Conclusie
Nr. 01197/06
Mr. Machielse
Zitting: 2 januari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is op 13 december 2004 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
2. Namens de verdachte heeft mr. H.T.J. Janssen, advocaat te 's-Hertogenbosch cassatie ingesteld en heeft mr. M. de Reus, advocaat te Rotterdam, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de zaak ten onrechte, zonder nader onderzoek, bij verstek heeft behandeld ondanks een uit de stukken rijzend ernstig vermoeden dat de betekening van de appèldagvaarding ongeldig was.
4. De dagvaarding in hoger beroep is op 30 november 2004 uitgereikt aan de (waarnemend) Griffier van de Rechtbank omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Tot de gedingstukken behoort een geschrift, zijnde een "GBA-overzicht" uit de "Verwijs Index Personen (VIP)", dat voorzover hier van belang inhoudt:
"Elektronische verificatie van onderstaande persoon heeft niet tot resultaat geleid.
Naam: [verdachte]
Voorna(a)m(en): [verdachte]
Geboren: 01-01-1977 te Onbekend [geboorteland]
Datum aanvraag document: 29-11-2004
Niet gedetineerd
Huidig adres"
Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 december 2004 houdt in:
"De advocaat-generaal deelt mede dat uit controle in VIPS (Verwijs Index Personen Systeem) is gebleken dat verdachte thans niet is gedetineerd."
Hierin vindt de stelling dat een uit de stukken rijzend ernstig vermoeden voor het Hof aanleiding had moeten zijn de betekening nader te onderzoeken, geen steun. Welke stukken in het dossier dat aan het Hof ter beschikking stond als basis van dat vermoeden zouden kunnen dienen legt het middel niet uit. Het Hof heeft klaarblijkelijk acht geslagen op de stukken die aan hem ter beschikking stonden en uit dat onderzoek geconcludeerd dat de appeldagvaarding rechtsgeldig was betekend. Het middel, dat uitgaat van de stelling dat de stukken van het geding het Hof wél noopten tot een diepgaander onderzoek, faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
5. Naar aanleiding van het middel merk ik op dat de Hoge Raad bij zijn onderzoek naar de naleving van het bepaalde in art. 435 lid 1 Sv Pro kan vaststellen dat de verdachte van 14 november 2001 tot 12 mei 2006 ingeschreven stond in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [woonplaats] op het adres [a-straat 1]. Daaruit volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet is betekend in overeenstemming met art. 588 Sv Pro zodat de dagvaarding nietig is. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat die dagvaarding geldig is betekend, is dus onjuist. Dat moet tot cassatie leiden.(1)
De voornaam van de verdachte wordt blijkens de gegevens van de gemeente zonder trema op de i geschreven.(2) Wellicht dat daarin de oorzaak schuilt dat [verdachte] (AM: met trema) [verdachte] in het VIPS niet is gevonden.
6. Het tweede middel klaagt dat een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep niet ter kennis van de raadsman is gebracht en het Hof ondanks de afwezigheid van de raadsman geen onderzoek heeft ingesteld naar de naleving van art. 51 Sv Pro.
7. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevatten het origineel van de stelbrief die als productie 2 aan de cassatieschriftuur is gehecht. Op dat origineel is een stempel geplaatst waaruit valt op te maken dat dit schrijven op 4 oktober 2004 te 's-Hertogenbosch en wel vermoedelijk bij het Gerechtshof, is ingekomen. Verdachte noch advocaat is ter terechtzitting in hoger beroep verschenen. Op de appeldagvaarding ontbreekt een aantekening dat deze dagvaarding naar de advocaat van verdachte is verzonden. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat zich wel een raadsman had gesteld en dat het voorschrift van art. 51, tweede volzin, Sv niet is nageleefd. Dit in het belang van de verdachte gegeven voorschrift is van zo grote betekenis, dat, al wordt dat niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming ervan moet worden geacht aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan.
Het middel treft dus doel.
8. Het derde middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat het hoger beroep te laat is ingesteld.
9. Ik acht mij vooralsnog ontslagen van de verplichting ook dit middel te bespreken omdat de waardering van het middel afhankelijk is van inschattingen van min of meer feitelijke aard met betrekking tot de vraag of het Hof geredelijk heeft kunnen aannemen dat het verdachte is geweest die de inleidende dagvaarding op 12 maart 2004 uit handen van de politie heeft ontvangen. Omdat het tweede middel mijns inziens gegrond is zal verdachte nogmaals in feitelijke aanleg kunnen aanvoeren dat niet híj, maar een ander die zich voor hem heeft uitgegeven bij de aanhouding op 12 maart 2004. De advocaat zal voorafgaand aan die eventuele nieuwe feitelijke behandeling kunnen aandringen op nader onderzoek, bijv. naar de tenaamstelling van het telefoonnummer [06-nummer], dat door de verkoper van de drugs op 12 maart 2004 aan de afnemers is verstrekt voor het geval zij nog meer drugs wilden kopen.
10. Het tweede middel is gegrond. Ook vanwege de ambtshalve naar aanleiding van het eerste middel aangebrachte grond zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Bijv. HR 22 maart 2005, nr. 01366/04.
2 In het door de politie opgemaakte proces-verbaal wordt de voornaam van de verdachte inderdaad zonder trema op de i geschreven.