Conclusie
Zaaknr. C06/004HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 12 januari 2007
Conclusie inzake
1) De v.o.f. Beheer en Exploitatie Bedrijfsverzamelgebouw Zweedsestraat;
2) De Stichting Beheer Familiebezit De Hoog;
3) Teal B.V.,
eiseressen tot cassatie
tegen
De Stichting Torenstad Vastgoed,
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1)In de kern gaat het in dit cassatiegeding om het volgende:
- de partijen (waarbij ik opmerk dat de verweerster in cassatie destijds anders heette) hebben in december 1999 een huurovereenkomst gesloten betreffende een voormalig schoolgebouw aan de Zweedsestraat in Zutphen, voor gebruik als "bedrijfsverzamelgebouw". De overeenkomst ging in op 3 januari 2000, maar daarin werd rekening gehouden met oplevering van het gehuurde op een later tijdstip(2). De huurovereenkomst vermeldde enige nog door de verhuurder aan te brengen of te herstellen voorzieningen. De overeenkomst hield ook bepalingen in die opschorting, korting of verrekening in verband met de huurbetaling uitsloten, en een boete stelden op achterstallige huurbetaling.
- De eiseressen tot cassatie, die ik gezamenlijk als de huurster zal aanduiden, hebben op 23 februari 2000 aan de verweerster in cassatie, de verhuurster, een lijst met gebreken overhandigd. Daarop waren voornamelijk gebreken aan het hang- en sluitwerk, en twee lekkages vermeld.
- De overeengekomen huurprijs was f 13.218,25 per maand. Op 19 april 2000 heeft de huurster f 5.581,25 betaald en op 24 mei 2000 f 13.218,25. Daarna zijn, totdat partijen begonnen te procederen, geen betalingen meer gedaan.
- De verhuurster heeft de huurster op 22 juni 2000 aangemaand de opgelopen huurachterstand te voldoen. Daarop heeft de huurster bij brief van 4 juli 2000 gereageerd. In die brief werd, kort gezegd, aangevoerd dat met het oog op gebreken aan het gehuurde de huurbetaling werd opgeschort (naar luid van de brief: aansluitend op mondelinge contacten tussen partijen); en dat de huurster door de niet-nakoming van de verplichtingen van de verhuurster schade leed.
- Partijen hebben over en weer rapporten van deskundigen laten opstellen, en die overgelegd. Daarin wordt verschillend geoordeeld over de gebrekkigheid van het huurobject.
2) Na deze voorgeschiedenis heeft de verhuurster de huurster aangesproken tot betaling van de achterstallige huur met nevenvorderingen. De huurster verweerde zich met een beroep op tekortkomingen aan de kant van de verhuurster in verband met gebreken aan het huurobject. Zij vorderde in reconventie vermindering van de verschuldige huurprijs en schadevergoeding.
Bij een in de eerste aanleg gehouden comparitie zijn de partijen overeengekomen dat de huur - die voor een duur van vijf jaar was aangegaan - per 1 juli 2001 zou worden beëindigd. Zij hebben hun vorderingen over en weer aangepast aan de situatie die door deze overeenkomst was ontstaan.
De kantonrechter heeft, na acht tussenvonnissen, bij eindvonnis van 13 augustus 2002 de vorderingen van de verhuurster gedeeltelijk toegewezen (met dien verstande dat - daar komt het op neer - op de huurprijs een korting van 15% werd toegepast wegens verminderd huurgenot als gevolg van gebreken). De reconventionele vordering van de huurster werd, op een (zeer) klein gedeelte na, overigens afgewezen.
3) De huurster stelde hoger beroep in. Het hof wees een tussenarrest waarin, na afdoening van een deel van de geschilpunten in appel, de huurster werd toegelaten tot bewijs van het feit dat zij als gevolg van nalatigheid in het plegen van onderhoud, er niet in was geslaagd het huurobject (onder) te verhuren, en dat zij als gevolg hiervan schade had geleden (dat wil zeggen: winst was misgelopen). Er zijn vervolgens (vijf) getuigen gehoord.
In het daarna gewezen eindarrest verklaarde het hof de huurster niet-ontvankelijk in haar appel tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter, en bekrachtigde het hof diens eindvonnis.
4) Namens de huurster is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). De verhuurster is in cassatie niet verschenen. Van de kant van de huurster is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het middel klaagt over een vrij aanzienlijk aantal aspecten van de door het hof gegeven beslissingen. Intussen ben ik op aspecten van de beslissingen van het hof gestuit die mij niet juist toeschijnen, maar die in het cassatiemiddel niet aan de orde komen. Dat is (overigens) voor een groot deel hieruit verklaarbaar, dat het aspecten betreft die voor de huurster geen grond tot klagen opleveren, maar die voor de andere partij (de verhuurster) aanleiding tot klachten zouden kunnen geven.
Ik denk dat ook deze aspecten voor de beoordeling in cassatie gewicht in de schaal kunnen leggen, en ik zal ze daarom hierna bespreken. Men zou bij lezing kunnen denken - en ik heb ook zelf wel gedacht - dat ik de zaak hierdoor met onnodige moeilijkheden belast. Als dat zo is, heb ik uiteraard geen enkel bezwaar tegen een keuze voor minder omslachtige oplossingen.
6) Ik meen er goed aan te doen, te beginnen met een overzichtje van de rechtsleer over het punt dat in dit geschil voorop staat - namelijk de vraag in hoeverre de huurder aan gebreken van, dan wel in verband met het gehuurde aanspraken op partile ontbinding van de huurovereenkomst ("huurvermindering") en op schadevergoeding kan ontlenen.
Daarbij stel ik voorop dat, zoals het hof expliciet heeft overwogen en zoals in cassatie met recht niet wordt bestreden, in deze zaak het huurrecht van toepassing is zoals dat gold vóór 1 augustus 2003 - de datum van inwerkingtreding van de huidige regels van titel 4 van boek 7 BW, die dus in deze zaak niet van toepassing zijn.
7) In het arrest HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok), rov. 3.4, ging het over een probleem dat op de nodige punten gelijkenis vertoont met de problemen in de onderhavige zaak: een huurster (van woonruimte) had zich beroepen op een opschortingsrecht en op partiële ontbinding van de huurovereenkomst in verband met (onderhouds)gebreken aan het gehuurde.
De Hoge Raad overwoog, in de aangehaalde rov., dat de verhuurder naar het destijds geldende recht (dat de Hoge Raad overigens uitlegde met verwijzing naar het inmiddels geldende "nieuwe" recht), heeft in te staan voor de gebreken van de gehuurde zaak die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen; en dat het ontstaan van een gebrek een tekortkoming aan de kant van de verhuurder oplevert die (mits de genotsvermindering daarvoor ernstig genoeg is) een beroep op partiële ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Daartoe is, zoals de Hoge Raad expliciet aangaf, een ingebrekestelling niet vereist. De Hoge Raad bracht echter wel deze "correctie" aan, dat redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat de huurder zich op partiële ontbinding beroept zo lang hij (de huurder) heeft nagelaten om van de gebreken mededeling aan de verhuurder te doen. Dat is (slechts) dan weer anders als het gaat om gebreken waarmee de verhuurder reeds in voldoende mate bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.
8) In de onderhavige zaak gaat het zowel om partiële ontbinding ("huurvermindering"), als om schadevergoeding. Het zo-even aangehaalde arrest betrof wél specifiek de aanspraak op partiële ontbinding, maar niet de verplichting van de verhuurder tot schadevergoeding in verband met gebreken. Men kan zich afvragen of de in dat arrest gegeven regels van overeenkomstige toepassing zijn op de vordering tot schadevergoeding, dan wel of daarvoor andere vereisten gelden, en wel in het bijzonder: het vereiste dat het gebrek aan de verhuurder toerekenbaar is. In de rechtsleer onder het "oude" recht werd veelal aangenomen dat dat niet het geval is - dus dat voor een aanspraak op schadevergoeding geen toerekenbaarheid aan de kant van de verhuurder hoefde te bestaan(4),(5).
Intussen is het hof ervan uit gegaan dat dat vereiste wel gesteld mag worden; en daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
9) Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat er onder vigeur van het "oude" huurrecht verschil van mening bestond over de vraag, wat precies als "gebrek" in de zin van art. 7A:1588 BW mocht worden aangemerkt. Niet iedere tekortkoming in de prestaties van de verhuurder, zo werd wel verdedigd, zou daaronder begrepen mogen worden.
In de onderhavige zaak kon er aanleiding zijn om zich de aan dit meningsverschil ten grondslag liggende vraag te stellen, onder andere omdat ten aanzien van de tuin was vastgesteld dat die niet in de huurovereenkomst was inbegrepen; wat allicht de vraag kon oproepen, inhoeverre het onderhoud van die tuin viel aan te merken als een prestatie van de verhuurder die (indien gebrekkig) als gebrek aan het gehuurde mocht worden opgevat. Maar men zou ook van de niet-nakoming van een toezegging om buitenschilderwerk te verrichten - een ander aspect van de prestaties van de verhuurder waarvan in deze zaak sprake is - kunnen verdedigen dat daarmee niet een "gebrek" in de zin van art. 7A:1588 BW gegeven hoeft te zijn(6).
10) Zoals ik al aanstipte, heeft het hof wél tot uitgangspunt genomen dat voor toewijzing van de schadevordering van de huurster toerekenbaarheid nodig was, en wordt over dat oordeel in cassatie niet geklaagd. Daarom kan, denk ik, in dit verband in het midden blijven of de tekortkomingen van de verhuurster waarover van de kant van de huurster geklaagd werd (althans: de beide tekortkomingen waarnaar ik in de vorige alinea verwees), als "gebrek" in de zin van art. 7A:1588 BW aan te merken zouden zijn. Ware dat wel het geval, dan zou verdedigbaar zijn (aan de hand van de rechtsleer waarnaar ik in alinea 8 hiervóór heb verwezen) dat ook zonder toerekenbaarheid aansprakelijkheid voor schadevergoeding kon bestaan (maar die vraag wordt dus in cassatie niet aangesneden). Gaat het daarentegen om tekortkomingen die buiten het bereik van het destijds geldende begrip "gebrek" vallen, dan is aannemelijk dat alleen de "gewone" regel van art. 6:74 BW daarop van toepassing is, en zou toerekenbaarheid wel vereist zijn. (Het is allicht niet zo dat tekortkomingen in de prestaties van de verhuurder die niet als "gebrek" waren aan te merken, naar het "oude" recht helemaal geen aanspraak zouden geven op schadevergoeding, wanneer die tekortkomingen wel schade hadden veroorzaakt.)
Voor de beoordeling van het vereiste van toerekenbaarheid maakt de kwalificatie die aan de namens de huurster ingeroepen tekortkomingen gegeven wordt, voor deze zaak dus geen verschil.
11) Intussen kan de kwalificatie als "gebrek" in ander verband - namelijk voor de vraag of voor verzuim aan de kant van de verhuurder een ingebrekestelling vereist is - mogelijk wél verschil maken(7). Daarom lijkt het mij (toch) goed, die vraag in beschouwing te nemen.
Naar het "oude" recht valt dan in de literatuur een duidelijke neiging waar te nemen om het begrip "gebrek" uit art. 7A:1588 BW restrictief uit te leggen. Daarbij speelde een rol dat de risico-aansprakelijkheid die de meeste bronnen uit die bepaling afleidden, werd aangemerkt als onbillijk of minstens als vergaand; en speelde ook een rol dat de verplichting om in te staan voor gebreken werd onderscheiden van de verplichting tot het herstel van gebreken (onderhoud c.q. reparatie) - terwijl in verband met die laatste verplichting wel een nakomingsverplichting maar geen schadevergoedingsverplichting placht te worden aangenomen(8).
12) In een arrest uit 1943, waarin ook het onderscheid tussen de reparatieplicht en de "gebrekenregeling" tot richtsnoer werd genomen, heeft de Hoge Raad een zeer beperkte uitleg aan het begrip "gebrek" gegeven(9). Dit arrest liijkt mij echter niet langer richtinggevend: alleen al het feit dat in het arrest Van Bommel/Ruijgrok klaarblijkelijk van een andere en ruimere betekenis van dat begrip wordt uitgegaan, wettigt dat wij het oudere arrest als achterhaald aanmerken.
In andere bronnen werd de beperking van het begrip "gebrek" vooral in verband gebracht met de in art. 7A:1588 BW voorkomende bijstelling, dat het gebrek het gebruik van het gehuurde geheel of in belangrijke mate moest verhinderen. Asser - Abas 5 IIa, 2001 (tweede supplement), nr. 31, baseert hierop een navenant beperkte uitleg van het begrip. Op die grond wordt, zoals ik al aanstipte, daar verdedigd dat ernstig verwaarloosd schilderwerk in het algemeen geen gebrek zou opleveren, omdat daardoor het gebruik van het gehuurde (gewoonlijk) niet wordt verhinderd of belemmerd(10).
13) Althans in de bij Asser - Abas t.a.p. verdedigde benadering, zou het zo kunnen zijn dat de beide eerder aangewezen problemen - het slechte tuinonderhoud en het uitblijven van toegezegd schilderwerk - niet voor kwalificatie als "gebrek" in aanmerking komen: beide verhinderen of belemmeren het "eigenlijke" gebruik van het gehuurde niet noemenswaardig. Men kan daarover echter weer anders denken als men (met Dozy - Jacobs t.a.p.) het in art. 7A:1588 BW bedoelde "gebruik" wat ruimer opvat: ervan uitgaand dat het gehuurde in de onderhavige zaak (mede) bestemd was ten dienste van onderverhuur aan kantoren e.d., en dat dát "gebruik" wezenlijk werd bemoeilijkt door de slechte staat van schilderwerk en tuin, zou - in beide opzichten - weer wél van een "gebrek" kunnen worden gesproken.
14) Ik denk dat de hiervóór onderzochte bronnen geen werkelijk overtuigende aanknopingspunten voor de uitleg van art. 7A:1588 BW opleveren; en dat bij gebreke van dergelijke aanknopingspunten, het best gezocht kan worden naar een uitleg die zoveel mogelijk beantwoordt aan redelijkheid en aan doelmatigheid.
Dat is dan, wat mij betreft, (zo ongeveer) deze uitleg, dat alle aan de verhuurder toe te rekenen aspecten waarin het gehuurde en de in verband daarmee te leveren prestaties - in materieel opzicht of anderszins - niet beantwoorden aan wat de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst mocht verwachten, als "gebrek" mogen worden aangemerkt(11). Ik zie er niets bezwaarlijks in dat de verhuurder ervoor instaat - daar komt het dan immers op neer - dat zijn prestatie beantwoordt aan datgene, waartoe hij contractueel ook gehouden is; en het lijkt mij ook niet bezwaarlijk dat de "normale" sancties die de wet aan tekortkomingen verbindt intreden, als de verhuurder die norm niet "haalt".
15) Ik denk dat deze uitleg ook goed aansluit bij - als die al niet besloten ligt in - de overwegingen van de Hoge Raad uit het arrest Van Bommel/Ruijgrok.
Daarbij komt nog dat iedere andere uitleg van art. 7A:1588 BW leidt tot in hoge mate gekunstelde onderscheidingen, die iedere aanspraak op billijkheid missen (waarom voor sommige tekortkomingen in de prestaties van de verhuurder een heel ander aansprakelijkheidsregime zou gelden dan voor andere, valt immers noch te rechtvaardigen noch te begrijpen). Het zijn dergelijke onderscheidingen die, om een zegswijze van A - G Leijten aan te halen(12), juristen hun nog steeds niet uitgewiste slechte reputatie hebben bezorgd. Ik pleit ervoor zulke onderscheidingen niet binnen te halen, waar de beschikbare rechtsbronnen daar niet toe dwingen. In dit geval dwingen die bronnen daar volgens mij in het geheel niet toe.
Bij een uitleg (ongeveer) in deze zin, zouden de hierna te onderzoeken aspecten waarin de prestaties van de verhuurster (volgens de huurster) niet adequaat zijn geweest, wél als "gebreken" in de zin van art. 7A:1588 BW zijn aan te merken.
16) Wat de in de vorige alinea bedoelde prestaties betreft: het hof heeft in rov. 5.4 van het tussenarrest van 20 april 2004 vijf gebreken(13) opgesomd die naar het oordeel van de kantonrechter in de eerste aanleg "tijdig" aan de verhuurster waren gemeld, dan wel die de verhuurster ook zonder melding behoorde te kennen(14); waarbij het hof tevens heeft vastgesteld dat tegen dit oordeel van de kantonrechter geen grieven waren gericht.
In rov. 5.8 van het tussenarrest is overwogen dat (alleen) deze gebreken als grondslag konden dienen voor de door de huurster gevorderde schadevergoeding. Tot de hier genoemde gebreken behoorden de beide in alinea 9 hiervóór genoemde gebreken: (ernstige) verwaarlozing van de niet-meeverhuurde tuin en het (ondanks toezegging daartoe) niet tijdig schilderen van het buitenhoutwerk.
17) Bij de verdere beoordeling in cassatie speelt een belangrijke rol, hoe de hier bedoelde overwegingen van het hof moeten worden begrepen; en ik moet bekennen, dat ik met dat begrijpen moeite heb.
Naar de letter genomen, zijn de bedoelde overwegingen duidelijk genoeg: van bepaalde overwegingen van de kantonrechter wordt vastgesteld waar die toe strekten, en dat die overwegingen in appel zijn niet bestreden. Deze letterlijke lezing botst er echter op, dat tenminste één van de aangehaalde vaststellingen van de kantonrechter in appel wél alleszins duidelijk en gemotiveerd was bestreden. Dat betreft dan de vaststelling die ervan uitgaat dat van de kant van de verhuurster zou zijn toegezegd dat het buitenschilderwerk in het voorjaar van het jaar 2000 zou worden gedaan(15). Dit betreft, zo heeft bestudering van het dossier mij geleerd, de klacht van de kant van de huurster die in appel de meeste nadruk heeft gekregen(16).
Op dit punt bestaat er een discrepantie tussen wat uit de processtukken blijkt, en wat bij onbevangen lezing in de bedoelde overweging(en) van het hof staat.
18) Ik zie een aantal mogelijkheden voor de uitleg van de overwegingen van het hof - die in het licht van de zojuist opgemerkte, wel als cryptisch kunnen worden gekwalificeerd:
a) Het hof heeft weliswaar uitgesproken dat de kantonrechter in de aangegeven zin heeft geoordeeld en dat diens oordeel in appel niet was bestreden; maar het heeft daarbij (stilzwijgend) het voorbehoud bedoeld te maken, dat nog tussen partijen in geschil was of er wel een toezegging was gedaan betreffende het buitenschilderwerk (ik herhaal: het gebrek dat door de huurster in appel als voornaamste was benadrukt). Vast zou dan dus alleen staan dat het schilderwerk op zichzelf gebrekkig was, en dat daar in het voorjaar van het jaar 2000 niets aan was gedaan - en niet, in hoeverre de verhuurster verplichtingen te dien aanzien op zich had genomen.
Deze op zichzelf niet erg aannemelijk ogende lezing van het (tussen)arrest zou verklaarbaar maken waarom het hof in het eindarrest alsnog plaats heeft gezien voor onderzoek naar de vraag of de verhuurster "nalatig" was terzake van het schilderwerk en of er afspraken over het tuinonderhoud waren gemaakt: als niet vast stond dat over deze kwesties toezeggingen waren gedaan dan wel afspraken waren gemaakt, kon men "nalatigheid" inderdaad nog niet zonder meer als vaststaand aannemen.
Ik wijs er intussen nu reeds op dat de formulering van het bewijsaanbod in het tussenarrest een (nader) argument tegen de hier veronderstelde uitleg oplevert. Te bewijzen werd immers opgedragen "...dat (huurster) als gevolg van de nalatigheid van (verhuurster) met betrekking tot het plegen van onderhoud zoals hiervoor onder 5.4 vermeld, er niet in geslaagd is meer bedrijfsunits te verhuren dan zij heeft gedaan ...etc." (en niet: "dat verhuurster nalatig is geweest met het plegen van onderhoud zoals hiervoor onder 5.4 vermeld en dat als gevolg daarvan, ...etc."). Zoals het werd geformuleerd, wekt het bewijsaanbod bepaald de indruk dat "nalatigheid" reeds vaststond (en dat past ook het best bij de tekst van rov. 2.2 uit het eindvonnis van de kantonrechter die het hof, zoals al aangestipt, hier kennelijk op het oog heeft). De lezer wordt hier bepaald niet attent gemaakt op de mogelijkheid dat te dien aanzien nog bewijs zou worden verlangd (of dat in elk geval een voorbehoud wordt beoogd).
b) Een variant op de onder a) weergegeven gedachte: het hof heeft het daar bedoelde voorbehoud "ingelezen" in de beslissingen uit de eerder bedoelde rov. 2.2 van de kantonrechter - zonder overigens aan te geven dat daar van sprake was. Bij die lezing is de vaststelling dat de beslissing van de kantonrechter in appel niet bestreden werd, verenigbaar met de in appel wél gedane betwistingen van het feit dat er toezeggingen terzake van het schilderwerk waren gedaan. Deze uitleg staat intussen op zéér gespannen voet met de formulering van de desbetreffende overweging van de kantonrechter.
In alinea 19 hierna zal ik nader onderzoeken waartoe de sub a) en b) veronderstelde uitleg van de beslissing (in het tussenarrest van het hof) leidt.
c) Het hof heeft de in appel aangevoerde betwistingen van de verhuurster op dit punt niet aangemerkt als "grief" tegen de andersluidende vaststelling van de kantonrechter(17) (of het hof heeft die betwistingen misschien over het hoofd gezien, of ze als onvoldoende onderbouwd aangemerkt - nu er in de beslissingen van het hof geen expliciete beoordeling van deze betwistingen voorkomt, kunnen ook deze mogelijkheden niet worden uitgesloten). Als een van deze varianten de juiste uitleg van de beslissing(en) van het hof oplevert, worden wij geconfronteerd met de moeilijkheid dat, omdat er in cassatie namens de verhuurster niet over die beslissingen geklaagd wordt, die als gegeven moeten worden geaccepteerd - hoezeer er in dit geval ook rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat die beslissingen op (de zojuist aangestipte) fouten berusten.
19) Als ik van de in de vorige alinea sub a of b veronderstelde mogelijkheid uitga - er is wel overwogen dat de bedoelde oordelen van de kantonrechter als in appel onbetwist vast staan, maar met een stilzwijgend voorbehoud (in twee mogelijke varianten) ten aanzien van wat namens de verhuurster in appel wél was betwist -, denk ik dat het middel er met recht over klaagt dat het hof daarmee in het tussenarrest een in onaanvaardbare mate cryptisch, en dus onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Door zo'n oordeel - ik bedoel dan de vaststellingen in het tussenarrest waarin het hier bedoelde voorbehoud zou moeten worden "ingelezen" - worden de partijen op een dwaalspoor, dan wel op het verkeerde been gezet. Met name de huurster kon of hoefde, meen ik, met een dergelijk voorbehoud geen rekening te houden. Dat de huurster dat niet heeft gedaan, heeft haar opstelling bij de daarna gevolgde bewijslevering en conclusiewisseling ook merkbaar beïnvloed. De beslissing in het eindarrest waardoor het op de voet van deze uitleg aanvankelijk beoogde voorbehoud alsnog aan het licht komt, moet dan inderdaad als een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" worden aangemerkt(18). Het een en het ander wordt dan, denk ik, in onderdeel 9 van het middel met recht aangevochten.
20) Ik gaf intussen al aan dat de zojuist besproken lezingen van het tussenarrest van het hof op gespannen voet staan, zowel met de formulering in het tussenarrest zelf, als met de overweging van de kantonrechter waarop in het tussenarrest wordt teruggegrepen. Ik ben daarom geneigd te denken dat een lezing (ongeveer) zoals in alinea 18 hiervóór onder c) beschreven, als de meest plausibele moet worden aangemerkt. Ik wijs erop dat daarbij dan als een minder aangename consequentie moet worden aanvaard, dat het feit dat het hof (mogelijk) op ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan de betwisting die de verhuurster in appel wel degelijk had gedaan, in cassatie niet kan worden geredresseerd.
21) Bij deze uitleg van de beslissingen van het hof moet dan uitgangspunt zijn, dat als in appel onbestreden vaststond dat de vijf in rov. 2.2 van het eindvonnis van de kantonrechter genoemde gebreken zich hebben voorgedaan - met inbegrip van het ondanks toezeggingen niet uitvoeren van het buitenschilderwerk.
Daarvan uitgaand denk ik, dat het middel met recht klaagt dat in (rov. 2.9 van) het eindarrest is geoordeeld aan de hand van de vraag of de verhuurster met betrekking tot het onderhoud van de tuin en het buitenschilderwerk "nalatig" is geweest. Aangenomen - zoals de kantonrechter in de hier tot uitgangspunt genomen uitleg stellig heeft gedaan(19) - dat er een verplichting op de verhuurster rustte om de tuin beter te onderhouden (en dat die niet is nagekomen); en dat was toegezegd dat het buitenhoutwerk in het voorjaar van 2000 zou worden geschilderd terwijl ook dit niet is gebeurd, valt namelijk niet in te zien welk nader vereiste van "nalatigheid" nog gesteld zou kunnen worden om een (zoals aanstonds te bespreken: ook toerekenbare) tekortkoming aan de kant van de verhuurster aan te (kunnen) nemen.
Wat het hof precies voor ogen heeft gestaan bij het hier gehanteerde begrip "nalatig" is mij overigens, evenals de steller van het middel, niet helemaal duidelijk - maar een uitleg van dat begrip waardoor dit oordeel van het hof zowel begrijpelijk als houdbaar zou zijn, kan ik niet bedenken. Inzoverre lijkt onderdeel 4 van het middel, dat hierover klaagt, mij dan ook steekhoudend.
22) Ik vind nog het meest aannemelijk dat het hof - bij nader inzien - zal hebben gedacht aan de mogelijkheid dat er geen welomlijnde onderhoudsverplichting met betrekking tot de tuin gold, en dat ook geen specifiek tijdvak was aangegeven waarbinnen het schilderwerk zou (moeten) worden verricht. Dan stuit men er echter inderdaad op dat de kantonrechter nu eenmaal (in de hier gevolgde uitleg van de stukken, en op de hiervóór aangegeven plaatsen) wél een niet-nagekomen verplichting tot het onderhouden van de tuin had vastgesteld, en ook een niet tijdig nagekomen verplichting tot het schilderen van het buitenhoutwerk had aangenomen(20), in beide gevallen: zonder dat daartegen (althans: in de hier gevolgde uitleg van de beslissing(en) van het hof) in appel was opgekomen. Zoals ik al aangaf, sluit daarop ook de in het tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht op begrijpelijke wijze aan.
Bij deze lezing van het eindarrest is dan zowel rechtens onjuist dat het hof (anders) heeft geoordeeld over zaken die reeds, in appel onbestreden, door de lagere rechter in een bepaalde zin waren beslist, én geldt dat ondoorgrondelijk is wat het hof zich voor voorstelling heeft gemaakt van wat het in dit opzicht (nog) had te beoordelen. De onderdelen 7, 8, 9 en 10 van het middel, die in verschillende varianten hierover klagen, merk ik daarom ook als gegrond aan.
23) Ter verduidelijking merk ik nog op dat het middel - expliciet in onderdeel 6 - tot uitgangspunt neemt dat het hof, op het voetspoor van de kantonrechter, in rov. 5.4 - 5.6 van het tussenarrest van 20 april 2004 de daar genoemde gebreken (wat volgens mij een synoniem is van: tekortkomingen) in de prestaties van de verhuurster als vaststaand heeft aangemerkt. Dat lijkt trouwens, zoals ik al aangaf, ook mij de meest plausibele lezing van de oordelen van het hof - en zoals in de vorige alinea al aangestipt, sluit de bewijsopdracht zoals die werd geformuleerd ook logisch bij die lezing aan.
Bij deze lezing is (dan) ook gegrond de klacht van middelonderdeel 6, die ertoe strekt dat in het eindarrest wordt teruggekomen van beslissingen die in het tussenarrest reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud (en, voeg ik toe: gezien de onbestreden oordelen van de kantonrechter ook onvermijdelijk) waren genomen(21). "Gebrek" dan wel "tekortkoming" is (in dit verband) immers niets anders, dan dat de debiteur heeft nagelaten te presteren zoals was overeengekomen - en dus: dat die debiteur in dat opzicht "nalatig" is(22).
24) In het eerder gezegde ligt al besloten dat voorzover het hof mocht hebben gedacht aan de mogelijkheid dat de handelwijze die ten laste van de verhuurster was vastgesteld ondanks het feit dat contractuele verplichtingen niet werden nagekomen, geen "tekortkoming" opleverde - (ook) deze lezing van het arrest wordt in de onderdelen 4 en 6 van het middel voor mogelijk gehouden, en daar specifiek bestreden - , dan geldt dat dat oordeel niet houdbaar of in elk geval onvoldoende begrijpelijk zou zijn: in de hier aan de oordelen van de kantonrechter en de daarop aansluitende oordelen van het hof gegeven uitleg, stond nu eenmaal vast dat de verhuurster de daar bedoelde verplichtingen niet was nagekomen. Daarmee is in beginsel gegeven dat zij in de nakoming van haar contractuele verplichtingen was tekortgeschoten. Er ontbreekt ieder aanknopingspunt voor het aannemen van een uitzondering, zo die (theoretisch) al denkbaar zou zijn.
25) Een andere mogelijkheid, die het middel o.a. in onderdelen 3 en 5 oppert, is dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de gedachte dat er weliswaar - mogelijk - tekortkomingen aan de kant van de verhuurster waren opgetreden, maar dat niet was gebleken op welke voet die aan de verhuurster zouden mogen worden toegerekend.
Ik stem echter, zoals na het eerder besprokene niet zal verbazen, in met de gedachte(n) dat de niet-nakoming van de verplichting om binnen een bepaald tijdvak tuinonderhoud te plegen of schilderwerk te laten uitvoeren, in het algemeen aan de debiteur (althans: aan de verhuurder) toerekenbaar is. Dat kán anders zijn als die debiteur een gemotiveerd beroep heeft gedaan op feiten die de nakoming van deze verplichtingen hebben verhinderd en die als overmacht zouden kunnen worden aangemerkt - maar iets dergelijks was in deze zaak niet ter sprake gebracht, en daarover heeft het hof dan ook niets vastgesteld. In het verlengde hiervan ligt, dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid van een tekortkoming in het algemeen berusten bij de debiteur die daarop een beroep doet, zodat het feit dat toerekenbaarheid niet is bewezen niet "zomaar" aan de crediteur mag worden tegengeworpen(23). Op dit stramien wordt in onderdeel 3 van het middel geklaagd.
Langs elk van de zojuist aangegeven wegen kom ik ertoe, de hier besproken klachten als gegrond aan te merken.
26) Ook het oordeel van het hof dat niet van een ingebrekestelling is gebleken (met daarin impliciet het oordeel dat dat voor de aansprakelijkheid van de verhuurster van belang zou (kunnen) zijn), wordt door het middel - in onderdeel 11 - volgens mij met recht bestreden.
Zoals in alinea 11 hiervóór aangegeven, kan het in dit verband verschil maken of men de niet-nakoming van de verplichtingen waar het in deze zaak (vooral) om gaat - waarbij ik dan denk aan de verplichtingen terzake van tuinonderhoud en buitenschilderwerk - kwalificeert als "gebrek" in de zin van het oude art. 7A:1588 BW, of niet; en zoals in alinea's 12 - 14 hiervóór besproken denk ik, dat deze niet-nakomingen wél onder die noemer thuishoren (althans: dat nadere motivering nodig zou zijn om duidelijk te maken waarom dat hier niet zo zou kunnen zijn). Bij die benadering geldt het vereiste van ingebrekestelling, naar luid van het arrest Van Bommel/Ruijgrok, niet.
27) "Ceterum censeo" dat het onjuist zou zijn om een debiteur die een expliciete toezegging niet nakomt - zoals in deze zaak het geval zou zijn geweest ten aanzien van het buitenschilderwerk - te laten profiteren van het feit dat een ingebrekestelling achterwege was gebleven. Aan de debiteur die opzettelijk of met ernstige onzorgvuldigheid zijn verplichtingen niet nakomt - en daarvan is sprake als een expliciet toegezegde prestatie (uiteraard: behoudens overmacht) niet wordt geleverd - behoort dit verweer niet te worden gelaten(24). Dat geldt volgens mij ook dan, als het overigens om verplichtingen gaat waarbij "gewoonlijk" wél ingebrekestelling verlangd zou mogen worden.
28) Tenslotte denk ik dat de klacht van onderdeel 11 nog steun kan ontlenen aan HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, rov. 3.6. Daar werd aangenomen dat de verplichting om gedurende een bepaalde periode zaken - het ging om twee motorfietsen - ter beschikking te stellen, kan gelden als een "duurverplichting" waarvan nakoming achteraf, nadat de verplichting eenmaal enige tijd niet is nagekomen, niet alsnog "met terugwerkende kracht" mogelijk is; en dat ingebrekestelling ten aanzien van het inmiddels onmogelijk geworden deel van de prestatie (dan) niet vereist is.
Ten aanzien van de niet nagekomen verplichtingen betreffende tuinonderhoud en schilderwerk uit deze zaak, laten zich geredelijk parallellen trekken: het genot dat aan de huurster is onthouden doordat deze verplichtingen niet werden nagekomen(25) kan niet alsnog worden verschaft, en ingebrekestelling heeft in zoverre geen zin.
29) Te bespreken zijn nog de onderdelen 1 en 2 van het middel. Onderdeel 1 klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov. 5.5 van het tussenarrest) dat de gebreken die zijn komen vast te staan niet een verhindering van het gebruik opleverden die op méér dan 15% mag worden gewaardeerd.
(Ook) de gedachte waar deze klacht van uit gaat lijkt mij juist. Het ligt in de rede dat de huurovereenkomst (mede) strekte tot het bieden van de mogelijkheid van onderhuur(26); wat impliceert dat omstandigheden die die mogelijkheid - van onderhuur - beletten of belemmerden, als "verhinderingen van het gebruik" zouden kúnnen worden aangemerkt. Het in rov. 5.5 van het tussenarrest gegeven oordeel houdt met deze mogelijkheid geen rekening. Dat blijkt al daaruit, dat het hof in het vervolg van hetzelfde tussenarrest, zie met name rov. 5.8, bewijs heeft opgedragen ten aanzien van het feit dat de door het hof aangewezen gebreken een beletsel of belemmering voor onderhuur zouden hebben opgeleverd. Dat sluit effectief uit dat die mogelijkheid al bij de beoordeling van de mate van "gebruiksverhindering" en de daarmee te verbinden huurvermindering, in aanmerking is genomen; en daarmee geeft het hof inderdaad blijk van een onjuiste, en tevens van een logisch niet houdbare, benadering van dit gegeven.
30) Toch zou de klacht niet op (behoren te) gaan, als het partijdebat het hof gerede aanleiding zou hebben (kunnen) geven tot de zo-even als onjuist/onlogisch gekwalificeerde benadering. Dat zou het geval zijn, bijvoorbeeld wanneer de huurster aan haar stellingen terzake van verminderd huurgenot en de daarmee in verband te brengen huurvermindering (partiële ontbinding), specifiek alléén de mate waarin zij zelf in het gebruik van het gehuurde gestoord werd ten grondslag had gelegd, en zij de (beperking van de) mogelijkheden van onderhuur alléén als onderbouwing voor de afzonderlijk geldend gemaakte schadevordering zou hebben aangevoerd.
31) Van de in de vorige alinea geschetste mogelijkheid is echter in feite geen sprake. De huurster heeft er juist de nadruk op gelegd dat de onderhoudstoestand van het gehuurde, en in het bijzonder het niet-opgeknapte schilderwerk aan de buitenzijde, verhinderden dat het gebouw conform de bedoelingen werd onderverhuurd, en dat dát opschorting van de huurbetaling en partiële ontbinding rechtvaardigde(27).
Ik signaleer overigens dat het middel niet specifiek aangeeft dát huurster zich op het hier bedoelde gegeven had beroepen, en dus ook niet aangeeft, op welke plaatsen in de stukken dat zou zijn gebeurd. In dit geval lijkt mij dat te billijken: het gaat hier om een gegeven dat als "rode draad" het in appel namens de huurster verdedigde betoog verbindt, en dat daarmee een kernpunt vormt van de van de kant van de huurster betrokken opstelling. Als een stelling zó prominent in het betoog van een procespartij heeft gefigureerd, is het verlangen van de vermelding van vindplaatsen "vragen naar de bekende weg".
32) Onderdeel 2 van het middel klaagt over onvolledige en daarom onbegrijpelijke weergave c.q. uitleg van de in de enquetes bij het hof afgelegde getuigenverklaringen.
Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Die berust er immers, in de kern genomen, op dat het hof door een gewrongen uitleg van de getuigenverklaringen niet zou hebben willen aanvaarden dat er (voldoende) verband bestond tussen de besproken gebreken en de (verminderde) verhuurbaarheid van het gehuurde aan onderhuurders. Dat stuit al meteen hierop af, dat het hof (in rov. 2.9 van het eindarrest) juist heeft geoordeeld dat dat verband er wél was, althans in die zin dat de slechte staat van tuin en buitenschilderwerk een aantal potentiële (onder)huurders heeft afgeschrokken.
Bij de beoordeling van de door het hof gegeven waardering is overigens in aanmerking te nemen dat het hof blijkens de rov. 5.4 en 5.8 van het tussenarrest, slechts een deel van de gestelde mankementen aan of in verband met het gehuurde heeft aangemerkt als relevant voor de aanspraken van de huurster (en andere mankementen niet, omdat die niet tijdig gemeld, en ook overigens niet aan de verhuurster bekend waren). Al daarom is begrijpelijk dat het hof de verklaringen van de getuigen, die er niet steeds blijk van geven met dit onderscheid rekening te hebben gehouden, met wat meer terughoudendheid heeft beoordeeld dan van de kant van de huurster werd aangedrongen.
33) Onderdeel 12 van het middel bevat geen zelfstandige klacht, maar verbindt een conclusie aan (de gegrondheid van) de voorafgaande klachten. Wanneer de eerdere klachten inderdaad (gedeeltelijk) gegrond worden bevonden, is de hier gemaakte gevolgtrekking overigens juist.
34) In alinea's 18 - 20 hiervóór heb ik een aantal verschillende mogelijke interpretaties van, in het bijzonder, het tussenarrest van het hof geopperd en op plausibiliteit onderzocht; met als uitkomst dat de meest plausibele uitleg mij toeschijnt, dat het hof - om redenen die verder in het midden kunnen blijven, maar vermoedelijk wel: ten onrechte - voorbij is gegaan aan het feit dat namens de verhuurster in appel wél was verdedigd dat er geen sprake was van toezeggingen van haar kant om het buitenschilderwerk in het voorjaar van 2000 te "doen"; en zoals eveneens eerder aangegeven, speelt in deze zaak een belangrijke, en misschien zelfs doorslaggevende rol, of deze toezegging inderdaad is komen vast te staan.
Op dit punt aangekomen wil ik niet verhelen, dat de door mij minder aannemelijk geachte interpretaties van het tussenarrest (die er op neerkomen dat het hof, zonder daar expliciet blijk van te geven, de mogelijkheid dat de bedoelde toezegging niet was gedaan, toch heeft "opengelaten"), wanneer de Hoge Raad zou menen dat ook daarbij vernietiging van de arresten van het hof in aanmerking komt (zoals ik in alinea 19 hiervoor heb verdedigd), zouden leiden tot een "eindresultaat" dat beter recht doet wedervaren aan de werkelijke geschilpunten in deze zaak, dan de uitleg die ik in alinea 20 hiervóór als de meest aannemelijke heb verdedigd.
35) Bij de laatstgenoemde uitleg zou immers, na een eventuele vernietiging, verder moeten worden geprocedeerd met als uitgangspunt de foutieve vaststelling, door het hof, dat er in de appelprocedure geen bezwaar is gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat een toezegging om het buitenschilderwerk in het voorjaar van 2000 uit te voeren niet was nagekomen. In het andere geval zou, na vernietiging, waarschijnlijk alsnog moeten worden onderzocht of er van een toezegging tot het uitvoeren van het buitenschilderwerk sprake is geweest en zo ja, of niet-nakoming daarvan (mede in aanmerking genomen de verdere "gebreken" waarop een beroep is gedaan) de van de kant van de huurster ingeroepen sancties rechtvaardigde. Volgens mij vormt dat een van de hoofdpunten van het tussen partijen bestaande geschil; en volgens mij is dat in de tot dusver gevolgde procesgang nog niet naar behoren onderzocht(28).
Ik wil hiermee uiteraard niet zeggen dat de uitleg van de arresten van het hof anders zou moeten worden beoordeeld dan ik eerder voor juist heb gehouden; maar ik wil niet nalaten, aan te geven wat de - naar ik toegeef: negatieve - consequenties van de door mij voor juist gehouden uitleg in dit verband (zouden kunnen) zijn.
Conclusie
Ik concludeer dat de bestreden arresten zouden moeten worden vernietigd, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 (Vooral) ontleend aan de rov. 2.1 - 2.8 van het in de eerste aanleg op 24 juli 2001 gewezen tussenvonnis, waarnaar in rov. 4 van het op 20 april 2004 in appel uitgesproken tussenarrest wordt verwezen.
2 Uit de stukken valt op te maken dat partijen later zijn uitgegaan van een beschikbaarstelling per - ongeveer - medio april 2000.
3 Het eindarrest van het hof is van 6 september 2005. De cassatiedagvaarding is op 6 december 2005 uitgebracht.
4 Zie de grondige bespreking in alinea's 2.1 e.v. van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 11 juni 2004, rechtspraak.nl LJN AO6934; zie verder Handboek Huurrecht (losbl., oud), Huydecoper, art. 1587, aant. 73; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 81 - 82; Asser - Abas (Huur) 5 IIa, 2001, nr. 35. Ook de wetsgeschiedenis bij het "nieuwe" huurrecht neemt tot uitgangspunt dat er in dit opzicht onder het "oude" recht (een zekere) risico-aansprakelijkheid op de verhuurder rustte, zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2001 - 2002,
26 089, nr. 162, p. 8 e.v.; Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 208, aant. 3 en 4. Zie voor verdere vindplaatsen de conclusie voor HR 26 april 2002, NJ 2002, 325, voetnoot 1. In evengenoemd arrest zelf, in rov. 3.4, zou men ook kunnen "inlezen" dat toerekenbaarheid niet als vereiste gold voor de toewijzing van schadevergoeding naar het "oude" recht.
5 Zelf heb ik enige aarzeling uitgesproken over de juistheid van de destijds gangbare rechtsleer, zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl., oud), Huydecoper, art. 1587, aant. 73 - 74 en art. 1588, aant. 4 en 25 - 31.
6 In die zin bijvoorbeeld Asser - Abas (Huur) 5 IIa, 2001, p. 47.
7 Blijkens het arrest Van Bommel/Ruijgrok is immers voor het aannemen van een tekortkoming aan de kant van de verhuurder niet vereist dat deze in gebreke is gesteld, maar is voldoende dat de gebreken in kwestie hem zijn gemeld of dat die hem overigens genoegzaam bekend zijn. Het moet dan echter wel gaan om gebreken als bedoeld in art. 7A:1588 (oud) BW: de overwegingen van de Hoge Raad waar het hier om gaat betreffen de verplichting van de verhuurder om voor gebreken van het gehuurde in te staan, en verwijzen ook expliciet naar dat wetsartikel.
8 Zie bijvoorbeeld De Mol, Huurrecht, 1980, p. 35.
9 HR 26 maart 1943, NJ 1943, 316.
10 In overeenkomstige zin Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 84. Handboek Huurrecht (losbl., (oud)), Huydecoper, art. 1587, aant. 74 samen met art. 1588, aant. 12, neemt een wat ruimer standpunt in. Ook de lagere rechtspraak, zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl., (oud)), Huydecoper, art. 1588, aant. 13, geeft meestal van een wat ruimere benadering blijk.
11 Deze uitleg benadert de huidige omschrijving van het begrip "gebrek" in art. 7:204 lid 2 BW.
12 Alinea 3 van de conclusie voor HR 28 februari 1992, NJ 1992, 671 m.nt. PAS.
13 Ik ga er van uit dat de kantonrechter (en in het verlengde daarvan het hof) daarmee nog geen oordeel heeft uitgesproken over de vraag of het hier ook "gebreken" in de zin van art. 7A:1588 BW betrof. Mocht dat anders zijn, dan zou al daarom hetzelfde in cassatie tot uitgangspunt moeten dienen, en zou verder onderzoek naar de uitleg van het begrip "gebrek" niet nodig zijn.
14 Het hof doelt hier kennelijk op de vaststellingen in rov. 2.2 van het eindvonnis van de kantonrechter van 13 augustus 2002. 15 Zie voor de bestrijding van deze vaststelling de Memorie van Antwoord, alinea's 6 en 9; en de pleitnota in appel namens verhuurster, p. 3 en 6.
16 Bijwege van illustratie wijs ik op de alinea's 4, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 17, 18 en 19 van de Memorie van Grieven; in de alinea's 10, 17, 18 en 19 daarvan wordt specifiek verband gelegd tussen - juist - het niet-uitgevoerde schilderwerk en de belemmering die dat voor onderhuur zou hebben opgeleverd.
17 Wellicht onder invloed van het misverstand dat alleen klachten die expliciet als "grief" worden aangeduid, in appel voor beoordeling in aanmerking kunnen komen. Dat dat inderdaad een misverstand is blijkt bijvoorbeeld uit Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 167 - 169 .
18 Zie over de "verrassingsbeslissing" Tjong Tjin Tai, NJB 2000, p. 259 e.v.
19 Onderdeel 10 van het middel citeert een deel van rov. 3.9 uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 24 juli 2001 waaruit expliciet blijkt dat de kantonrechter aanneemt dat hier van een niet-nagekomen verplichting van de verhuurster sprake is. Ik gaf overigens al aan dat volgens mij rov. 2.2 van het eindvonnis van de kantonrechter ten aanzien van zowel de onderhoudsverplichting voor de tuin als de verplichtingen in verband met het buitenschilderwerk hetzelfde inhoudt - namelijk: dat vaststaat dat het hier niet-nagekomen verplichtingen betreft.
20 Ik merk overigens op dat onderdeel 10 van het middel, dat specifiek een beroep doet op de in appel niet-bestreden oordelen van de kantonrechter, alleen naar het eerste van de twee door mij aangehaalde punten (het tuinonderhoud) verwijst, en niet naar het tweede. Zoals ik al eerder aangaf, was namens de huurster juist dat tweede punt - het buitenschilderwerk - in de appelprocedure als gebrek/tekortkoming benadrukt.
21 Andere denkbare varianten van uitleg van de hier onderzochte overwegingen van het hof zijn alle als gebrekkig aan te merken op dezelfde voet als de eerder in alinea 19 hiervóór ondezochte uitlegvarianten.
22 Waarbij dan nog "open blijft" of de tekortkoming/het gebrek/de nalatigheid ook aan de debiteur mag worden toegerekend. Op dat gegeven kom ik vanzelfsprekend aanstonds terug.
23 Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 309 e.v. jo. 346, met veel verder bronnenmateriaal; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 175.
24 Ik verwijs naar de beschouwingen in alinea's 29 - 34 van de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46.
25 Wat zich met name daarin manifesteerde dat de slechte onderhoudstoestand van tuin en schilderwerk, ook volgens (rov. 2.9 van) het eindarrest van het hof, de onderverhuur heeft bemoeilijkt doordat een aantal potentiële huurders is afgeschrokken.
26 Dat blijkt ook uit de vaststellingen van de kantonrechter in diens tussenvonnis van 24 juli 2001 waar onderdeel 1 naar verwijst.
27 Zoals in alinea 17 hiervóór al opgemerkt, betrof het hier juist het gegeven dat in appel van de kant van de huurster zwaar is benadrukt; zie de in voetnoot 16 aangehaalde vindplaatsen.
28 Daarbij zie ik er niet aan voorbij dat er, in geval van vernietiging (en ongeacht de uitleg van de arresten van het hof die daarbij tot uitgangspunt zou worden genomen), nog andere geschilpunten te beslissen overblijven, waaronder het geschilpunt of de huurster met recht "terzijdestelling" inroept van het beding in de huurovereenkomst dat verbiedt dat zij (huurster) zich beroept op opschorting in verband met de huurbetaling.