Conclusie
Rolnr. C05/337HR
mr. J. Wuisman
Zitting: 24 november 2006
CONCLUSIE inzake:
Mr. R.F. Feenstra q.q.,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen
1. Ter inleiding
1.1 De onderhavige zaak houdt verband met een verweerder in cassatie als werknemer op 1 maart 2000 overkomen arbeidsongeval. De kern van het geschil in cassatie betreft de vraag of diens werkgever zijn zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW Pro jegens verweerder in cassatie wel of niet is nagekomen.
1.2 Eiser tot cassatie is curator in het faillissement van de besloten vennootschap Elba II Sloopwerken B.V. Deze vennootschap, die in eerste aanleg nog zelf als procespartij optrad, is de rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [A] B.V. Van die vennootschap was [betrokkene 2] tot september 2000 enig directeur/ grootaandeelhouder (hierna: [betrokkene 2]), terwijl de vennootschap haar bedrijfsactiviteiten met ingang van oktober 2000 heeft gestaakt((1)). Wanneer hierna gesproken wordt van '[A]' wordt daarmee in de eerste plaats [A] B.V. bedoeld, toen deze vennootschap nog bedrijfsactiviteiten ontplooide. Maar gaat het om handelingen of gebeurtenissen na oktober 2000 dan wordt met '[A]' bedoeld de rechtsopvolgster of de curator in het faillissement van de rechtsopvolgster.
2. Feiten en verloop van de procedure((2))
2.1 De bedrijfsactiviteiten van [A] hebben bestaan uit het slopen van gebouwen en het uitvoeren van bodem- en asbestsaneringen. Bij het verwijderen van asbest diende een houder van het certificaat 'Deskundig Toezichthouder Asbestverwijderaar' (DTA) betrokken te zijn, zowel bij de projectvoorbereiding als bij de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden.
2.2 [Verweerder] is op 1 januari 1999 bij [A] in dienst getreden als administratieve kracht. Hij beschikte toen al over een DTA-certificaat. Zo'n certificaat had ook een andere werknemer van [A], [betrokkene 1] geheten. Deze is van 8 november 1999 tot in ieder geval na 1 maart 2000 wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest.
2.3 Op 29 februari 2000 is [A] benaderd door het aannemersbedrijf [B] met het verzoek om op 1 maart 2000 asbestplaten te verwijderen van het dak van een schuur in Baarn. Op die dag zijn [betrokkene 2], diens destijds 15-jarige zoon [betrokkene 3], en [verweerder] naar de bewuste schuur gaan kijken. Besloten is toen om de asbestplaten (zo veel als mogelijk) in hun geheel door middel van een rolsteiger van binnenuit te verwijderen.
2.4 Na de bezichtiging heeft [verweerder], als de daartoe verantwoordelijke functionaris binnen [A], een zogenaamd 'Werk en V&G plan asbestverwijdering projectnummer 20.011' voor het desbetreffende werk opgesteld((3)). Voor zover van belang vermeldt dit plan:
"0.1 Aard van de werkzaamheden
De uit te voeren werkzaamheden betreffen: Het verwijderen en inpakken van ca. 200 m2 asbest golfplaten. (...)
1.2 Werkzaamheden
De asbestverwijderingswerkzaamheden worden uitgevoerd conform alle wettelijke voorschriften in zake de verwijdering van asbesthoudende materialen. De te nemen veiligheids- en hygiënische maatregelen zijn uitgebreid opgenomen in diverse zorgdocumenten zoals deze bij [A] B.V. in gebruik zijn. In dit werkplan wordt een samenvatting van deze maatregelen c.q. zorgdocumenten gegeven. (...)
Uitgangspunten werkzaamheden
Het met de hand los schroeven en verwijderen van de hout draai schroeven en deze in een zak of emmer verzamelen.
Asbest golfplaten verwijderen en opslaan in een container met een containerbag en binnenzak. (...)
3.2.2 V&G plan Aandachtspunten
Werken met een rolsteiger (...)
4.2 Inrichting van de werkorganisatie
De werkzaamheden worden uitgevoerd door [A] B.V. De leiding van de voorbereiding en werkinspecties berust bij [betrokkene 2]. [Verweerder] zal als meewerkend DTA'er deze asbestverwijdering uitvoeren. (...)
8.2 Maatregelen om verontreiniging van het milieu met asbest te voorkomen
Het zo voorzichtig mogelijk demonteren van de golfplaten met als uitgangspunt dat de platen heel blijven.
8.3 De volgorde van de uitvoering asbestverwijderings werkzaamheden
De golfplaten zullen vanaf de nok naar de lage zijde worden verwijderd. (...)
9.3 Overige persoonlijke beschermingsmiddelen
Standaard set PBM sloopwerken. (...)"
2.5 Op 1 maart 2000 bleek voor de aanvang van de werkzaamheden dat de te gebruiken rolsteiger niet compleet was. [Verweerder] heeft toen telefonisch contact gezocht met directeur [betrokkene 2], die toezegde de ontbrekende delen van de rolsteiger te zullen brengen((4)). Na dit telefoongesprek zijn [verweerder] en zijn collega [betrokkene 4] op het dak van de schuur geklommen om (in ieder geval) de eerste rij platen te verwijderen. De eerste rij golfplaten kon niet van binnenuit worden verwijderd zonder ten minste één van deze platen te breken, omdat de golfplaten van buitenaf met schroeven/moeren aan de dakspanten waren bevestigd. Collega [betrokkene 5] is op de grond gebleven om de asbestplaten aan te nemen. Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden zijn [verweerder] en ook [betrokkene 4] op een zeker moment door het dak gezakt en tussen de 2,5 en 4 meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer. [Verweerder] is door het ongeval zwaar gewond geraakt en heeft van het ongeval blijvende letsel overgehouden.
[A] heeft na het ongeval de arbeidsinspectie niet ingeschakeld.
2.6 Omdat [A] niet de aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval erkende, heeft [verweerder] bij dagvaarding van 16 oktober 2002 tegen haar een procedure bij de rechtbank Arnhem, sector kanton te Wageningen, aanhangig gemaakt. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [A] op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en een veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, uit te spreken.
Als verweer heeft [A] aangevoerd primair dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgverplichting, subsidiair dat er geen causaal verband bestaat tussen het eventueel tekortschieten in de op haar rustende zorgverplichting en het aan [verweerder] overkomen ongeval en meer subsidiair dat er aan de kant van [verweerder] sprake is geweest van eigen schuld in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid.
2.7 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 10 september 2003, na verwerping van alle verweren van [A], de vordering van [verweerder] toegewezen.
2.8 [A] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft het vonnis bij memorie van grieven met vier grieven bestreden.
Na eerst bij tussenarrest van 23 november 2004 [A] tot bewijslevering te hebben toegelaten en vervolgens getuigen aan weerszijden te hebben gehoord, heeft het hof bij eindarrest van 23 augustus 2005 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.
2.9 [A] heeft cassatie ingesteld tegen zowel het arrest van 23 november 2004 als het arrest van 23 augustus 2005. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [A] heeft het cassatieberoep nog nader schriftelijk toegelicht.
3. De bestreden arresten
3.1 Met het oog op de hieronder te bespreken cassatieklachten is het van belang eerst in grote lijn vast te stellen wat de bestreden arresten inhouden en hoe een aantal overwegingen uit die arresten is te verstaan.
3.2 Het tussenarrest mondt uit in een bewijsopdracht aan [A]. De belangrijkste daaraan ten grondslag liggende overwegingen laten zich als volgt samenvatten:
a. Blijkens het werkplan is [betrokkene 2] degene geweest die verantwoordelijk was voor de voorbereiding van de aan de schuur te Baarn te verrichten sloopwerkzaamheden. Hij is uitdrukkelijk betrokken geweest bij het overleg over de wijze waarop het werk zou worden uitgevoerd. Het is dan ook [A] en niet [verweerder] die de verantwoordelijkheid draagt voor de beslissing omtrent de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Dat geldt ook voor de beslissing om bij de uitvoering van de werkzaamheden geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn (rov. 4.3)((5)).
b. [Betrokkene 2] was een ervaren sloper (rov. 4.3).
c. [Betrokkene 2] wist dat, indien het noodzakelijk was om een of meer rijen golfplaten van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Volgens [A]'s eigen stellingen heeft [betrokkene 2] dat ook tijdens de opname van het werk uitdrukkelijk gezegd. Hij zou dan ook voor dat geval uitdrukkelijk opdracht hebben moeten geven de maatregelen wel te treffen, ook als [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, ze niet noodzakelijk vond (rov. 4.3).
d. Uit het voorgaande volgt dat, om te kunnen concluderen dat [A] niet is tekort geschoten in haar zorgplicht, het noodzakelijk is dat komt vast te staan:
(i) dat in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger te verwijderen((6));
(ii) dat [betrokkene 2], toen [verweerder] hem telefonisch meedeelde dat de aanwezige rolsteiger niet compleet was, [verweerder] uitdrukkelijk heeft opgedragen om niet (op een andere wijze, door van buitenaf een of meer rijen platen los te gaan maken en te verwijderen) met de werkzaamheden te beginnen (rov. 4.4).
e. Het is aan [A] om ter zake van deze twee punten bewijs te leveren.
[In deze overwegingen liggen twee belangrijke punten opgesloten. Het ene punt is dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden de verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden bij [A] ([betrokkene 2]) lag en niet bij [verweerder] en dat die verantwoordelijkheid mede omvatte de beslissing om geen schaarlift, vangnet of veiligheidslijn te gebruiken. Het andere punt is dat tot het niet gebruiken van een vangnet of veiligheidslijn slechts had mogen worden besloten, wanneer de wijze van uitvoeren van die sloopwerkzaamheden werkelijk inhield dat het verwijderen van de platen uitsluitend van binnenuit zou geschieden. In cassatie zijn geen klachten specifiek tegen rov. 4.3 en daarmee ook niet tegen genoemde punten aangevoerd.]
3.3 [A] geeft uitvoering aan de bewijsopdracht door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen. In contra-enquete zijn gehoord [verweerder] en [betrokkene 5]. Naar aanleiding van de gehouden getuigenverhoren oordeelt het hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest, samengevat, als volgt:
a. omdat [betrokkene 3] ten tijde van het maken van de afspraken over de wijze van uitvoeren van de sloopwerkzaamheden, op 29 februari 2000, pas 15 jaar oud was en hij geen direct belang had bij de te volgen werkwijze, komt aan zijn verklaring geen betekenis toe;
b. bewezen is wel dat op 29 februari in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om (slechts) een rolsteiger te gebruiken, maar niet dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. In dat verband merkt het Hof op het volstrekt onaannemelijk te achten dat [betrokkene 2] en [verweerder] er bewust voor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken.
[Het onder b. samengevatte oordeel is aldus te verstaan dat volgens het Hof, anders dan door [A] gesteld, de bij de voorbereiding gekozen wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden niet meebracht dat uitgesloten was dat golfplaten ook van buitenaf zouden worden verwijderd en dat er op het dak geklommen en gelopen zou worden. Dit vindt bevestiging in de gevolgtrekking die het hof in rov. 2.5, eerste en tweede zin, aan zijn bewijsoordeel verbindt, nl. dat niet meer van belang is of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden om met de werkzaamheden aan te vangen, voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Want: "Gesteld noch gebleken is dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen." Hiermee geeft het hof te kennen, dat het op het dak klimmen voor het verwijderen van enige platen los stond van de inzet van een rolsteiger. Immers, zo is de gedachte van het Hof, ook wanneer de rolsteiger meteen compleet had kunnen worden opgebouwd, zou iemand op het dak zijn geklommen voor het verwijderen van enige golfplaten.]
3.4In rov. 4.5 van zijn tussenarrest geeft het hof als zijn oordeel dat niet van belang is of [verweerder] is gevallen toen hij zich naar de nok van het dak begaf voor het verwijderen van de eerste rij golfplaten dan wel op een moment dat er al meer dan een hele rij golfplaten was verwijderd((7)). Te dezen is niet de mate waarin de verwijdering van golfplaten al bij de val was gevorderd van belang, maar of [verweerder] in strijd met gemaakte afspraken het dak is opgegaan.
3.5 Het hof concludeert in rov. 2.6, eerste zin, van zijn eindarrest op grond van zijn eerdere overwegingen in het tussen- en eindarrest, dat [A] in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daarmee verwerpt het hof grief I.
[Die eerdere overwegingen houden, kort samengevat, in dat [A], onder wier verantwoordelijkheid de wijze van uitvoering van het werk was bepaald, ten onrechte niet het gebruik van vangnetten heeft voorgeschreven. De gekozen wijze van uitvoering van het werk hield immers niet in dat de golfplaten uitsluitend van binnenuit zouden worden verwijderd.]
3.6 In de rov. 4.6 en 4.7 van het tussenarrest geeft het hof op voorhand te verstaan dat [A], indien zij niet in het haar opgedragen bewijs slaagt, dan met de grieven II en III tevergeefs opkomt tegen de oordelen van de Rechtbank omtrent de aanwezigheid van causaal verband tussen het tekortschieten van [A] en de schade, respectievelijk de afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [verweerder]. In rov. 2.6 van het eindarrest bevestigt het hof dat de grieven II en III geen doel treffen((8)).
3.7 In rov. 2.7 komt het Hof tot de slotsom dat het vonnis van de Rechtbank dient te worden bekrachtigd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het voorgedragen cassatiemiddel omvat een inleiding en vijf onderdelen (klachten). Deze zullen hierna worden besproken. Eerst zal bij onderdeel 4 worden stilgestaan. Treft dat onderdeel doel dan valt een hoeksteen voor beide arresten van het Hof weg.
onderdeel 4
4.2 Onderdeel 4 bevat twee klachten. Beide treffen geen doel.
4.3 Met de ene klacht wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest dat het de verklaring van [betrokkene 3] niet van betekenis acht.
In rov. 2.4 zegt het Hof niet, zoals in onderdeel 4 wordt gesteld, dat de verklaring elke betekenis mist. Het Hof oordeelt dat het de verklaring niet van betekenis acht. Daarmee bedoelt het Hof dat de verklaring van [betrokkene 3] niet bijdraagt aan het bewijs van hetgeen aan [A] is opgedragen te bewijzen. Dit oordeel houdt een waardering in van de bewijskracht van de verklaring. Onder bewijskracht is hier te verstaan de overtuigingskracht die van een bewijsmiddel (hier de getuigenverklaring van [betrokkene 3]) uitgaat. Bij een getuigenverklaring spelen onder meer de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige een rol. Deze waardering is een - bij uitstek - aan de feitenrechter voorbehouden oordeel waarvoor in beginsel een beperkte motiveringsplicht geldt((9)). De twee door het Hof aangevoerde omstandigheden, te weten dat [betrokkene 3] eind februari 2000 15-jaar oud was en toen geen belang bij de te volgen werkwijze had, laten toe dat het Hof over de bewijs-/overtuigingskracht van de verklaring van [betrokkene 3] oordeelt als het heeft gedaan. Wat ter onderbouwing van de klacht wordt aangevoerd, komt neer op een andere waardering van de verklaring, welke waardering mede stoelt op beweringen omtrent 15-jarige jongens waarvan geenszins vaststaat of zij in het onderhavige geval opgeld doen.
4.4 Met de andere klacht in onderdeel 4 wordt 's Hofs oordeel in rov. 2.4 bestreden dat het Hof het volstrekt onaannemelijk acht dat [betrokkene 2] en [verweerder] er bewust voor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken. Ook hier gaat het om een feitelijk oordeel, dat in cassatie hooguit op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van het door het Hof aangehouden en in cassatie niet bestreden uitgangspunt om bij asbestverwijdering het verspreid raken van asbestvezels met het oog op het daaraan verbonden gevaar zoveel als mogelijk te vermijden, is 's Hofs oordeel alleszins begrijpelijk. Dat wordt niet anders door wat daartegen in het kader van de toelichting op de klacht wordt aangevoerd. Gesteld wordt dat elke normaal en verstandig opererende asbestverwijderaar (werknemer en werkgever), wanneer hij voorzien is van beschermende kleding en maskers, er verre de voorkeur aan zal geven om het aan asbestvezels verbonden risico te nemen boven het risico van een val van een niet veilig te betreden dak. Dit is een nieuwe feitelijke stelling waarop in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan. Verder wordt er nog op gewezen dat het een algemeen ervaringsfeit is dat bij het verwijderen van asbestplaten enkele platen zullen breken. Niet valt in te zien dat uit dit beweerde ervaringsfeit een argument kan worden geput om dan ook maar tot het opzettelijk breken van platen over te gaan((10)).
4.5 Het niet slagen van de twee klachten in onderdeel 4 betekent dat 's Hofs oordeel dat [A] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, tot uitgangspunt moet worden genomen.
onderdeel 1
4.6 Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.6 van het tussenarrest dat op [A] de verplichting rustte om te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Mede gelet op de op het onderdeel gegeven toelichting((11)) komt de in het onderdeel vervatte klacht hierop neer, dat het Hof is uitgegaan van een te ver gaande zorgplicht van [A] jegens [verweerder]. [A] mocht er op vertrouwen, zo wordt gesteld, dat [verweerder], ook zonder dat [betrokkene 2] op 1 maart 2000 zelf bij het werk aanwezig was, zich niet zonder valbeschermingsmaatregelen op het dak zou begeven. Ter staving van een en ander wordt gewezen op een aantal omstandigheden, waarvan gesteld wordt dat een deel van die omstandigheden in cassatie veronderstellenderwijs voor juist kan worden gehouden. Ook wordt een beroep gedaan op HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 ([C] / [D]).
4.7 Het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad betreft het geval waarin een werkgever ([D], die een dakbedekkingsbedrijf uitoefent) aan zijn werknemer ([C], die binnen het bedrijf de plaats van voormandakdekker had en ook zelfstandig dakdekkerswerkzaamheden verrichtte) opdraagt dakbedekkingswerkzaamheden uit te voeren bij een aan een woning nieuw aangebouwde bijkeuken. Bij het lopen op het dak zakt [C] door een met isolatiemateriaal afgedekt en daardoor niet zichtbaar gat voor een daar aan te brengen lichtkoepel. [D] heeft niet zelf vooraf het werk bekeken en de daaraan verbonden risico's beoordeeld. [C] lijdt als gevolg van de val schade, tot vergoeding waarvan hij [D] op grond van artikel 7: 658 BW aanspreekt. De Kantonrechter en de Rechtbank wijzen de vordering af. De gronden waarop deze afwijzing berust, vat de Hoge Raad als volgt samen:
"Het ging om een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat [D] niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden geplaatst. In een dergelijke situatie behoefde de leidinggevende van [D] zich niet zelf op de hoogte te stellen van mogelijke risico's. Zij mocht [C], die een ervaren dakdekker is en in het bezit van een veiligheidsdiploma, in staat achten zelf de risico's verbonden aan het karwei te beoordelen en te handelen naar bevind van zaken. Dat het gat voor de lichtkoepel (onder het isolatiemateriaal) niet volgens de eisen van de Arbowet was gemarkeerd maar door de rand van de lichtkoepel, kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien [D] niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden aangebracht." (rov. 3.2.2)
Omtrent het afwijzend oordeel van de Rechtbank overweegt de Hoge Raad onder meer:
"De Rechtbank heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van [C] en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat [D] niet in haar zorgplicht tekort is geschoten Dit oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering." (rov. 3.3)
In deze laatste rechtsoverweging aanvaardt de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de door de werkgever jegens de werknemer te betrachten zorg ter voorkoming van schade voor laatstgenoemde in de uitoefening van zijn werkzaamheden in aanmerking mag worden genomen zijn werkervaring en kennis omtrent veiligheidsrisico's((12)). De bepaling van het gewicht dat aan deze omstandigheden in een concreet geval moet worden toegekend, laat de Hoge Raad echter in eerste instantie aan de feitenrechter over. Het betreffende oordeel toetst de Hoge Raad in beginsel niet op zijn juistheid maar op zijn motivering((13)).
4.8 De onderhavige zaak is niet gelijk te stellen met die uit het hierboven besproken arrest [C]/[D]. Een belangrijk verschil is dat, zoals door het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest is vastgesteld en in cassatie onbestreden is gebleven, [A] in de persoon van [betrokkene 2] zelf zich vóór de uitvoering van het werk een beeld van het werk, inclusief van de daaraan verbonden risico's, heeft gevormd en uitdrukkelijk betrokken was bij de bepaling van de wijze van uitvoering van het werk. Ook in de verhouding tot [verweerder] droeg [A] de verantwoordelijkheid voor de beslissing over de wijze van uitvoering van het werk. Daaronder valt ook de beslissing om geen gebruik te maken van een vangnet of veiligheidslijn, hoewel het bij de vastgestelde wijze van uitvoering van het werk niet was uitgesloten dat iemand zich op het dak zou begeven. Dit laatste volgt, zoals hiervoor in 3.3 uiteengezet, uit het oordeel van het Hof, dat [A] niet is geslaagd in het bewijs dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. Kortom, anders dan [D], was [A] als werkgeefster zelf bekend met de omstandigheden bij het uit te voeren werk en was hij zelf ook betrokken bij de bepaling van de wijze van uitvoeren van het werk.
4.9 Tegen deze achtergrond bezien, heeft het Hof kunnen oordelen dat [A] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerder] door bij de bepaling van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden niet te besluiten en opdracht te geven tot het gebruik van een vangnet. Maar brengen de - ten dele slechts veronderstellenderwijs vaststaande - omstandigheden, waarop [A] in onderdeel 1 een beroep doet, mee dat het oordeel van het Hof niettemin voor onjuist althans niet voldoende gemotiveerd moet worden gehouden?
4.10 Die vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat, nu de wet de verantwoordelijkheid en zorg voor de veiligheid van de werkplek nadrukkelijk bij de werkgever heeft gelegd, niet spoedig zal kunnen worden aangenomen dat omstandigheden aan de kant van de werknemer die verantwoordelijkheid en zorg doen vervallen. Dat blijkt ook hieruit dat eigen schuld bij de werknemer de aansprakelijkheid van de werkgever alleen doet vervallen, indien die eigen schuld opzet of bewuste roekeloosheid inhoudt.
4.10.1 Onder a. van onderdeel 1 wordt gewezen op de omstandigheid dat [betrokkene 2] bij het opnemen van het werk heeft gezegd dat, indien het noodzakelijk zou zijn om een of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Gesteld wordt dat deze omstandigheid veronderstellenderwijs voor juist kan worden gehouden. Dat valt echter te betwijfelen. De zojuist vermelde mededeling van [betrokkene 2] laat zich niet verenigen met de vaststellingen van het Hof dat ook bij de gekozen wijze van verwijderen van de golfplaten het verwijderen van buitenaf niet geheel was uitgesloten, en dat besloten is om geen vangnet te gebruiken. Maar hoe dat ook precies zit, [betrokkene 2] had als degene die de verantwoordelijkheid droeg voor en direct betrokken was bij de bepaling van de wijze van uitvoering van het werk, meteen moeten besluiten en opdracht geven om valbeschermingsmaatregelen te treffen als het gebruik van een vangnet, nu het van buitenaf verwijderen van golfplaten bij de gekozen werkwijze niet geheel was uitgesloten.
4.10.2 Onder b. van onderdeel 1 wordt gewezen op de omstandigheid dat op het werk van meet af aan voldoende valbeschermingsmiddelen aanwezig waren. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid het Hof tot een andere beslissing zou hebben moeten voeren. Er zou zelfs eerder aanleiding in kunnen worden gevonden om te oordelen dat het te meer voor de hand had gelegen dat [A] het gebruik van die middelen daadwerkelijk had opgedragen.
4.10.3 Onder c. wordt gewezen op [verweerder]'s leiding over het werk, diens kundigheid op het vlak van veiligheid en diens werkervaring.
Voor wat [verweerder]'s leiding over het werk betreft, heeft het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest de daarop betrekking hebbende stellingen van [A] in ieder geval verworpen voor zover zij ertoe strekken dat niet bij [A] (in de persoon van [betrokkene 2]) de verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid ter zake van de wijze van uitvoering van het werk zou hebben gelegen.
Omtrent de deskundigheid van [verweerder] op het vlak van veiligheid merkt het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest op dat diens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen. Met deze, in cassatie niet bestreden overweging, relativeert het Hof de stellingen van [A] betreffende de kundigheid op het vlak van veiligheid. Deze relativering is relevant, omdat het risico dat zich heeft verwezenlijkt - de val door het dak - niet een aan asbest gerelateerd risico betreft, maar een aan de sloop als zodanig gerelateerd risico. In dat verband wijst het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest er ook nog op dat [betrokkene 2] een ervaren sloper was.
Op blz. 15 van de memorie van grieven onder 7.5 heeft [A] gesteld dat [verweerder] na het ziek worden van [betrokkene 1] (in november 1999) en voorafgaand aan de sloopklus in Baarn reeds vijf of zesmaal de feitelijke leiding had over soortgelijke 'klussen'. Bij memorie van antwoord sub 12 heeft [verweerder] deze stelling bestreden en [A] uitgenodigd de stelling te onderbouwen door middel van het overleggen van formulieren. Op die uitnodiging is [A] niet ingegaan. De stellingen zijn verder weinig specifiek voor wat betreft de aard van de andere 'klussen' en de werkzaamheden daarbij van [verweerder].
4.10.4 Gezien bovenstaande kanttekeningen bij de omstandigheden waarop onder c. van onderdeel 1 een beroep wordt gedaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in die omstandigheden geen aanleiding heeft gevonden om over het bestaan en niet-nakomen van de zorgplicht van [A] jegens [verweerder] anders te oordelen dan het Hof heeft gedaan. Deels zijn de betreffende stellingen van [A] niet of gedeeltelijk niet juist bevonden, deels missen zij (voldoende) zeggingskracht.
4.11 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.
onderdeel 2
4.12 In onderdeel 2 wordt er, zo schijnt het toe, in de kern genomen ook over geklaagd dat het oordeel van het Hof dat [A] tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht jegens [verweerder] onjuist dan wel niet voldoende gemotiveerd is. Ook nu wordt daartoe een beroep gedaan op omstandigheden, die in cassatie slechts veronderstellenderwijs voor juist kunnen worden gehouden. Een belangrijk deel van die omstandigheden is ook in het kader van onderdeel 1 ter sprake gebracht en hiervoor al besproken. De invalshoek bij onderdeel 2 is echter in zoverre anders dat nu bij de bestrijding van het oordeel van het Hof het accent hierop wordt gelegd, dat het Hof in rov. 2.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Bestreden wordt dat het verbod als niet van belang of irrelevant kan worden beschouwd bij de beoordeling van de vraag of [A] jegens [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem uit hoofde van artikel 7:658 BW Pro. Het verbod vormt, zo wordt gesteld, als zodanig een toereikende invulling van [A]'s zorgplicht.
4.13 Voor de bepaling van de betekenis van 's Hofs oordeel dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger, is het van belang om de redengeving in aanmerking te nemen die het Hof voor zijn oordeel geeft. Het Hof licht dit oordeel in rov. 2.5 aldus toe: "Gesteld noch gebleken is immers dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen."
Met deze toelichting, bezien in samenhang met het oordeel van het Hof dat [A] niet geslaagd is in het bewijs dat alle platen van binnenuit zouden worden verwijderd, geeft het Hof te kennen dat het beweerde verbod niet zozeer het betreden van het dak raakte als wel het gebruik van de steiger. Het op het dak gaan stond los van het gebruik van de steiger, dus ook van de vraag of de steiger meteen compleet opgebouwd had kunnen worden. Immers, bij de werkwijze, waartoe de dag te voren was besloten, zouden er in ieder geval enige platen van buitenaf worden verwijderd. Dat [betrokkene 2] daarna tot een ander inzicht is gekomen, is gesteld noch gebleken. In dit licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof het niet van belang acht of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden met de werkzaamheden te beginnen, voordat hij met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger was gearriveerd. Met de werkzaamheden had [betrokkene 2], zo moet worden aangenomen, het oog op de werkzaamheden waarbij de rolsteiger zou worden gebruikt.
4.14 Vanwege deze beperkte strekking van het verbod ontbreekt ook de basis voor de stelling onder d. van onderdeel 2, dat [betrokkene 2] enerzijds er op mocht vertrouwen dat [verweerder] diens uitdrukkelijke en eenvoudige opdracht/verbod en het belang ervan had begrepen en zou naleven en dat [betrokkene 2] anderzijds na aankomst op het werk niet zou hebben toegestaan dat [verweerder] zonder valbeschermingsmiddelen het dak zou zijn opgegaan.
4.15 Om voormelde redenen komt onderdeel 2 ongegrond voor.
onderdeel 3
4.16 In rov. 4.5 oordeelt het Hof dat voor de vraag betreffende de aansprakelijkheid van [A] jegens [verweerder] niet van belang is of [verweerder] gevallen is toen hij zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen dan wel dat het ongeluk pas gebeurde toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd. Tegen dit oordeel wordt in onderdeel 3 opgekomen.
4.17 Het oordeel van het Hof moet worden bezien tegen de achtergrond van het in rov. 4.3 besloten liggende oordeel van het Hof dat, tenzij bij de vastgestelde werkwijze het betreden van het dak voor het verwijderen van platen geheel en al zou zijn uitgesloten - zoals door [A] gesteld maar door het Hof in eindarrest niet bewezen geacht -, [A] had moeten besluiten tot het gebruik van valbeschermingsmiddelen, met name van een valnet, en aan [verweerder] ook opdracht tot het gebruik daarvan had moeten geven. Zou dat zijn gebeurd dan zou het ongeval, zoals zich nu heeft voorgedaan, niet hebben plaatsgevonden. Dan zou, aangenomen dat [verweerder] de opdracht zou hebben nageleefd, de val op de betonnen vloer zijn voorkomen door een vangnet, ook, indien daarvan sprake is geweest, bij het - tegen de afspraak in - verwijderen van buitenaf van een tweede rij van golfplaten. In dit verband is van belang dat het Hof aan het slot van rov. 2.5 te verstaan geeft dat er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het gebruik van vangnetten in het onderhavige geval onmogelijk zou zijn. Verder is niet gesteld of gebleken dat [verweerder] een nadrukkelijke opdracht van [A] om een vangnet te gebruiken bij het van buitenaf verwijderen van platen zou hebben genegeerd.
4.18 In het licht van het hiervoor vermelde, in rov. 4.3 besloten liggende oordeel van het Hof, is het oordeel in rov. 4.5 alleszins begrijpelijk.
Voor zover onder a. van het onderdeel ook weer een beroep wordt gedaan op het verbod van [A] aan [verweerder] om met het werk te beginnen voordat de ontbrekende delen van de rolsteiger zouden zijn gebracht, kan dat beroep [A] niet baten gelet op wat hierboven in 4.13 over de betekenis van dat verbod is opgemerkt.
4.19 Kortom, de in onderdeel 3 vervatte klachten treffen geen doel.
onderdeel 5
4.20 Aan onderdeel 5 komt naast de andere klachten geen zelfstandige betekenis toe en deelt daarom het lot van die andere onderdelen.
5. Conclusie
Op vorenstaande gronden wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1. Een en ander is in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 1.2, gesteld. Deze stellingen zijn door [verweerder] niet bestreden.
2. De feiten zijn door het hof weergegeven onder 3 van het arrest van 23 november 2004.
3. Het werkplan is als prod. 3 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht.
4. Volgens [A] heeft hij toen aan [verweerder] opdracht gegeven niet met de werkzaamheden te beginnen, maar volgens [verweerder] heeft [A] hem opdracht gegeven om alvast te beginnen met het verwijderen van de eerste rij platen. Dit is een van de door het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest genoemde strijdpunten tussen partijen.
5. Een en ander beslist het Hof naar aanleiding van het in rov. 4.2 vermelde strijdpunt tussen partijen wie, [verweerder] dan wel [betrokkene 2], de leiding van de sloopwerkzaamheden had.
6. Dit punt raakt een ander in rov. 4.2 genoemd strijdpunt tussen partijen, nl. of op 29 november 2000 bij het opnemen van het werk is besloten om uitsluitend van binnenuit de golfplaten te verwijderen (standpunt [A]), dan wel dat de eerste rij golfplaten van buitenaf zou worden verwijderd (standpunt [verweerder]).
7. Hiermee respondeert het Hof op het vierde in rov. 4.2 vermelde strijdpunt tussen partijen.
8. In appel is nog een vierde grief opgeworpen en verworpen, maar die grief betreft een beslissing van de Rechtbank die in cassatie geen rol speelt.
9. Zie in dit verband onder meer W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, blz. 31 en verder HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5 en HR 19 december 2003, NJ 2004, 151, rov. 3.2.2.
10. In het voor het werk opgemaakte en in rov. 3.5 van het tussenarrest gedeeltelijk weergegeven plan van asbestverwijdering wordt ook onder 8.2 als uitgangspunt vermeld dat de platen heel blijven. [Betrokkene 5] heeft als getuige verklaard dat hij tijdens de opleiding tot DTA-certificaaathouder heeft geleerd dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat platen breken en dat het dan ook absoluut ongebruikelijk is om een gat in een asbestplaat te stoten; zie blz. 3 van het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor d.d.13 april 2005.
11. Zie de Schriftelijke Toelichting van Mr. Meijer, §§ 19 t/m 25 en met name de §§ 23 en 24.
12. In de commentaren op het arrest vindt dit oordeel als zodanig vrij algemeen instemming. De Hoge Raad heeft ook in stand gelaten het oordeel van de Rechtbank dat [D] niet een tekort aan zorg kan worden verweten doordat hij onbekend is gebleven met het feit dat op het dak een lichtkoepel zou worden geplaatst. Daarover worden kritischere geluiden geuit. Zie voor enkele commentaren op het arrest: L. Bier in VR 2003, nr. 11 (uitspraak 167); W.H. Bouman in TVP 2003, nr. 3, p. 82-83; T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658. Een nieuwe wind in de Kazernestraat, WPNR 2003/6559, p. 933-934; M.S.A. Vegter, Aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen: De Hoge Raad trapt op rem, Bb 2003, nr. 24.
13. De terughoudendheid die de Hoge Raad bij de beoordeling van een oordeel van de feitenrechter inzake de zorgplicht in een concreet geval betracht, brengt mee dat de uitkomst in een concreet geval niet zonder meer kan worden opgevat als een (geheel) eigen oordeel van de Hoge Raad over die zaak. Dit betekent dat, indien de feitenrechter tegenover de werkgever in een concreet geval een iets minder strenge koers volgt en de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter in stand laat, daaraan niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de Hoge Raad een andere, minder strenge koers is gaan varen.