende makelaar acht zich eerst tot de overeengekomen courtage gerechtigd bij gelegenheid van een transport van het door zijn of haar bemiddeling verkochte pand."
8 Weliswaar heeft een overeenkomst naast de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 BW Pro), maar in het middel lees ik niet een (met de ingeroepen ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid samenhangend) beroep op de gewoonte of de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid; evenmin lees ik in het middel een beroep op de wet, waarbij overigens geldt dat, zoals hierna nog aan de orde zal komen, de art. 7:425 e.v. BW (over de bemiddelingsovereenkomst) tot een aan de opvatting van [eiser] tegengesteld resultaat leiden.
9 In deze bewijsopdracht is [eiser] kennelijk ook in zijn eigen visie niet geslaagd. Zie de schriftelijke toelichting van mr. Groen onder 3.10: "3.10 Dat bewijs is niet geleverd. Sterker nog: uit de verklaring van [eiser], als getuige op dit punt gehoord, komt naar voren dat hij begreep dat provisie verschuldigd zou zijn als betaald zou worden, dus niet als alleen verkocht maar ook getransporteerd zou zijn. Maar: dat heeft hij nooit zo met [betrokkene 1] besproken, zo verklaart hij (...)."
10 Vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H.B., rov. 2.
11 Parlementaire geschiedenis, Bewijsrecht (1988), p. 85.
12 Conclusie A-G Asser, onder punt 2.3, voor HR 30 juni 1989, NJ 1989, 805.
13 Toelichting op art. 7.7.4.2. ontwerp NBW (1972), p. 1011. Vgl. Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 16.
14 Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 122. Zie ook, in algemene zin, conclusie A-G Langemeijer, punt 2.3, voor HR 13 oktober 2006, C05/210HR, LJN: AX9702, RvdW 2006, 950.
15 De hoofdregel van art. 7:426 lid 1 BW Pro lijkt gunstig voor de opdrachtnemer, maar men mag niet uit het oog verliezen dat de opdrachtnemer het risico loopt dat hij geen loon ontvangt omdat de beoogde overeenkomst niet wordt gesloten, terwijl hij wel uitvoerige voorbereidingshandelingen heeft verricht. Vgl. Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 184. Vgl. HR 23 december 1960, NJ 1961, 154 (p. 300, r.k.): "dat een overeenkomst als deze (...) een sterk aleatoir karakter heeft; dat zij immers voor den lasthebber tegenover de kans op een hogere beloning dan door zijn werkzaamheden wordt gerechtvaardigd de kans inhoudt, dat hij voor door hem verrichte werkzaamheden geen loon zal ontvangen;".
16 Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 190; Pitlo-Croes e.a., deel 6, Bijzondere overeenkomsten (1995), p. 257-258. Voor agentuurovereenkomsten is een vergelijkbare regeling te vinden in art. 7:431 lid 1 sub a BW Pro.
17 Ook is het mogelijk dat partijen de verschuldigdheid van loon geheel of gedeeltelijk afhankelijk stellen van andere factoren dan het resultaat van de bemiddeling. Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 185, noemt het voorbeeld van dienstverlening door huwelijksbureaus die hun cliënten op basis van de inschrijfduur laten betalen. Voor agentuurovereenkomsten is een vergelijkbare regeling te vinden in art. 7:432 lid 2 BW Pro, met dien verstande dat daarin als voorwaarde wordt gesteld dat het beding dat het recht op provisie doet afhangen van de uitvoering van de overeenkomst uitdrukkelijk moet worden gemaakt.
18 Zie schriftelijke toelichting mr. Groen onder 3.15 e.v..
19 Voor consumenten gelden de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM (versie februari 2006), in werking getreden per 15 februari 2006, en de Algemene Consumentenvoorwaarden van VBO Makelaar o.z. van juni 2005, in werking getreden per 1 januari 2006. De NVM-voorwaarden regelen dat de courtage eerst opeisbaar is ten tijde van de juridische levering van de onroerende zaak "zonder dat de consument over de periode tussen de verschuldigdheid van de courtage en de opeisbaarheid daarvan rente is verschuldigd aan de makelaar" (art. 13 lid Pro 2). Dat impliceert niet dat de courtage van de uitvoering van de overeenkomst afhankelijk is gesteld; zo bepaalt art. 13 lid Pro 7: "Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst niet tot uitvoering komt, behoudt de makelaar recht op volledige courtage, tenzij de niet-uitvoering het gevolg is van toerekenbaar tekortkomen (wanprestatie) van de makelaar." Ook volgens de VBO-voorwaarden is de courtage eerst ten tijde van juridische levering opeisbaar (art. 8 lid Pro 2), maar is de verschuldigdheid van courtage van de totstandkoming van een bemiddelde overeenkomst afhankelijk gesteld (art. 13 lid Pro 1) en bepaalt art. 13 lid Pro 6: "Indien een tot stand gekomen overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak door een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij van de consument niet tot uitvoering komt, heeft de ondernemer geen aanspraak op courtage tenzij hem van dat tekortschieten geen verwijt treft." De NVM- en VBO-voorwaarden zijn op de websites van deze organisaties (www.nvm.nl resp. www.vbo.nl) te raadplegen.
20 Aldus art. 17 van Pro de Algemene Voorwaarden NVM voor professionele opdrachtgevers (versie februari 2006): "Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst door wanprestatie van een der partijen of om andere reden niet tot uitvoering komt, laat dit het recht van het NVM-lid op courtage onverlet. Bij overeenkomsten, waarvan de definitieve totstandkoming of de verplichting tot uitvoering, krachtens een tot de overeenkomst behorend beding, afhankelijk is van een opschortende of ontbindende voorwaarde, is ook het recht op courtage daarvan afhankelijk, tenzij een van partijen of beide de betreffende voorwaarde niet overeenkomstig de strekking hanteren. Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst door gebruikmaking van de wettelijke bedenktijd (ex artikel 7:2 BW Pro) wordt ontbonden, vervalt het recht op courtage met betrekking tot deze overeenkomst." Het vergelijkbare art. 18 van Pro de VBO-voorwaarden (tekstuitgave van juni 2004) bepaalt: "Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst niet tot uitvoering komt, laat dit het recht van de makelaar op courtage onverlet."
21 Art. 14 lid 1 van Pro de Hiswa algemene voorwaarden bemiddeling jachtmakelaars van maart 1999 (te raadplegen op www.hiswa.nl) bepaalt: "De aan de jachtmakelaar toekomende courtage is verschuldigd zodra wilsovereenstemming tussen de opdrachtgever en een derde over een overeenkomst is ontstaan, tenzij een in de beoogde overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in werking treedt. Later afwijkende afspraken tussen de opdrachtgever en de derde of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst doet de aanspraak op courtage niet teloor gaan.". Zie daarover hof Leeuwarden, 1 november 2006, LJN AZ1331, waarin het betrokken beding overigens stand hield. In rov. 9 overwoog het hof: "Het beroep van [appellanten] op de onredelijke bezwarendheid van het beding faalt, omdat het op zich niet als onredelijk valt aan te merken dat een makelaar zijn beloning koppelt aan de totstandkoming van de betreffende overeenkomst (vgl. art. 7:426 lid 1 BW Pro). (...) Voor zover de oorzaak van de ontbinding van de koopovereenkomst is te wijten aan de koper, is het naar het oordeel van het hof op zich niet onredelijk om dit in de verhouding tussen de makelaar en de opdrachtgever voor rekening van de laatste te brengen. De opdrachtgever heeft immers de mogelijkheid om de koper uit hoofde van een (toerekenbare) tekortkoming aan te spreken, of te bedingen dat het loon afhankelijk wordt gesteld van de bemiddelde overeenkomst (vgl. art. 7:426 lid 2 BW Pro)."
22 Van een in de onroerendgoedbranche algemeen gangbare praktijk volgens welke het recht op courtage van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst afhankelijk wordt gesteld, is in elk geval geen sprake. J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (2002), p. 334, merkt daarover op: "Overigens is het in de praktijk niet zo gebruikelijk dat makelaar en opdrachtgever afspreken dat het recht op courtage afhankelijk wordt gesteld van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst." Zie voor een recente zaak waarin een (jacht)makelaar in verband met een niet uitgevoerde koopovereenkomst wel degelijk (en met succes) op courtage aanspraak maakte, het in voetnoot 21 reeds genoemde arrest van het hof Leeuwarden.
23 Prod. 1 bij de conclusie van dupliek in conventie.