Conclusie
Zaaknr. R06/110HR
Mr. Huydecoper
Parket, 12 januari 2007
Conclusie inzake
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
tegen
[Verweerder 1]
en
[Verweerster 2]
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) Deze zaak betreft een omgangsregeling tussen grootouders en hun kleinkinderen.
Ik vat de relevante feiten samen als volgt:
- de verzoekster tot cassatie, de moeder, en [de vader] (hierna: de vader) hebben een aantal jaren in het kader van een affectieve relatie samen gewoond. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren. Zij worden in de stukken aangeduid met hun roepnamen: [kind 1], geboren in december 2001, en [kind 2], geboren in oktober 2003.
De vader heeft de kinderen erkend. De moeder heeft het ouderlijk gezag over hen.
- in augustus 2003 - kort voor de geboorte van [kind 2] - zijn de ouders uit elkaar gegaan. De vader heeft daarna nog drie maanden omgang met zijn kinderen gehad. Thans heeft hij geen omgang met de kinderen meer.(2)
De verweerders in cassatie, de grootouders, zijn de grootouders van de kinderen van vaderszijde. Zij hebben met de kinderen - die dus hun kleinkinderen zijn - geen contact meer gehad sinds november 2003.
2) In de eerste aanleg hebben de grootouders de rechtbank verzocht om vaststelling van een omgangsregeling. De moeder heeft zich tegen toewijzing verzet. De rechtbank oordeelde dat tussen de grootouders en [kind 1] wél, maar tussen de grootouders en [kind 2] (die nog maar enkele weken oud was toen het contact werd verbroken) geen sprake was van family life, zodat de grootouders met betrekking tot [kind 1] in hun verzoek ontvankelijk waren, maar met betrekking tot [kind 2] niet.
Wat betreft [kind 1] heeft de rechtbank het verzoek van de grootouders (in hoofdzaak) toegewezen.
3) Namens de grootouders is hoger beroep ingesteld. Dit strekte er, kort gezegd, toe dat hun verzoek ook met betrekking tot [kind 2] zou worden toegewezen.
De moeder heeft incidenteel appel laten instellen. Daarin werd verzocht om afwijzing, alsnog, van de vastgestelde regeling betreffende [kind 1].
Bij de in cassatie bestreden beschikking heeft het hof de bezwaren die de grootouders tegen de beslissing van de rechtbank inbrachten in essentie gehonoreerd, en de in incidenteel appel aangevoerde bezwaren afgewezen. Dat resulteerde in de vaststelling van een omgangsregeling, ook voor [kind 2] (en nadere vaststelling van de regeling ten aanzien van omgang met [kind 1]).
4) Namens de moeder is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van de grootouders is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatiemiddel bestaat uit negen rechtsklachten (overzichtelijk genummerd van 1 - 9), met daarnaast eenentwintig motiveringsklachten (genummerd 1 - 21) en één ongenummerde klacht, die ik vooral als rechtsklacht aanmerk.
Van de kant van de grootouders is er op gewezen dat de klachten van het middel op meerdere plaatsen beroep doen op feitelijke stellingen waarvan niet blijkt dat die eerder zijn aangevoerd, dan wel waarvan niet blijkt in welk processtuk die eerder zouden zijn aangevoerd. Ik vermeld reeds nu dat dit bezwaar ook mij is opgevallen. Een deel van de klachten moet al daarop afstuiten.
6) Voor ik de klachten bespreek geef ik kort weer hoe, volgens mij, de rechtsregels betreffende omgang tussen (klein)kinderen en grootouders zijn. De basis daarvoor vormt art. 1:377 f BW. Die bepaling is onder andere bedoeld voor het geval van omgang tussen een kind en zijn grootouders(4).
7) Terwijl "wettige" ouders alleen uit dien hoofde - namelijk: de hoedanigheid van "wettige" ouder - betrekkingen met hun kinderen hebben die aan de kwalificatie "family life" beantwoorden en daarmee aanspraak hebben op omgang met het kind - afzonderlijk geregeld in art. 1:377 a BW -, geldt voor anderen dat slechts aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval kan worden vastgesteld of er een aan deze kwalificatie beantwoordende betrekking bestaat of bestond(5), en of uit dien hoofde behoort te worden onderzocht of er een aanspraak op omgang bestaat(6).
Daarbij legt echter de familiebetrekking tussen de personen waar het om gaat, wel gewicht in de schaal: waar alleen van "sociaal" ouderschap of grootouderschap sprake is, worden zware eisen gesteld aan de bijzondere omstandigheden die "family life" zouden (kunnen) opleveren(7). In een, voor deze ene keer als geoorloofd aan te merken, redenering a contrario: waar er wel nauwe familiebanden bestaan, gelden deze verzwaarde eisen niet(8).
8) Met die gegevens voor ogen begrijpt men waarom in zaken waarin de contacten tussen (naaste) familieleden en het kind in kwestie maar van verhoudingsgewijs beperkte omvang waren (geweest), toch kon worden geoordeeld dat tussen die verwanten en het kind "family life" bestond(9). Mij lijkt daarbij apart het vermelden waard HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 m.nt. WH-S: niet alleen was ook in dat geval sprake van contacten van slechts beperkte omvang tussen de grootouders en hun kleinkinderen, maar het hof had ook rekening gehouden met het feit dat de grootouders een nauwe persoonlijke betrekking met hun kleinkinderen hadden nagestreefd (wat, zou ik denken, alleen of vooral terzake kan doen voorzover het streven niet tot daadwerkelijke contacten heeft geleid). Het oordeel dat in die omstandigheden van het bestaan van "family life" mocht worden uitgegaan, werd in rov. 3.6. van het geciteerde arrest aangemerkt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting.
9) Hierop aansluitend valt te wijzen op de rechtspraak waarin mede rekening is gehouden met de verhouding van de betrokkenen vóór de geboorte van het kind in kwestie - een gegeven waaraan ook in de onderhavige zaak betekenis is toegekend(10). Daarbij moet ik overigens de kanttekening plaatsen dat soms de indruk kan bestaan, dan wel in de literatuur wordt verondersteld, dat de prenatale contacten niet zo zeer "family life" tussen de betrokkene en het kind (helpen) te onderbouwen, als wel een relatie tussen de betrokkene en de moeder, die op zijn beurt weer kan bijdragen tot de gevolgtrekking dat de daarna ontstane relatie met het kind als "family life" heeft te gelden(11).
10) Men kan zich, als men van deze rechtspraak (en verdere bronnen) kennis neemt, afvragen welke betrekkingen precies met de aanduiding "family life" bedoeld zijn, en met name: of het daarbij moet gaan om wederkerige betrekkingen, in die zin dat ook het kind waar het om gaat de relatie als "family life" moet ervaren. Als dat het geval zou zijn zouden prenatale betrekkingen maar in (zeer) beperkte mate gewicht in de schaal kunnen leggen - althans als men aanneemt dat het ongeboren kind geen weet heeft van wat zich "buiten" afspeelt.
Maar in dat geval zou tevens in twijfel te trekken zijn in hoeverre er "überhaupt" in de vroegste levensfase van een kind van "family life" sprake zou (kunnen) zijn. Men kan immers - ik hoop dat ik daarmee geen blijk geef van volstrekt verouderde opvattingen over de psyche van de pasgeborene - vermoeden dat ook zeer jonge kinderen nog maar heel weinig besef hebben van hun relatie met de naaste verwanten, in elk geval voorzover het niet om de ouders/verzorgers gaat.
11) Ik denk dan ook dat althans rechtens niet heeft te gelden dat "family life", ook als het gaat om zeer jonge kinderen, slechts kan bestaan wanneer ook het kind de betrekking als zodanig - als "family life" - ervaart, en dat - althans - in die levensfase de beleving door de andere partij(en) alléén, of in doorslaggevende mate, bepalend kan zijn voor de vraag of de relatie als "family life" mag worden aangemerkt. Bij die benadering is ook - beter - te begrijpen waarom prenatale verhoudingen gewicht in de schaal kunnen leggen(12), en waarom het loutere streven om een "family life"- relatie in het leven te roepen (een streven waarvan in de rede ligt dat, zeker in conflictueuze situatues, het kind in kwestie daar niet goed van op de hoogte zal zijn), van belang kan zijn.
12) In de rechtspraak van de Hoge Raad is steeds aangenomen dat de vaststelling of een bepaalde relatie als "family life" moet worden aangemerkt, (sterk) verweven is met waarderingen van feitelijke aard, en daarom maar in beperkte mate voor (her)beoordeling in cassatie in aanmerking komt(13). Ik merk in verband hiermee op dat de toetsing in de Nederlandse cassatieprocedure minder ver lijkt te (mogen) gaan dan de toetsing die het EHRM bij zijn beoordeling toepast(14).
Ik houd voorts rekening met de mogelijkheid dat de context waarin beoordeeld moet worden of van "family life" sprake is, een rol speelt bij de beoordeling of dat inderdaad het geval is - zoals in HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 m.nt. WH-S, rov. 3.5 expliciet werd aangegeven(15). Dat zou kunnen betekenen dat, bijvoorbeeld, in het kader van beoordeling of omgang tussen kleinkinderen en grootouders moet worden bevolen (of juist niet) de aanwezigheid van "family life" eerder zou kunnen worden aangenomen dan wanneer het gaat om toekenning van het gezag over de kleinkinderen aan de grootouders (daar is, huiselijk gezegd, "meer voor nodig"). De ingreep die het bevelen dan wel ontzeggen van omgang voor kinderen (en voor de betrokken volwassenen(16)) betekent is immers van geheel andere orde dan wanneer het om wijziging van de gezagsrelatie gaat.
13) Ik veroorloof mij nog een opmerking over het "nut" van contacten tussen kinderen en hun naaste verwanten, mede omdat het middel in de als veertiende genummerde motiveringsklacht dat punt ook - zij het summier - aanstipt.
Ik zou menen dat één van de uitgangspunten van de wettelijke regeling van het omgangsrecht bestaat in de aanname dat een kind er in het algemeen baat bij heeft, met zijn ouders en naaste familie (hechte) banden te hebben. Voor het ontwikkelen en aanhouden van die banden is omgang een onmisbare voorwaarde. Dat rechtvaardigt dat omgang eventueel op rechterlijk bevel mogelijk moet zijn, ook in gevallen waarin de verzorger(s) die over de toegang tot een kind zeggenschap heeft/hebben, daar tegen gekant is c.q. zijn. Ik misken niet dat (overigens: pas in betrekkelijk recente tijd) ook de aanspraak op omgang van de andere betrokkenen langs deze weg erkenning heeft gekregen - maar de gedachte dat daarmee, in de eerste plaats of mede, het belang van het kind in kwestie wordt gediend heeft toch steeds voorop gestaan, of tenminste een aanzienlijk gewicht gekregen(17).
14) Vooruitlopend op de nog te geven beoordeling van een aantal van de andere klachten van het middel: ik neem niet aan dat bij het formuleren van de in de vorige alinea verdedigde (vuist)regel - die ik samenvat als: een kind heeft in het algemeen baat bij banden met zijn naaste familieleden - voor ogen heeft gestaan dat de naaste familieleden waarmee contact als gewenst wordt aangemerkt, steeds louter positieve persoonlijkheden zijn, met wie de contacten altijd navenant opbouwend en stimulerend (zullen) zijn. Zulke ideale persoonlijkheden en dito contacten zijn immers zeldzaam. Men zal in aanmerking hebben genomen dat iedereen naaste verwanten heeft met eigen hebbelijkheden en gebreken, en dat de contacten daarmee zelden onverdeeld positief zullen uitpakken. Toch is gekozen voor regels die die contacten - ook in conflictueuze verhoudingen - bevorderen en steunen. Zoals ik al aangaf meen ik dat dat gebeurd is omdat er van uit wordt gegaan dat per saldo kinderen gebaat zijn bij hechte betrekkingen met hun naasten, waaronder hun naaste familie; en dat op de koop toe is genomen dat de daarop gerichte contacten soms ook wel eens negatieve kanten zullen hebben. Daarom is gekozen voor een in-beginsel regel die contacten bevordert, uiteraard: met ruimte voor uitzonderingen waar de negatieve kanten zo zwaar (gaan) wegen dat die de tot uitgangspunt genomen positieve effecten gaan overheersen.
15) Met dat gegeven voor ogen zal duidelijk zijn dat ik de veertiende motiveringsklacht - die klaarblijkelijk van het tegengestelde uitgangspunt vertrekt - niet gegrond vind; en zal ook duidelijk zijn dat ik instem met een algemene vuistregel die ertoe strekt, dat de rechter er goed aan doet om, waar dat mogelijk is en de belangen van het kind zich daar niet tegen verzetten, ook omgang tussen een kind en zijn grootouders te bevorderen. (Ook) dat strookt met de uitgangspunten waar de wettelijke regeling van omgang op steunt(18). Dat kan ertoe bijdragen dat men omgang tussen een kind en zijn grootouders eerder als aangewezen aanmerkt dan omgang van hetzelfde kind met anderen die tot dat kind in een minder nauwe (familie)betrekking staan; en kan er dan ook toe bijdragen dat men de betrekkingen tussen een kind en zijn grootouders (wat) eerder kwalificeert als het "family life" dat in dit verband rechtens bescherming mag inroepen. Zoals in alinea's 7 - 12 hiervóór al aangegeven, begrijp ik de voor Nederland geldende jurisprudentie ook zo, dat die bij deze gedachten aansluit.
16) Intussen is onmiskenbaar dat het hof in de onderhavige zaak de vaststelling dat er tussen, met name, [kind 2] en zijn grootouders "family life" bestond, heeft gebaseerd op een geringere feitelijke ondergrond dan in de overige rechtspraak op dit punt placht te worden aanvaard. Zowel die rechtspraak als de literatuur suggereren dat de feitelijke basis die grootouders aan hun aanspraak op omgang ten grondslag leggen, méér "substantie" behoeft dan, bijvoorbeeld, wanneer het gaat om omgang met de biologische vader - iemand met wie, naar kennelijk wordt aangenomen, een kind in uitgesproken mate een (hechte) relatie zou moeten kunnen hebben(19). Een zo smalle basis als het hof in dit geval als voldoende heeft aangemerkt is, althans waar het om betrekkingen tussen grootouders en kleinkinderen ging, als uitzonderlijk te kwalificeren(20).
17) In dit cassatiegeding is mede aan de orde of de beslissing van het hof, waarbij dus inderdaad heel wat minder als voldoende grondslag voor het aannemen van "family life" is aanvaard dan men overigens aan de hand van de rechtsleer zou verwachten, voor de Hoge Raad aanleiding moet vormen om in te grijpen, in weerwil van de beperkingen die het "feitelijke" karakter van het oordeel van het hof met zich meebrengen.
Ik denk dat dat niet het geval is.
Ik gaf al aan dat ik de beslissing van het hof "plaats" tegen een achtergrond van regelgeving die tot uitgangspunt neemt dat het goed is dat een kind (zo mogelijk hechte) contacten met zijn naaste familie heeft. Verder gaf ik al aan dat de beslissing van het hof, hoewel in verhouding tot de beschikbare precedenten als uitzonderlijk te kwalificeren, toch wel aansluiting vindt bij eerdere beslissingen over uitzonderlijke gevallen - al ging het daarbij natuurlijk om wezenlijk andere uitzonderlijke gevallen. (Het is aan uitzonderlijke gevallen eigen dat zij verschillen van andere uitzonderlijke gevallen. Als gevallen overeenstemming vertonen met andere gevallen gaat het meestal niet om uitzonderingen maar om exponenten van een met (enige) regelmaat voorkomend geval). Ik denk ook dat het gewicht dat het hof aan de relatie tussen de betrokkenen voorafgaand aan de geboorte van [kind 2] heeft toegekend, niet als rechtens onjuist is aan te merken (en ook aansluit bij de gevallen uit de rechtspraak waarin pre-natale contacten als relevant zijn aangemerkt). Ten leste neem ik in aanmerking dat in de onderhavige zaak meespeelde dat contacten tussen [kind 1] en zijn grootouders wél als wenselijk werden beoordeeld. Dat levert een omstandigheid op die nadruk geeft aan de onwenselijkheid van een tegengestelde uitkomst als het gaat om [kind 1]s iets jongere broertje. Ik meen dat het hof daar met recht - in rov. 4.4 - betekenis aan kon toekennen, óók in de context van de beoordeling of hier, in de relatie tussen [kind 2] en zijn grootouders, "family life" moest worden aangenomen.
18) Dat brengt mij ertoe, de door het middel aanbevolen oplossing(en) af te wijzen. Ik licht dat nader toe door de individuele klachten te bespreken - hier en daar, met het oog op wat hiervóór al aan de orde kwam, kan dat overigens betrekkelijk summier gebeuren. Ik zal daarbij gewoonlijk de volgorde aanhouden waarin de klachten zijn aangevoerd, en de nummeraanduidingen die in het cassatierekest zijn gebruikt.
19) Rechtsklachten 1 t/m 4 en motiveringsklachten 1, 3 en 4 strekken er alle, in verschillende varianten, toe dat de combinatie van in aantal en tijdsbestek geringe postnatale contacten en de prenatale verhouding waar het hof zijn oordeel mede op heeft gebaseerd, niet dragend kan zijn voor het aannemen van "family life". De klachten nemen merendeels tot uitgangspunt dat prenatale contacten niet in relevante mate tot een nauwe persoonlijke betrekking tussen de ongeboren persoon en anderen kunnen bijdragen. Ik heb hiervóór aangegeven waarom ik daar anders over denk, en waarom ik ook niet onderschrijf dat hier wederzijdse nauwe betrekkingen tussen de volwassene en het nog zeer jonge kind tot richtsnoer zouden zijn te nemen: bij kinderen van zo jonge leeftijd zal het vooral, of zelfs geheel, gaan om de mate waarin de desbetreffende volwassene een band met het kind heeft gelegd en zich met recht mag aanmerken als bij het welvaren van het kind betrokken. De beleving van het kind kan in deze levensfase maar in zeer beperkte mate gewicht in de schaal leggen.
20) Als het gaat om omgang met een pasgeborene zal bovendien aan het "streven" om een relatie te creëren (en die daarna te onderhouden) gewicht (kunnen) toekomen. Dat de relatie met het kind in die fase (nog) niet intens of innig is, ligt vaak in de natuurlijke gang der dingen besloten. In de lijn van de gedachte die volgens mij (mede) aan de regeling van het omgangsrecht ten grondslag ligt, te weten: dat kinderen in het algemeen baat hebben bij hechte contacten met, onder andere, hun naaste familie, komt dan aan het streven van naaste familieleden om zulke contacten inderdaad te leggen en te onderhouden, juist - ook - in deze fase betekenis toe.
21) Daarmee zijn, denk ik, alle argumenten uit de hiervóór aangewezen klachten - dat zijn er overigens erg veel - weerlegd. Hoewel het mijn voorkeur heeft om argumenten waarmee een cassatiemiddel wordt onderbouwd stuk voor stuk te bespreken, meen ik er goed aan te doen in dit geval, gezien de veelheid van de aangevoerde argumenten én het feit dat die alle op de hiervóór verdedigde tegenargumenten afstuiten, daarvan af te zien.
Ik noem alleen nog apart het argument uit alinea 3k bij motiveringsklacht 2: er zou een op de voet van art. 3:12 BW vast te stellen rechtsovertuiging bestaan die er op neerkomt dat grootouders zich terughoudend moeten opstellen. Dat die rechtsovertuiging niet bestaat blijkt al daaruit dat, ware dit anders, een verzoek om omgang van grootouders tegen de wens van degeen die over het desbetreffende kind het gezag uitoefent, (praktisch) nooit voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen: aan de grootouders zou immers altijd kunnen worden tegengeworpen dat zij de hun passende terughoudendheid hebben verzaakt. Zo'n "Catch 22"(21) behoort niet te worden aanvaard.
22) Motiveringsklacht 5 (waarin het hof wordt verweten "Aktenwidrig" te hebben aangenomen dat de grootouders van de moeder een DVD hebben gekregen) berust op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof. "Kregen" kan ook betekenen dat het verkregene (al dan niet tijdelijk) ter beschikking werd gesteld. Het hof heeft, naar ik aanneem, in het midden gelaten of de DVD in kwestie is geschonken, uitgeleend, of alleen maar in het bijzijn van de grootouders vertoond - voor de waardering van dit gegeven als aanwijzing voor betrokkenheid van de grootouders en de intensiteit van de contacten tijdens de zwangerschap, is het van verwaarloosbaar belang of het een dan wel het ander het geval was.
23) Motiveringsklacht 6(22), aansluitend op het tweede deel van motiveringsklacht 5, bestrijdt het oordeel van het hof waar bepaalde betwistingen van de kant van de moeder als niet-overtuigend zijn aangemerkt. Voorzover deze klacht dit oordeel van het hof anders uitlegt dan ik zo-even deed (de klacht duidt de stellingen waar zij op gericht is aan als "ideeën, welke een ingenomen standpunt structuur en betekenis geven", een uitleg die mij niet aannemelijk toeschijnt), lijkt de klacht mij om die reden ondeugdelijk. Voor het overige lijkt de klacht te vergen dat de rechter (nader) motiveert waarom bepaalde standpunten van partijen hem - de rechter - meer of minder overtuigend voorkomen. Daarmee wordt de motiveringsplicht in hoge mate overtrokken. Het ging in dit geval om stellingen van de moeder die, bezien in het licht van de tegenargumenten van de kant van de grootouders, voorshands als minder aannemelijk konden toeschijnen. Dan volstaat - in elk geval - de motivering, dat de stelling in kwestie de rechter niet overtuigend voorkomt(23).
24) De rechtsklachten 5 en 6 en de motiveringsklachten 7, 8 en 9 (gedeeltelijk) nemen alle tot uitgangspunt dat aan het hof zou zijn voorgelegd dat de contacten tussen de grootouders en [kind 1] een nadelige invloed op deze zouden hebben en dat dat mede in aanmerking moest worden genomen bij de beoordeling of "family life" tussen [kind 1] en zijn grootouders bestond.
Deze klachten stuiten er in de eerste plaats op af dat in de feitelijke instanties geen beroep was gedaan op de stellingen die het middel in deze (en later ook in andere) klachten "invlecht". In de klachten wordt (dan) ook niet aangegeven waar men de stellingen waarnaar wordt verwezen, in de eerdere stukken zou kunnen vinden. Ik noem slechts, als voorbeelden van de stellingen waar ik hier op doel, dat contact met de grootouders zou hebben geleid of bijgedragen tot psychische problemen bij [kind 1], waarvoor deze zou worden - of zijn - behandeld. De processtukken bevatten geen enkele basis voor deze stellingen(24). Ten overvloede vermeld ik dat die ook geen steun vinden in een brief van de door de moeder geraadpleegde kinderpsychiater, waarnaar deze klachten verschillende malen verwijzen.
Voorzover de onderhavige klachten het hof verwijten dat het niet of onvoldoende op argumenten van het hier bedoelde soort is ingegaan, mist dat verwijt iedere - ook feitelijke - grond. Overigens heb ik in deze klachten geen materie aangetroffen die nog besproken zou moeten worden.
25) Motiveringsklacht 10 begrijp ik aldus, dat onvoldoende zou zijn gerespondeerd op argumenten die ertoe strekten dat omgang met de grootouders strijdig zou zijn met de belangen van de kinderen (of een van de kinderen), dit in verband met het voorbehoud dat aan het slot van art. 1:377 f lid 1 BW wordt geformuleerd.
Voorzover ook deze klacht doelt op de argumenten die ik in de vorige alinea heb afgewezen, geldt daarvoor - ik bedoel: voor de klacht - hetzelfde. Voor het overige heeft het hof in rov. 4.10 onderzocht of de belangen van de kinderen zich tegen omgang verzetten, en daarbij ook de van de kant van de moeder aangevoerde problemen betrokken. Ik acht de daar gegeven motivering duidelijk, consistent en voldoende. Het middel geeft trouwens niet nader aan, wat er op deze motivering aan te merken zou zijn.
26) De strekking van rechtsklacht 7 is mij niet duidelijk geworden. Als, zoals de klacht aanvoert, de ontvankelijkheid in de daar bedoelde betekenis van het woord niet in geding was, valt niet in te zien waarom het hof zou kunnen worden verweten, in de stellingen van de moeder als appellante (inderdaad) geen bezwaar op dat punt te hebben "ingelezen"; en valt ook niet in te zien waar vernietiging van het hier aan het hof toegeschreven oordeel, als daar (overigens) al aanleiding voor zou zijn, toe zou kunnen leiden.
27) Rechtsklacht 8 miskent dat in de beslissing in de eerste aanleg (in rov. 5.1) nu eenmaal was vastgesteld dat de grootouders in hun verzoek met betrekking tot [kind 1] ontvankelijk waren, zodat het hof de vraag onder ogen kon zien of die beslissing in appel werd bestreden. 's Hofs oordeel dat dat niet het geval was berust op uitleg van de gedingstukken en is daarom aan te merken als feitelijk van aard(25). De terloopse passages in de in deze klacht aangehaalde alinea uit het namens de moeder geformuleerde incidentele beroep behoefden door het hof niet als tegen de ontvankelijkheidsbeslissing van de rechtbank gerichte grief te worden begrepen. Ik vind het bij uitstek begrijpelijk dat het hof die passages niet zo heeft uitgelegd (had het hof ze wél zo uitgelegd als het middel voorstaat, dan zou er eerder aanleiding zijn voor een klacht van de kant van de grootouders, dat zij geconfronteerd zijn met een verweer dat dusdanig versluierd werd aangevoerd dat zij daar niet op bedacht hoefden te zijn).
De op deze rechtsklacht voortbouwende motiveringsklacht 11 stuit op dezelfde bedenkingen af.
28) Motiveringsklachten 12 en 13 zoeken (weer) steun bij de feitelijke stellingen waarnaar ik in alinea 24 verwees - dus bij "nova in cassatie". Voor het overige meen ik dat geen nadere toelichting behoeft, waarom men kan besluiten om minder gewicht toe te kennen aan het oordeel van een (partij-)deskundige die, in een conflictsituatie, geen enkel contact blijkt te hebben gehad met een van de partijen (en, voeg ik toe: wiens bericht er blijk van geeft dat dat in hoofdzaak berust op eenzijdige informatie van de andere partij).
29) De ondeugdelijkheid van motiveringsklacht 14 kwam in alinea's 13 - 15 hiervóór al aan de orde. Motiveringsklacht 15 berust op de door niets gerechtvaardigde veronderstelling dat het hof gemeend zou (kunnen) hebben dat het verzoek om omgang (mede) van [kind 1] en [kind 2] afkomstig was. Motiveringsklacht 16 verwijst, als ik het goed zie, slechts naar al eerder aangevoerde (en wat mij betreft: te verwerpen) argumenten. Motiveringsklacht 17 doet hetzelfde, en stelt overigens een eis die niet op de wet berust (ik begrijp de klacht zo dat de rechter expliciet zou moeten aangeven waarom hij meent dat zijn beslissing aan doelmatigheid en proportionaliteit beantwoordt. Dat is - althans: als er geen zeer specifiek op die punten toegesneden partijdebat is gevoerd - niet het geval).
30) Motiveringsklachten 18 - 21 en rechtsklacht 9 zien op het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat de namens de moeder ingebrachte bezwaren tegen omgang onvoldoende zwaarwegend zijn en, voorzover die bezwaren vooral de beleving c.q. het functioneren van de moeder zelf betreffen, dat het aan haar is om daaraan tegemoet te komen.
Ik merk ook deze klachten alle als ongegrond aan.
31)Motiveringsklacht 18 veronderstelt dat het hof van de moeder zou hebben verlangd dat die een gedragsverandering bij de grootouders bewerkstelligt. Het is evident dat het hof iets dergelijks niet heeft verlangd of verondersteld. Motiveringsklacht 19 klaagt, in wezen, dat op basis van onvoldoende informatie over partijen is geoordeeld. Het is echter aan de "feitenrechter" om te beoordelen of hij voldoende informatie bezit om gefundeerd tot zijn beslising te kunnen komen - daarover behoort in cassatie niet te worden geklaagd. Overigens is het een van de "facts of life" dat rechters soms moeten oordelen aan de hand van enigszins summiere informatie. Er zijn nu eenmaal (praktische) grenzen aan de mogelijkheden om nadere informatie over gegevens zoals deze klacht die aanstipt, te verkrijgen. Dat een oordeel aan de hand van (enigszins) summiere informatie niettemin verantwoord kan zijn, is mede te danken aan de deskundigheid en ervaring van de rechters die hiertoe worden aangesteld.
32) Rechtsklacht 9 gaat ervan uit dat het hof de moeder een taak heeft opgelegd. Dat is niet het geval. De overweging (die ertoe strekt) dat het vooral aan de moeder zelf is om tegemoet te komen aan de bezwaren die zij met het oog op omgang tussen de (klein)kinderen en de grootouders ervaart, motiveert (mede) het oordeel dat die bezwaren niet als doorslaggevend kunnen gelden, maar legt de betrokkene(n) geen taken op.
Men vergeve mij enige scherpte als ik zeg dat motiveringsklacht 20 (slechts) een onwaardige tirade van verwijten aan het adres van de grootouders bevat, zonder enige in cassatie relevante inhoud. Motiveringsklacht 21 miskent dat het hof niet alléén aan de hand van de opstelling van de grootouders ter zitting van het hof over de bezwaren van de moeder heeft geoordeeld; en lijkt ook te miskennen dat de rechter de indrukken die hij ter zitting van de betrokkenen "meekrijgt" in zijn oordeel mag - als het al niet is: moet - betrekken.
33) Aan het slot bevat het cassatierekest de ongenummerde (rechts)klacht dat de verschillende manco's die de voorafgaande klachten het hof toedichten, op zouden leveren dat de berechting als geheel niet aan de eis van "impartiality" uit art. 6 EVRM zou voldoen. Die klacht gaat al daarom niet op, omdat alle eerdere klachten waar deze klacht naar terugverwijst, ondeugdelijk zijn gebleken. Overigens berust de klacht op een "non sequitur": ook wanneer een rechterlijke beslissing wél verkeerde rechtsoordelen of motiveringsgebreken inhoudt, zal daaruit gewoonlijk niet mogen worden afgeleid dat de rechter de door art. 6 EVRM beoogde onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet in acht heeft genomen. (Ook) als rechters mistasten doen zij dat, hoogst uitzonderlijke gevallen daargelaten, met dezelfde onafhankelijkheid en onpartijdigheid die zij ook bij "goede" beslissingen in praktijk brengen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de beschikking uit de eerste aanleg van 25 oktober 2005, rov. 2 - 5, en de in cassatie bestreden beschikking van het hof van 18 mei 2006, rov. 2 - 4.
2 Blijkens par. 1e van het cassatierekest heeft de vader wel een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ingediend, en loopt deze procedure nog.
3 De beschikking van het hof is, zoals al werd aangestipt, van 18 mei 2006. Het cassatierekest is op 16 augustus 2006 ingekomen.
4 T&C BW, 2005, (Koens), art. 1:377 f BW, aant. 1 en 2.
5 Art. 1:377 f BW spreekt van "een nauwe persoonlijke betrekking" tot het kind. Blijkens wetsgeschiedenis, rechtspraak en eenstemmige doctrine is daarmee bedoeld een betrekking die beantwoordt aan het begrip "family life" uit art. 8 EVRM - zie bijvoorbeeld Asser - De Boer, 2006, nr. 1021. Ik zal gewoonlijk de aanduiding "family life" gebruiken, zonder daarmee te beogen, af te wijken van het wettelijke criterium van de "nauwe persoonlijke betrekking".
6 HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349, rov. 3.3, met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM. (Uit EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB, rov. 36 leid ik intussen af dat een kind dat staande een niet-huwelijkse relatie "in het gezin" geboren wordt, ook ipso iure "family life" heeft met beide ouders; zie ook Asser - De Boer, 2006, nr. 13a en nr. 1021a.)
7 HR 29 maart 2002, NJ 2002, 269, rov. 3.4; zie ook HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt. JdB, rov. 3.3 (en alinea 5 van de noot).
8 Zoals het in HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 m.nt. WH-S, rov. 3.5 wordt geformuleerd: "...in hoeverre bovendien feitelijke omstandigheden moeten komen vast te staan wil een grootouder zich op deze bescherming kunnen beroepen, wordt van geval tot geval bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan.".
9 Voorbeelden leveren, naast het al aangehaalde arrest EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB, HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 m.nt. Sylvia Wortmann, rov. 3.4: in een geval betreffende een biologische vader "family life" aangenomen op basis van slechts beperkte contacten, en HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654 m.nt. EAA, rov. 3: het enkele feit dat grootmoeder en kleinkind niet samen hebben gewoond wettigt niet de gevolgtrekking dat tussen hen geen "family life" bestond.
10 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 m.nt. Sylvia Wortmann, rov. 3.4; uitspraak hof blijkend uit HR 25 april 1997, NJ 1997, 560 m.nt. JdB, (rov. 4.1 - 4.3); Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377 f, aant. 2; De Boer, noten 2 en 6 bij HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17.
11 Asser - De Boer, 2006, nr. 1021a.
12 Men kan zich zonder moeite voorstellen dat familieleden die nauw bij een zwangerschap zijn betrokken door de contacten in die fase al sterke emotionele banden met het nog ongeboren kind kunnen ontwikkelen; terwijl allicht voor het kind ten opzichte van de betrokkenen datzelfde niet geldt.
13 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 m.nt. Sylvia Wortmann, rov. 3.4; HR 29 september 2000, NJ 2000, 654, rov. 3.3; HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt. JdB, rov. 3.3; HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654 m.nt. EAA, rov. 3. In HR 2 oktober 1992, NJ 1992, 768, rov. 3.5 lijkt de Hoge Raad wel, in het nogal uitgesproken geval dat daar aan de orde was, rechtstreeks de juistheid van het oordeel van het hof over deze vraag te hebben beoordeeld.
14 Zie voor gegevens alinea's 17 e.v. van de conclusie voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zoals aldaar nader verdedigd, kan hierin geen aanleiding worden gevonden om bij de toetsing in cassatie buiten de door art. 419 lid 3 Rv. jo. 429 lid 2 Rv. getrokken grenzen te treden.
15 Zie ook Asser - De Boer, 2006, nr. 14.
16 Waarbij ik aanstip dat het ontzeggen van omgang door het EHRM als "very drastic" werd aangeduid, (ook) waar het ging om omgang tussen grootouders en kleinkinderen, EHRM 27 april 2000, Appl. Nr. 25651/94, L/Finland, rov. 127.
17 Zie ook Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, p. 377 f - 25.
18 Hoe zeer "men" instemt met de gedachte dat een kind baat heeft bij een goede relatie (ook) met zijn grootouders, vindt indirect - en, erken ik, misschien een beetje oneigenlijk - bevestiging in de manier waarop nagenoeg iedereen het liedje "m'n Opa" van Annie M.G. Schmidt als een rake typering van zo'n relatie in zijn optimale vorm herkent. Zie overigens voor bronnen over het belang van, met name, omgang tussen kinderen en hun grootouders Asser - De Boer, 2006, nr. 1021a.
19 Een uitgebreid en recent overzicht van de "lagere" rechtspraak is te vinden bij Heida, Omgangsrecht voor grootouders, EB 2006 p. 124 e.v.; zie verder Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, p. 377 f - 12 en 13.
20 Het geval uit HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 m.nt. WH-S dat ik in alinea 8 hiervóór al wat extra benadrukte, laat intussen een voorbeeld zien waar "family life" op basis van rijkelijk summiere daadwerkelijke contacten werd aangenomen. Als het gaat om de relatie tussen een kind en zijn biologische vader biedt de beslissing van het EHRM in het arrest van 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB, rov. 36 - 40, een ander voorbeeld waar de grondslag voor het aannemen van "family life" als bescheiden kan worden gekenschetst.
21 Ik doel hiermee op het in het gelijknamige boek van Joseph Heller beschreven verschijnsel van een clausule ("catch") die, in weerwil van alle in het voordeel van de betrokkene pleitende regels en argumenten, er per saldo altijd toe leidt dat zijn wederpartij (in het boek: de overheid) in het gelijk wordt gesteld.
22 Ter besparing van mogelijk zoekwerk: de verwijzing, in deze klacht, naar NJ 1999, 9 heeft kennelijk het oog op NJ 1999, 7.
23 De zaak kan anders liggen als het gaat om stellingen ten aanzien waarvan een specifiek bewijsaanbod is gedaan; maar het middel klaagt er niet over dat dat hier aan de orde zou zijn (en dat is, voorzover ik heb kunnen nagaan, ook niet het geval).
24 Dat namens de grootouders in het verweerschrift in cassatie bezwaar wordt gemaakt tegen een dergelijke manier van procesvoering in cassatie, kan ik mij dan ook goed voorstellen.
25 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.