Conclusie
R06/053HR
mr. Keus
Parket, 22 december 2006
Conclusie inzake:
[De vader]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De moeder]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of is voldaan aan de voorwaarden waaronder de vader het recht op omgang voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit die relatie zijn de volgende nog minderjarige kinderen geboren: [dochter 1], geboren op [geboortedatum] 1994 (hierna te noemen: [dochter 1]) en [dochter 2], geboren op [geboortedatum] 1997 (hierna te noemen: [dochter 2]). De vader is de biologische vader van de kinderen. Hij heeft [dochter 2] erkend. De moeder oefent het gezag over de kinderen alleen uit. De kinderen verblijven sedert het uiteengaan van partijen bij de moeder.
(ii) Bij beschikking van 7 november 2002 heeft het hof Amsterdam een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. Volgens deze regeling mag de vader de kinderen met ingang van 6 december 2002 op elke eerste zaterdag van de maand van 15.00 uur tot 17.00 uur bij zich hebben.
(iii) Bij in kort geding gewezen vonnis van 16 september 2003 heeft de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam de vordering van de vader tot nakoming van de omgangsregeling afgewezen.
(iv) Bij in kort geding gewezen arrest van 19 mei 2004 heeft het hof 's-Gravenhage voornoemd vonnis vernietigd, heeft het de moeder bevolen de beschikking van 7 november 2002 van het hof Amsterdam na te komen en heeft het voorts bepaald dat de moeder voor iedere overtreding van het gegeven bevel een dwangsom van € 500,- verbeurt, zulks tot een maximum van € 10.000,-. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
(v) Op 6 november 2003 heeft de moeder de rechtbank Rotterdam verzocht - met wijziging van de beschikking van het hof Amsterdam van 7 november 2002 - de omgangsregeling te wijzigen, in die zin dat er tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden. De vader heeft tegen dit inleidende verzoek verweer gevoerd.
(vi) Bij tussenbeschikking van 16 september 2004 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat de vader wederom in de gelegenheid zal worden gesteld om éénmaal per vier weken op de woensdag contact met de kinderen te hebben, onder begeleiding van de Rotterdamse Omgangsbegeleiding. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat tenminste zes van dergelijke contacten zullen plaatsvinden en heeft zij de Rotterdamse Omgangsbegeleiding verzocht haar daaromtrent te berichten.
(vii) Bij brief van 7 december 2004 heeft het Rotterdams Omgangshuis de rechtbank geïnformeerd.
(viii) Bij eindbeschikking van 15 maart 2005 heeft de rechtbank Rotterdam het inleidende verzoek van de moeder afgewezen.
(ix) In het kader van een verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling heeft de raad voor de kinderbescherming op 27 juli 2005 een rapport uitgebracht.
(x) Het verzoek van de vader tot ondertoezichtstelling van de kinderen is bij beschikking van 31 augustus 2005 afgewezen. De rechtbank achtte het feit dat de moeder de omgangsregeling niet nakomt onvoldoende reden voor een ondertoezichtstelling.
1.2 De moeder is op 14 juni 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2005. De vader heeft verweer gevoerd. Op 21 december 2005 is de zaak mondeling behandeld. Bij beschikking van 25 januari 2006 heeft het hof 's-Gravenhage de bestreden beschikking vernietigd en met wijziging van de beschikking van het hof Amsterdam van 7 november 2002 het inleidende verzoek van de moeder alsnog toegewezen, in dier voege dat de vader geen omgang zal hebben met [dochter 1] en hem de omgang met [dochter 2] voor onbepaalde tijd wordt ontzegd. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.
1.3 De vader heeft tijdig(2) beroep in cassatie van de beschikking van het hof ingesteld. De moeder heeft, alhoewel haar een afschrift van het cassatierekest is gezonden en zij tot het indienen van een verweerschrift in de gelegenheid is gesteld, in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De vader heeft één cassatiemiddel aangevoerd, onder aantekening dat dit middel zich slechts richt tegen de beschikking voor zover hem daarbij de omgang met [dochter 2] is ontzegd. Het middel komt op tegen de rov. 11 en 12, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"11. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat er thans aanleiding is de vader het recht op omgang met de kinderen te ontzeggen. Er heeft tussen partijen geen enkele communicatie plaats en de moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een uitzichtloos verstoorde relatie tussen partijen. Voorts ontbreekt het de moeder volledig aan draagkracht voor een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Gebleken is dat de angst van de moeder voor de vader sedert het uiteengaan van partijen in 2000 alleen maar is toegenomen. De angst is dermate groot dat de moeder telkenmale op de vlucht slaat en met het gezin verhuist zodra zij het vermoeden heeft dat de vader bekend is geworden met haar adres. Als gevolg hiervan ontwortelt zij telkenmale het gezin en zijn de kinderen niet in staat ergens te aarden of vriendinnen te maken. Bovendien komt daarmee ook de benodigde hulpverlening aan het gezin te vervallen. Het hof is derhalve met de raad van oordeel dat het thans van essentieel belang is dat er rust en veiligheid in het gezin komt.
12. Het voorgaande brengt mee dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen, zodat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd."
2.2 Het middel voert onder 4.2 van het cassatierekest (hierna: onderdeel 1) aan dat de in rov. 11 genoemde omstandigheden de beslissing van het hof niet rechtvaardigen. Volgens onderdeel 1 heeft de vader op grond van art. 1:377a BW en art. 8 lid 1 EVRM recht op omgang met zijn kind. Bij deze bepalingen staat volgens jurisprudentie en literatuur de vraag centraal of omgang niet gewenst is op zekere, in de wet aangegeven, gronden(3). Het onderdeel wijst voorts op art. 4 van het Europees Verdrag inzake de omgang van en met kinderen van 15 mei 2003(4), waarin het recht van het kind en zijn ouders om regelmatig contact met elkaar te houden, uitdrukkelijk is erkend. Art. 4 van het verdrag bepaalt verder dat het contact uitsluitend kan worden beperkt of geweigerd indien dit noodzakelijk is in het belang van het kind en dat indien de rechter overweegt de uitoefening van het omgangsrecht te ontzeggen, ook het alternatief van een begeleide omgang van ouder en kind of andere vormen van contact dienen te worden bekeken.
2.3 Uit de wetsgeschiedenis van art. 1:377a BW (voorheen: art. 161a BW)(5) en uit de rechtspraak van de Hoge Raad(6) vloeit voort dat weerstanden bij de ouder die het gezag uitoefent op zichzelf geen reden vormen het omgangsrecht aan de andere ouder te ontzeggen, maar dat een zodanige ontzegging niettemin kan zijn aangewezen indien de spanningen van dien aard zijn dat daardoor ook zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen. Als de weerstanden bij de ouder die het gezag uitoefent dermate negatief op het gezinsverband waarin het kind verblijft uitwerken dat de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind zelf daarvan ernstig nadeel ondervindt, is er reden het omgangsrecht te ontzeggen. Ik meen dat met de door het hof in rov. 11 gereleveerde omstandigheden aan deze in de wetsgeschiedenis en de rechtspraak geformuleerde voorwaarden voor ontzegging van de omgang is voldaan. Tegen deze achtergrond getuigt het op rov. 11 gebaseerde oordeel in rov. 12 dat omgang van de vader met de kinderen in het gegeven geval met zwaarwegende belangen van de kinderen in strijd is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.
Voor zover onderdeel 1 in samenhang met één of meer van de andere onderdelen moet worden gelezen, verwijs ik naar de behandeling van die andere onderdelen.
2.4 Onder 4.3 van het cassatierekest (hierna: onderdeel 2) wordt aangevoerd dat, gelet op de beginselen die aan de in onderdeel 1 genoemde bepalingen ten grondslag liggen, te allen tijde ruimte moet zijn om in geval van gewijzigde omstandigheden, met toepassing van art. 1:377e BW (voorheen: art. 162 BW), de omgang te zijner tijd weer op te starten.
Hoewel onderdeel 2 nalaat aan te geven welke beginselen het precies op het oog heeft, is het uitgangspunt van het onderdeel in zoverre juist dat art. 1:377e BW de mogelijkheid opent in geval van gewijzigde omstandigheden (of in het geval dat aan de genomen beslissing onjuiste of onvolledige gegevens ten grondslag zijn gelegd) wijziging van een beslissing inzake de omgang te verzoeken.
2.5 Volgens het onderdeel volgt uit de processtukken dat de onrust en de houding van de moeder ten opzichte van de vader hun oorzaak vinden in de periode dat partijen nog samenwoonden. Sindsdien heeft de vader getracht zijn leven opnieuw op de rails te krijgen en heeft hij een nieuwe relatie met wie hij een dochter heeft gekregen. Voorts wordt aangevoerd dat de onrust bij de moeder door de houding van haar huidige partner wordt versterkt. Na deze inleidende opmerkingen vervolgt het onderdeel met de stelling dat, indien ontzegging van de omgang op grond van angstgevoelens van een ouder wordt overwogen, ter bepaling van de duur van die ontzegging zal moeten worden onderzocht of de betrokkene zich onder behandeling heeft gesteld, dan wel wat de mogelijkheden zijn om de angsten, ook als die gevoed worden door een nieuwe relatie, te verminderen. Het hof is daaraan ten onrechte voorbijgegaan, aldus het onderdeel. Het gevolg is dat slechts de moeder het in de hand heeft of ooit nog een omgangsregeling tot stand kan komen. Gelet op de weigerachtige houding van de moeder gedurende de afgelopen jaren, komt dit praktisch erop neer dat een omgangsregeling in de toekomst nooit van de grond zal komen. Dit is volgens het onderdeel in strijd met de strekking van de bepalingen omtrent het recht op omgang van zowel het kind als de ouder met wie er geregeld contact moet zijn. Daarbij heeft tevens te gelden dat de in art. 1:377a lid 2 BW geboden mogelijkheid om de omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen, nimmer ertoe mag leiden dat een verzorgende ouder een zodanige situatie in stand houdt dat er geen omstandigheden worden gecreëerd die de omgang mogelijk maken. Het hof heeft dit, aldus nog steeds het onderdeel, miskend.
2.6 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof zijn oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen niet (louter) op angstgevoelens van de moeder heeft gebaseerd. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op het ontbreken van iedere communicatie tussen partijen, de volgens het hof uitzichtloos verstoorde relatie tussen partijen, het volledig ontbreken bij de moeder van draagkracht voor een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen alsmede het door angst voor het bekend worden van haar adres ingegeven vluchtgedrag van de moeder, waardoor zij het gezin telkenmale ontwortelt, de kinderen niet in staat zijn te aarden en vriendinnen te maken, en de benodigde hulpverlening aan het gezin komt te ontvallen.
Art. 1:377a lid 2 BW, op grond waarvan de rechter het recht op omgang al dan niet voor bepaalde tijd kan ontzeggen(7), stelt de duur van de ontzegging (c.q. de keuze voor een ontzegging voor onbepaalde tijd) niet afhankelijk van een nader onderzoek naar de mogelijkheden van behandeling of vermindering van angstgevoelens van de ouder bij wie het kind verblijft, in het geval dat zulke gevoelens aan een met zwaarwegende belangen van het kind strijdige situatie bijdragen. Dat geldt althans buiten het geval dat zulke angstgevoelens onmiskenbaar zijn voorgewend of bij voorbaat van iedere grond zijn ontbloot. Een dergelijk geval heeft het hof kennelijk niet aanwezig geacht; zo heeft het hof in rov. 10 gereleveerd dat volgens de raad voor de kinderbescherming "(d)e angst die de moeder tentoonspreidt, (...) niet gespeeld lijkt", en heeft het in rov. 9 vermeld dat de vader heeft erkend "dat hij in het verleden heftige fouten heeft begaan jegens de moeder".
Anders dan het onderdeel suggereert, behoeft dit een en ander niet ertoe te leiden dat de ouder met wie het kind in gezinsverband leeft, de totstandkoming van een omgangsregeling zonder goede grond kan (blijven) frustreren. De andere ouder kan immers te allen tijde wijziging op de voet van art. 1:477e BW verzoeken, óók op de grond dat angstgevoelens zoals hier aan de orde zijn en daarop gebaseerd gedrag niet (langer) zijn gerechtvaardigd.
2.7 Onder 4.4 van het cassatierekest (hierna: onderdeel 3) wordt geklaagd dat het hof niet alleen had moeten onderzoeken welke inspanningen de moeder zich heeft getroost om haar onrust te verminderen, maar ook welke mogelijkheden het tijdens de mondelinge behandeling genoemde omgangshuis in Voorburg/Den Haag voor begeleiding van de omgang biedt. De raad heeft daarover tijdens de mondelinge behandeling voor het hof opgemerkt dat er in Voorburg/Den Haag wel ruimte is, maar dat deze zaak te complex is. In de uitspraak komt daarover niets terug, aldus het onderdeel.
2.8 Die klacht faalt. In de eerste plaats mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover wordt geklaagd dat in de beschikking niet op de opmerkingen van de raad over de mogelijkheid van omgangsbegeleiding wordt teruggekomen. Blijkens rov. 10 heeft het hof zich van deze opmerkingen immers wel degelijk rekenschap gegeven. Het hof overwoog:
"10. Volgens de raad is er sprake van een zodanig complexe zaak en dermate veel weerstand bij de moeder dat eventuele omgangsbegeleiding geen zin heeft. (...)"
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het advies van de raad dat omgangsbegeleiding geen zin heeft, gevolgd. In de gedachtegang van het hof staan de angst van de moeder dat de vader haar adres achterhaalt en de onrust die door die angst wordt teweeggebracht, aan de door de vader gevraagde omgang in de weg. Die angst van de moeder kan naar haar aard niet door begeleiding van de omgang worden verminderd. Waar de door het hof gegeven motivering mede de ontzegging van begeleide omgang kan dragen, behoefde het hof mijns inziens niet nader en met zoveel woorden te beslissen dat en waarom ook begeleide omgang niet mogelijk zou zijn. Daarbij wijs ik er nog op dat art. 1:377a BW, anders dan (het voor Nederland niet bindende) art. 4 van het Europees Verdrag inzake de omgang van en met kinderen van 15 mei 2003(8), niet tussen onbegeleide en begeleide omgang onderscheidt.
2.9 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof in zijn oordeel mede het risico had moeten betrekken dat het voor onbepaalde tijd ontzeggen van omgang met zich zou kunnen brengen dat in de toekomst in het geheel geen omgang meer zal kunnen worden opgestart. Door dat na te laten heeft het hof niet meegewogen of het belang van het kind, de gevoelens van de moeder in aanmerking genomen, op langere termijn wel bij de ontzegging voor onbepaalde tijd zal zijn gebaat. Gelet op het in wezen definitieve karakter van de beschikking - het opstarten van omgang zal in de toekomst nagenoeg onmogelijk zijn - rustte volgens het onderdeel op het hof een zwaardere motiveringsplicht, in elk geval ten aanzien van de keuze voor een ontzegging voor onbepaalde tijd.
2.10 Uit de wetsgeschiedenis van art. 1:377a BW en art. 161a (oud) BW volgt dat voor de rechter die één of meer van de ontzeggingsgronden van toepassing acht, hoe dan ook reeds een zware motiveringsplicht geldt. Zo zal de rechter moeten aangeven op welke feiten en omstandigheden hij in het concrete geval strijd met zwaarwegende belangen van het kind baseert(9). Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat bij omgangsbeslissingen niet met standaardmotiveringen kan worden volstaan(10). Naar mijn mening heeft het hof met de motivering zoals vervat in rov. 11 aan de bedoelde, zware motiveringsplicht voldaan. Nog daargelaten of juist is dat, zoals het onderdeel stelt, een ontzegging voor onbepaalde tijd praktisch onomkeerbaar is(11), bieden de wet(sgeschiedenis) en de rechtspraak mijns inziens geen grond aan de op die onomkeerbaarheid gebaseerde veronderstelling dat de op de rechter rustende motiveringsplicht nog verder is verzwaard voor het geval dat de rechter tot een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd besluit.
2.11 Overigens meen ik dat het verwijt dat het hof niet zou hebben meegewogen of het belang van het kind, de gevoelens van de moeder in aanmerking genomen, op langere termijn wel bij een ontzegging voor onbepaalde tijd is gebaat, feitelijke grondslag mist. Het belang dat het kind bij omgang met beide ouders (en dus ook met de vader) heeft, is immers het wettelijke uitgangspunt(12). Het is tegen die achtergrond dat moet worden onderzocht (en dat het hof ook hééft onderzocht) of sprake is van andere en meer zwaarwegende belangen van het kind, die zich, ondanks het door de wet als uitgangspunt gekozen belang van het kind bij omgang met beide ouders, tegen de door de vader verzochte omgang verzetten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 25 januari 2006, onder "VASTSTAANDE FEITEN".
2 Het cassatierekest van 25 april 2006 is op die datum per telefax bij de civiele griffie van de Hoge Raad ingekomen; de bestreden beschikking dateert van 25 januari 2006.
3 Het onderdeel doelt kennelijk op het uitgangspunt van art 1:377a BW, dat in HR 8 december 2000, NJ 2001, 648, m.nt. JDB, aldus is verwoord dat niet centraal staat de vraag of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de wettelijke ontzeggingsgronden, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang met zwaarwegende belangen van het kind in strijd is. Zie Asser-de Boer (2006), nr. 1009.
4 Zie ook voetnoot 8.
5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 3 (1e alinea) en p. 9 (2e alinea) in samenhang met Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 9-11.
6 Zie HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537, waarin aan de ontzegging van de omgang ten grondslag lag dat de door de niet met de voogdij belaste ouder gewenste contacten "in verband met de aanmerkelijke onrust en spanningen welke daardoor in het gezinsleven van de kinderen zouden worden veroorzaakt, kennelijk in strijd zijn met hun belangen" en HR 13 november 1981, NJ 1982, 558, m.nt. EAA onder NJ 1982, 562, waarin aan de orde was dat "van iedere omgang of poging tot omgang met de vader zodanige spanningen in het gezin van de moeder moeten worden gevreesd dat het kind daar onvermijdelijk de schadelijke weerslag van zal ondervinden".
7 Zie Tekst & Commentaar Personen- en Familierecht (2004), art. 1:377a, aant. 3 (M.J.C. Koens) en P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (2004), p. 346.
8 Nederland is geen partij bij dit verdrag en dus niet aan de bepalingen daarvan gebonden. Vgl. echter I. Jansen, Europees Verdrag inzake de omgang van en met kinderen, FJR 2003/7/8, p. 139, tweede kolom, eerste alinea; volgens Jansen komt ook voor de nog niet tot het verdrag toegetreden landen een zekere betekenis aan het daarin neergelegde Europese "acquis" toe. Het verdrag is op 15 mei 2003 te Straatsburg gesloten en op 1 september 2005 voor de aangesloten landen in werking getreden. De tekst is te raadplegen op http://conventions.coe.int.
9 Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 11. Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 964, nr. 6, p. 16 en nr. 88, p. 7, alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23012, nr. 3, p. 3 (1e alinea) en p. 9 (2e alinea) in samenhang met voornoemde passages.
10 HR 25 juni 1982, NJ 1982, 562, m.nt. EAA, en HR 21 maart 1986, NJ 1986, 548.
11 Al eerder kwam aan de orde dat art. 1:377e BW een wijziging van de beslissing op grond van gewijzigde omstandigheden mogelijk maakt. Zie daarover Tekst & Commentaar Personen- en Familierecht (2004), art. 1:377e lid 1, aant. 2 (M.J.C. Koens). Een relevante wijziging van omstandigheden kan de aan omgang verbonden bezwaren zelf betreffen, maar ook de appreciatie daarvan, bijvoorbeeld in het geval dat die bezwaren met het ouder worden van het kind minder zwaar wegen. Vgl. HR 21 januari 1994, RvdW 1994, 34.
12 Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 6-8.