Conclusie
C05/216HR
Mr. D.W.F. Verkade
8 december 2006
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Rodamco Winkels Nederland BV, rechtsopvolgster onder algemene titel van Rodamco Retail Nederland NV
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Partijen in cassatie worden hierna aangeduid als [eiseres], respectievelijk Rodamco.
1.2. Het gaat in cassatie om de overweging van het hof dat de procureur van [eiseres] zich heeft onttrokken, waardoor zij niet van grieven heeft kunnen dienen en daarom in hoger beroep niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. M.i. wordt daarover terecht geklaagd, en dient het middel te slagen.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Rodamco heeft bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2000 [eiseres] alsmede [eiseres]'s beherend vennoot [betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam. Zij vorderde, kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde, en betaling van de achterstallige huur, rente en incassokosten. Daartoe stelde zij, samengevat, dat de overeengekomen huurprijs f 19.976,36 per maand bedraagt en [eiseres] jarenlang en stelselmatig toerekenbaar is tekortgeschoten in de betaling van de verschuldigde huurpenningen.
2.2. [Eiseres] heeft de vorderingen van Rodamco gemotiveerd bestreden.
2.3. Bij tussenvonnis van 25 januari 2001 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen te overleggen over een accountantsonderzoek.
2.4. Na deze comparitie heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 juni 2001 een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd om, kort samengevat, te onderzoeken of door Rodamco een juiste huurprijs is vastgesteld en of er een huurachterstand bestaat, en zo ja hoeveel.
2.5. De deskundige heeft 11 november 2002 gerapporteerd en geconstateerd dat de huurprijs in overeenstemming was met de huurovereenkomst. De huurachterstand bedroeg per 1 juni 2001 f 61.704,11 incl. BTW.
2.6. Na uitlatingen bij conclusies van zowel Rodamco als [eiseres], waarbij [eiseres] bezwaren tegen de persoon van de deskundige en tegen de inhoud van diens rapport heeft geuit, heeft de kantonrechter bij vonnis van 15 januari 2003 die bezwaren gepasseerd. Hij heeft de huurovereenkomst ontbonden en [eiseres] veroordeeld het gehuurde te ontruimen.
De zaak werd verwezen naar een nadere rolzitting teneinde Rodamco in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de dan bestaande huurachterstand.
2.7. Op een desbetreffende akte van Rodamco van 12 februari 2003 heeft [eiseres] bij akte van 10 maart 2003 gereageerd en nogmaals een aantal stellingen opgeworpen. [eiseres] heeft bij brief van 9 april 2003 akte verzocht van wederom een aantal stellingen ter betwisting van de bevindingen van de deskundige, alsmede van overlegging van een aantal producties, waaronder betalingsbewijzen.
2.8. Bij rolopdracht van 14 mei 2003 heeft de kantonrechter Rodamco in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over betalingsbewijzen die bij de brief van [eiseres] van 9 april 2003 waren gevoegd.
2.9. Op 10 juni 2003 heeft [eiseres] nog stukken ingediend voor de zitting van 11 juni 2003 waarin zij de door Rodamco gestelde huurachterstand en het deskundigenrapport bestrijdt. Bij akte van 11 juni 2003 heeft [eiseres] andermaal bezwaren tegen het rapport geuit.
2.10. Naar aanleiding van de rolopdracht van 14 mei 2003 heeft Rodamco zich bij akte van 11 juni 2003 uitgelaten over de huurachterstand, die volgens Rodamco € 67.044,43 bedroeg, exclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten.
2.11. Bij akte van 9 juli 2003 heeft [eiseres] dit betwist.
2.12. De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 juli 2003, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 67.044,43 aan huurachterstand en € 8.397,64 voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met contractuele vertragingsrente, en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
2.13. Blijkens het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 mei 2005, is [eiseres] bij exploot van 8 oktober 2003 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 24 januari 2001, 13 juni 2001, 15 januari 2003, 14 mei 2003 en 9 juli 2003 'alsmede alle andere in bovengenoemde procedure gewezen vonnissen door de kantonrechter Rotterdam c.q. de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam'(1).
2.14. Uit het in cassatie door [eiseres] overgelegde procesdossier en/of uit het door mij ambtshalve bij het hof opgevraagde griffiedossier blijkt verder het volgende.
2.15. Blijkens de rol-/archiefkaart van het hof heeft de toenmalige procureur van [eiseres], mr. J. van Weerden zich ter rolle van 24 juni 2004 onttrokken als procureur.
2.16. Bij faxbrief van 25 juni 2004 heeft mr. Duijsens het hof bericht zich als procureur voor [eiseres] te stellen. Niet uit 's hofs rol-/archiefkaart, maar wel uit de aantekeningen zijdens het hof op de brief van mr. Duijsens van 25 juni 2004 in het van het hof ontvangen griffiedossier, blijkt dat mr. Duijsens zich ter zitting van 8 juli 2004 heeft gesteld. Dat mr. Duijsens zich toen, of bij een volgende rolzitting gesteld heeft, blijkt voorts uit het volgende.
2.17. Het door [eiseres] overgelegde rolbericht van 19 augustus 2004(2) vermeldt mr. Duijsens als procureur en vermeldt als 'vorige proceshandeling': 'proc. app. onttrokken'. Als status vermeldt het 'app. voor grieven', en voorts: 'Peremptoir: 1x'.
2.18. In het griffiedossier van het hof bevindt zich een brief van de procureur van Rodamco, mr. Ruig, van 17 maart 2005, luidende:
'(...)
In de hierboven kort aangeduide zaak is het arrest bepaald op 25 augustus 2005. Omdat appellante heeft nagelaten een memorie van grieven in het geding te brengen, laat het zich raden dat uw Hof het vonnis van de Rechtbank Rotterdam d.d. 9 juli 2003 zal bekrachtigen. Nu het feitelijk om een hamerstuk zal gaan, verzoek ik u te bewerkstelligen dat het arrest in deze procedure bij vervroeging zal worden uitgesproken. (...)'
2.19. De brief van mr. Ruig vermeldt niet dat kopie is gezonden aan (een procureur of advocaat van) [eiseres].
2.20. Op 13 mei 2005 heeft het hof arrest gewezen. [Eiseres] werd niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep en werd veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft het hof overwogen:
'Appellante heeft niet van grieven gediend. Ter rolle van 19 augustus 2004 heeft de procureur van appellante zich ter zake onttrokken. Vervolgens heeft geïntimeerde haar procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling
Nu geen grieven zijn voorgedragen tegen de vonnissen waarvan beroep, dient appellante niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. Appellante zal in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.'
2.21. Uit het griffiedossier van het hof blijkt dat mr. Duijsens als procureur van [eiseres] naar aanleiding van dit in cassatie bestreden arrest, het hof per faxbrief van - naar valt aan te nemen - 18 mei 2005(3) heeft verzocht het arrest van 13 mei 2005 ongedaan te maken. Als reden voerde hij aan dat hij zich op 25 juni 2004 heeft gesteld en zich nimmer aan de zaak heeft onttrokken en dat uit zijn roladministratie bleek dat hij nog steeds voor grieven stond.
2.22. Bij brief van 27 mei 2005 heeft de griffier van het hof gereageerd op de fax van mr. Duijsens van 18 mei 2005. In deze brief heeft de griffier onder meer geschreven:
'Naar alle waarschijnlijkheid is bij het hof op de rol van 19 augustus 2004 een eerdere procureursonttrekking in deze zaak aangezien als een procureursonttrekking van u. Bij het hof is het niet ongebruikelijk dat een dergelijk verzoek schriftelijk wordt gedaan. Een mededeling van die strekking van uw kant bevindt zich niet in het dossier. Doordat de originele rol van de rolraadsheer van de zitting van 19 augustus 2004 in het ongerede is geraakt, kan het vermoedelijk aan zijde van het hof gemaakte abuis helaas niet op de juiste wijze worden gecontroleerd.
De zaak is vervolgens verwezen voor partijen voor stukken voor het bepalen van arrest, waarna het eindarrest van 13 mei 2005 is gewezen. Gezien de wettelijke bepalingen is het niet mogelijk om een herstelarrest te wijzen. Uiteraard is het mogelijk om bij de Hoge Raad cassatie in te stellen.'
2.23. [Eiseres] heeft - tijdig(4) - cassatieberoep ingesteld. Rodamco is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is (uiteindelijk, na twee herstelexploten) verstek verleend(5).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleidende opmerkingen
3.1. Indien een appellant tegen een vonnis waarvan beroep, geen grieven heeft ingebracht, dient het hof de appellant niet ontvankelijk te verklaren. Dit volgt uit het uitgangspunt in appèl dat de rechter, behoudens uitzonderingen, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter.(6)
Partijen kunnen in hoger beroep als regel - en in elk geval in een zaak als de onderhavige - slechts bij procureur procederen (art. 353 Rv Pro). Indien de procureur zijn rechtsbetrekking met zijn cliënt opzegt en zich onttrekt aan de zaak, heeft deze opzegging in het geding eerst rechtsgevolg, nadat zij ter rolle is kenbaar gemaakt aan de procureur van de tegenpartij en de rechter. Het geding wordt niet geschorst, maar voortgezet, waarbij deze partij een nieuwe procureur kan stellen. Indien geen nieuwe procureur wordt gesteld, kan deze partij geen proceshandelingen verrichten(7).
3.2. Niet-ontvankelijkverklaring van een appellant in zijn hoger beroep is een ingrijpende maatregel en stelt eisen verband houdend met een behoorlijke rechtspleging.(8) Dit brengt in de eerste plaats mee dat in cassatie geklaagd kan worden over een uitspraak waarbij (of die erop neerkomt dat(9)) akte niet dienen is verleend, niet alleen indien die uitspraak onjuist was, maar ook indien het op grond van een afweging van de aard van de (eventuele) fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde, en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.(10)
Voorts geldt dat een eventuele onjuiste beslissing van de rolraadsheer (waardoor het probleem is gerezen) inhoudende dat partijen op de eerstvolgende dienende dag dienden te fourneren voor pleidooi of arrest, in strijd is met art. 133 lid 4 Rv Pro., zolang niet vastgesteld is dat de voor de voor de appellant laatstelijk voor de memorie van grieven gestelde termijn niet voor uitstel vatbaar was. Een rolbeslissing die zou meebrengen dat op datzelfde moment geen verder uitstel werd vergund, zou tot gevolg hebben dat de appellant op die rolzitting onverwachts, op straffe van het verlies van het recht dat op een later moment te doen, moest concluderen, waarop ook zijn (nieuwe) procureur niet bedacht behoefde te zijn. Dat geldt ook als de appellant op de desbetreffende rolzitting niet meer door een procureur vertegenwoordigd werd(11).
3.3. In de onderhavige zaak heeft nog voordat er van grieven was gediend, de eerste procureur van [eiseres] (mr. Van Weerden) zich onttrokken. Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof in de veronderstelling was dat zich vervolgens geen nieuwe procureur heeft gesteld, dan wel dat de tweede procureur (mr. Duijsens) zich kennelijk óók had onttrokken aan de zaak. Omdat er volgens het hof geen grieven zijn voorgedragen tegen de vonnissen waarvan beroep, is [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in haar beroep.
Bespreking van de klachten
3.4. Het middel klaagt (dus) dat, anders dan het hof heeft overwogen, [eiseres] wél werd vertegenwoordigd door een procureur en dat aan haar uitstel is verleend, althans volgens het rolreglement nader uitstel had dienen te worden verleend voor het indienen van grieven tegen de vonnissen waartegen hoger beroep was ingesteld, en dat dit ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet geschied is.
3.5. De klacht is terecht voorgesteld. De bovengenoemde stukken van het geding laten, anders dan het hof in het bestreden arrest heeft overwogen, geen andere conclusie toe dan dat [eiseres], ondanks de onttrekking door mr. Van Weerden, nog steeds door een procureur (mr. Duijsens) vertegenwoordigd was.
Noch uit het griffiedossier, noch uit de door [eiseres] in cassatie overgelegde rolberichten en correspondentie, blijkt dat de nieuwe procureur van [eiseres] (mr. Duijsens) zich had onttrokken. Dit is ook bevestigd door de griffier van het hof in de faxbrief van 27 mei 2005.
3.6. Ambtshalve heb ik nog de vraag onder ogen gezien of [eiseres] bij de klacht in cassatie belang heeft.
Dat zou niét het geval zijn indien [eiseres] de weg van art. 31 Rv Pro had moeten volgen. Naar mijn mening gaat het hier evenwel niet om eenvoudige verbetering als bedoeld in dit artikel. Bovendien heeft de procureur van [eiseres] een desbetreffende poging gedaan met de in nr. 2.21 bedoelde faxbrief, waarop zijdens het hof met de in nr. 2.22 genoemde faxbrief afwijzend gereageerd is. Dit kan gezien worden als een weigering om een herstelarrest te wijzen, en hiertegen staat geen beroep open (art. 31 lid 4 Rv Pro).
3.7. [Eiseres] zou voorts bij de klacht in cassatie geen belang hebben, indien [eiseres] ten tijde van het wijzen van 's hofs arrest wegens termijnoverschrijding niet meer van grieven had kúnnen dienen.
Van dit laatste is mij evenwel niet gebleken, na raadpleging van het - als recht in de zin van art. 79 RO Pro geldende(12) - rolreglement voor het procederen in civiele zaken van het gerechtshof te 's-Gravenhage, vastgesteld op 28 mei 2004 en in werking getreden op 15 juli 2004.(13) Dit rolreglement kent over het onttrekken van de procureur van de zaak en het verlenen van uitstel de volgende bepalingen:
'3.11. Zaken die met aantekening peremptoir op de rol staan zonder dat één van partijen een proceshandeling verricht, worden voor 53 weken aangehouden. Op schriftelijk verzoek van één der partijen wordt de zaak op een eerder tijdstip weer op de rol geplaatst. Op de dienende dag kan alsdan geen uitstel worden gevraagd. De bestaande termijn van 53 weken loopt door indien alsdan niet de proceshandeling plaatsvindt waarvoor de zaak staat. Wanneer na 53 weken niet de proceshandeling plaatsvindt waarvoor de zaak staat, wordt op de dienende dag de zaak overeenkomstig artikel 251 Rv Pro op verlangen van de wederpartij van de partij die een proceshandeling moet verrichten, dan wel ambtshalve, maximaal drie maanden aangehouden om die wederpartij de gelegenheid te geven verval van instantie te vorderen, dan wel om te vragen een laatste uitstel te verlenen aan de partij die een proceshandeling moet verrichten, dan wel om arrest te wijzen, dan wel voor ambtshalve royement.
3.12. (...)
3.13. De procureur van een partij die zich op een roldatum aan een zaak wil onttrekken of niet in staat is gesteld op die roldatum de proceshandeling waarvoor hij aan de beurt is te verrichten, doet daarvan ter rolzitting mededeling. Bij zijn mededeling geeft hij tevens aan dat hij zijn opdrachtgever over de gevolgen van een of ander heeft geïnformeerd. De rolraadsheer verwijst na die mededeling de zaak naar de roldatum, gelegen op een termijn van twee weken nadien, tenzij de wederpartij zich terstond wenst uit te laten. Op deze nieuwe roldatum zal de wederpartij zich in ieder geval uitlaten. Zij kan verzoeken in de zaak arrest te wijzen, tenzij zich op deze roldatum een andere procureur stelt. In het laatste geval zal de rolraadsheer aan deze partij toestaan de proceshandeling waarvoor zij aan de beurt was alsnog te verrichten. Op schriftelijk verzoek van deze partij kan de termijn eenmaal worden verlengd met vier weken, ambthalve peremptoir.'(14)
3.8. In het in nr. 2.17 genoemde, door [eiseres] overgelegde, rolbericht van 19 augustus 2004, waarin vermeld is dat de vorige procureur zich heeft onttrokken en achter de tekst 'procureur' de naam Duijsens staat, is als status vermeld 'app. voor grieven' 'peremptoir: 1x'.
Veronderstellenderwijs ga ik ervan uit dat het hof met betrekking tot de procureursonttrekking toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 3.13 (voorlaatste zin). Mr. Duijsens heeft echter klaarblijkelijk het dienen van grieven op de op 19 augustus 2004 bepaalde datum achterwege gelaten en daarmee kennelijk de status peremptoir verkregen. Alsdan valt men binnen het rolreglement terug op het bepaalde in art. 3.11, waarin staat dat zaken met die aanduiding naar de zogenaamde slaaprol gaan. Uit het rolreglement valt dus op te maken dat het niet tijdig voldoen aan een (laatstelijk) peremptoir uitstel niet leidt tot het verlies tot het verrichten van de betrokken rolhandeling, tenzij - na desbetreffende aanzegging - op verlangen van de wederpartij ter rolle 'akte van niet-dienen' is verleend (zoals artikel 3.9 van het rolreglement voorschrijft). Van dit laatste blijkt uit het griffiedossier niets.
Artikel 3.11 biedt wel de mogelijkheid dat een op de 'slaaprol' geplaatste zaak op een eerder tijdstip weer op de rol geplaatst wordt.
Uit het griffiedossier, en met name de brief van de procureur van verweerster in hoger beroep van 17 maart 2005, kan worden afgeleid dat geïntimeerde de zaak vervroegd op de rol heeft doen plaatsen met het verzoek arrest te wijzen (vgl. nr. 2.18). Op de vervroegde plaatsing op de rol kan blijkens art. 3.11 van het rolreglement geen uitstel worden gevraagd voor de te verrichten proceshandeling, maar wanneer de proceshandeling ook dan nog niet plaatsvindt, volgt geen sanctie bij hamerstuk, waarom de procureur van Rodamco heeft gevraagd (vgl. nr. 2.18), maar loopt de bestaande termijn van de slaaprol 'gewoon' door.
3.9. Wat hier ook verder van zij, ik heb in het griffiedossier geen correspondentie aangetroffen, waaruit blijkt dat de procureur van Rodamco of het hof de procureur van [eiseres] op de hoogte heeft gesteld van het vervroegd op de rol plaatsen van de zaak voor arrest.(15) Dit laatste wordt m.i. ook bevestigd door het hof(16): kennelijk bestond bij het hof ook toen reeds het misverstand dat [eiseres] geen procureur meer had.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage(17).
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De appeldagvaarding ontbreekt in het door [eiseres] in cassatie overgelegde procesdossier.
2 Overgelegd bij het herstelexploot in cassatie d.d. 10 november 2005. Het rolbericht of aantekeningen daarvan, heb ik niet aangetroffen in het griffiedossier.
3 De per fax verzonden brief is gedateerd op 25 juni 2004, hetgeen een vergissing moet zijn. Die datum is dezelfde als de datum van een eerdere brief van mr. Duijsens aan het hof. Mr. Duijsens heeft kennelijk over het hoofd gezien dat het gemak van het gebruik van de tekstverwerker niet zo ver gaat dat men de datering van zijn brieven niet behoeft te controleren. De werkelijke datum blijkt uit de (naar valt aan te nemen wél correcte) datering van de faxapparatuur en luidt 18-05-05. Ook uit de faxbrief van 27 mei 2005, waarin de griffier van het hof reageerde op de faxbrief van mr. Duijsens, blijkt dat diens faxbrief op 18 mei 2005 moet zijn verzonden/ontvangen.
4 De cassatiedagvaarding tegen het arrest van 13 mei 2005 is uitgebracht op 22 juli 2005.
5 Bij arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 met het onderhavige rolnr. C05/216.
6 Vgl. Ras/Hammerstein, 3e druk (2004), nr. 16.
7 Hugenholtz/Heemskerk, 21e druk (2006), nr. 17.
8 Vgl. bijv. HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS, LJN ZC2332, rov. 3.7.
9 Vgl. HR 10 februari 2006, nr. C04/348, NJ 2006, 405 m.nt. Rutgers, LJN AU6519 ([...]/Kas-Bank).
10 Vgl. HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS, rov. 3.2.
11 Ik borduur hiermee voort op rov. 5.2 van het in voetnoot 9 bedoelde arrest.
12 Vgl. daaromtrent, recent, de noot van Rutgers met verwijzingen bij HR 10 februari 2006, nr. C04/348, NJ 2006, 405, LJN AU6519 ([...]/Kas-Bank).
13 De conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in de in de vorige voetnoot vermelde zaak vermeldt onder 2.33 de vindplaats van dat (toen nieuwe) rolreglement: Stcrt. 2004, 117.
14 Overigens is dit thans alweer een oud reglement, Een nieuw rolreglement is vastgesteld op 27 oktober 2005 en trad in werking op 1 januari 2006 (Stcrt. 16 november 2005, nr. 223, p. 36). De betreffende artikelen bleven echter ongewijzigd.
15 Iets dergelijks was aan de orde - op basis van een eerdere versie van het rolreglement van het Haagse hof - in de zaak die leidde tot HR 10 februari 2006, NJ 2006, 405 m.nt. Rutgers, LJN AU6519; vgl. rov. 5.2 van het arrest van de Hoge Raad.
16 Vgl. de faxbrief van 27 mei 2005.
17 Dit laatste ligt thans even voor de hand als in de voetnoot 15 bedoelde zaak.