Conclusie
Griffienr. 01874/06
Mr. Wortel
Zitting:16 januari 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker is vrijgesproken van hetgeen hem primair was tenlastegelegd, en wegens "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr W.E.J. Hendriks, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend. Nog juist vóór de eerste behandeling ter zitting heeft mr Hendriks een nadere toelichting aan de Hoge Raad gezonden.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat de in de bewezenverklaring genoemde persoon de klacht heeft gedaan die krachtens art. 247, tweede lid (OUD) Sr voorwaarde was om het feit te kunnen vervolgen.
4. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:
"Subsidiair is tenlastegelegd ontucht met een meisje van beneden de leeftijd van 16 jaren, opleverend handelen in strijd met artikel 247 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Deze bepaling is gewijzigd na de in de tenlastelegging genoemde tijdstippen; de wijziging is in werking getreden op 1 oktober 2002.
Het hof is derhalve van oordeel, dat er in de gewijzigde regeling geen sprake is van een wijziging in voor verdachte gunstige zin, zodat het hof recht heeft te doen op basis van de wet, zoals die gold in de periode van 1 september 2001 tot en met 1 juni 2002.
Uit de Memorie van Toelichting bij de wet (Handelingen der Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 - 2001, 27 745, nr. 3), blijkt dat deze wijziging niet berustte op een gewijzigd inzicht inzake de strafwaardigheid van dergelijk handelen.
Het hof stelt vast, dat geen klacht is gedaan, noch door de wettelijk vertegenwoordiger, noch door het betrokken meisje zelf, die daartoe op grond van artikel 247 lid 3 juncto Pro artikel 245 lid 4 van Pro het Wetboek van Strafrecht wel gerechtigd was. Dat is op zich begrijpelijk, nu in het opsporingsonderzoek is uitgegaan van misdrijven terzake van artikel 249 van Pro het Wetboek van Strafrecht, die ambtshalve vervolgbaar zijn.
Wel is er een aangifte, gedaan door de vader, die niet met de ouderlijke macht bekleed was, en die in die aangifte verklaard heeft, dat hij wenste, dat [verdachte] gestraft werd; [getuige 1]s moeder, die wel de wettelijk vertegenwoordiger was, heeft zich over de wenselijkheid van vervolging niet ondubbelzinnig uitgelaten.
Het hof heeft [getuige 1] ter terechtzitting van 30 juni 2005 als getuige gehoord, en haar gevraagd, hoe zij stond ten opzichte van vervolging van verdachte. Zij heeft toen zonder voorbehoud aangegeven, dat zij het goed vond, dat verdachte gestraft werd.
Derhalve is het hof van oordeel, dat het ontbreken van een klacht in formele zin aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg staat."
5. In de toelichting op het middel wordt het een en ander aangevoerd omtrent hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep onjuist zou zijn weergegeven, en hetgeen de steller van het middel na het instellen van het cassatieberoep zelf zou hebben vastgesteld.
6. Het spreekt vanzelf dat het volkomen zinloos is om een cassatieklacht met dergelijke stellingen te onderbouwen. Ten eerste is het gevestigde rechtspraak dat het proces-verbaal van de terechtzitting de dwingende kenbron is van hetgeen aldaar is verhandeld, waaruit voortvloeit dat steeds moet worden aangenomen dat het proces-verbaal een correcte en volledige verslaglegging geeft van al hetgeen ter terechtzitting is gezegd en gedaan. Een andere waardering zou wellicht mogelijk zijn in het uitzonderlijke geval de stukken van het geding een zwaarwegende aanwijzing geven dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet juist of niet volledig kan zijn, maar dat uitzonderlijke geval doet zich hier geenszins voor.
Ten tweede heeft het geen enkele zin om in cassatie een beroep te doen op mededelingen van feitelijke aard die na de laatste behandeling in feitelijke aanleg gedaan zouden zijn, aangezien de Hoge Raad niet zelf de feiten waardeert.
7. Aan de bovenbedoelde stellingen ga ik bij bespreking van het middel derhalve voorbij. Ik merk evenwel op dat het mij in niet geringe mate verbaast dat een advocaat zich vrij voelt om een persoon die in een eerder stadium van het geding als getuige ter terechtzitting is opgetreden te benaderen met het verzoek om - door ondertekening van een door de advocaat zelf opgestelde tekst - de eerder afgelegde verklaring te preciseren.
8. Tot 2002 was voor vervolging van de in de art. 245 en Pro 247 Sr bedoelde zedendelicten (begaan tegen een persoon van tussen de twaalf en de zestien jaar oud) voorwaarde dat door of namens die jeugdige een aan de wettelijke eisen voldoende klacht was ingediend. Een dergelijke klacht diende het uitdrukkelijk verzoek tot instellen van een strafvervolging te bevatten, en de wet gaat ervan uit dat een klacht wordt opgenomen door een officier van justitie of een hulpofficier van justitie (art. 164 en Pro 165 Sv). Daarom mag een verklaring die slechts een aangifte inhoudt niet als zodanige klacht worden aangemerkt.
9. In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de Hoge Raad enkele malen beslist dat het ontbreken van een klacht niet het einde van de vervolging behoeft te betekenen, mits de rechter kan vaststellen dat "de klager" (de aangever, die de klacht had kunnen doen) op het moment waarop hij aangifte deed "de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld", vgl. HR NJ 1994, 278, HR NJ 1997, 546 en HR NJ 1998, 608.
10. De gedachte is duidelijk: het gaat hier om een voorwaarde voor het instellen van een strafvervolging, zodat op de één of andere wijze vastgesteld moet worden dat ten tijde van het aanvangen van de vervolging aan die voorwaarde was voldaan.
Mij komt het echter voor dat een andere benadering mogelijk en ook wenselijk is. Overigens merk ik op dat de kwestie niet alleen voor deze zaak van belang is. Gelet op de lange periode die kan verstrijken vóórdat ter zake van feiten als de onderhavige de vervolgingsverjaring intreedt, kan het voorheen in de art. 245 en Pro 247 Sr opgenomen klachtvereiste nog geruime tijd aandacht blijven vragen.
11. Dat voormalige klachtvereiste heeft altijd in het licht gestaan van de belangen van de minderjarige. Oorspronkelijk is het in de zojuist genoemde strafbaarstellingen opgenomen omdat naar destijds gehuldigde opvattingen de belangen van een minderjarige vrouw beter gediend zouden kunnen zijn met een huwelijk met de verwekker van haar kind. Om die reden moest zij een vervolging kunnen afhouden. Nadien is, met het evolueren van sociaal-ethische en morele inzichten, het klachtvereiste op andere wijze in verband gebracht met de belangen van een jeugdige aangeefster (terzijde: uiteraard wordt reeds lang onderkend dat jongeren van beiderlei kunne beschermd moeten worden tegen onwenselijke seksuele contacten, maar dat speelt hier verder geen rol, zodat ik het gemakshalve op een vrouwelijke 'aangeefster' houdt).
Er is onder ogen gezien dat een (openbaar) strafproces de verhouding tussen de jeugdige en haar directe omgeving meer kwaad dan goed kan doen, en een te zware wissel kan trekken op de verwerking van negatieve ervaringen. Vervolgens is erkend dat ook personen van tussen twaalf en zestien jaar (tot op zekere hoogte) vrij moeten zijn in het aangaan van intieme relaties. Er wordt al geruime tijd, zij het met de nodige behoedzaamheid, erkend dat er ook in deze leeftijdscategorie zoiets als een seksueel zelfbeschikkingsrecht bestaat. Alles met behoud van het uitgangspunt dat strafrechtelijk optreden niet bij voorbaat mag worden uitgesloten omdat ook naar hedendaagse opvattingen een persoon van nog geen zestien jaar nog aan het opgroeien is, en daarom kwetsbaar.
12. Uiteindelijk is, nu ruim vier jaar geleden, het klachtvereiste uit de art. 245 en Pro 247 Sr geschrapt, of beter: vervangen door een hoorplicht. Ingevolge art. 167a Sv dient de jeugdige "zo mogelijk" in de gelegenheid te worden gesteld "zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken". Thans overheerst dus de zienswijze dat het opportuniteitsbeginsel ook voor de bijzondere belangen van een jeugdige aangeefster voldoende waarborg biedt.
13. Nu meen ik als uitgangspunt twee zaken te kunnen vaststellen. Ten eerste: er is geen rechtsregel aan te wijzen die in algemene zin meebrengt dat het niet voldaan zijn aan een voorwaarde voor het instellen van een strafvervolging onherstelbaar is, ook indien die voorwaarde op een later tijdstip alsnog in vervulling gaat. Of zodanige herstel van een aanvankelijk gebrek in de grondslag voor strafvervolging kan worden toegestaan zal, dunkt mij, afhankelijk gesteld mogen worden van de belangen die de wetgever heeft willen beschermen.
Ten tweede en wat die door de wetgever beschermde belangen betreft: het tot enige jaren geleden in de art. 245 en Pro 247 Sr opgenomen klachtvereiste stond geheel in het teken van de belangen van de minderjarige aangeefster. Tegen de achtergrond van welk tijdsgewricht en welke zedelijke maatstaven men dit klachtvereiste bij de onderhavige delicten ook ziet, de essentie ervan is steeds gebleven dat de (ex-) minderjarige een vervolging moet kunnen tegenhouden indien haar belangen beter gediend zullen zijn door het achterwege blijven van een strafzaak tegen degene met wie zij intieme omgang heeft gehad.
14. Die afweging kan de (ex-) minderjarige in beginsel maken op elk tijdstip in de loop van het strafgeding. Opmerking verdient dat de wet voorziet in het intrekken van een klacht (art. 166 Sv Pro). De vraag dient zich aan of de omgekeerde situatie niet evenzeer erkenning behoeft. Het laat zich zeer wel denken dat de minderjarige, op het moment waarop de feiten aan het licht komen en voorwerp van een strafrechtelijk (voor)onderzoek worden, een strafvervolging liefst wil vermijden, maar op een later tijdstip toch wenselijk vindt. Zo'n wijziging van standpunt kan diverse oorzaken hebben, die op zichzelf beschouwd niets te maken hebben met oprechtheid van bedoelingen of betrouwbaarheid van uitlatingen. Het kan gaan om schaamte, zelfverwijt, vrees voor isolement of vervreemding van de naaste omgeving, of om beduchtheid voor een hernieuwde confrontatie met degene die de (ex-)minderjarige, in ieder geval op dat moment, eigenlijk nooit meer wil zien dan wel met de (openbare) procedure waarin pijnlijke details met ongenadige precisie aan de orde zullen komen.
15. Het kan zeer wel zijn - en ik kreeg enigszins de indruk dat de onderhavige zaak daar een illustratie van zou kunnen zijn - dat de minderjarige aangeefster er reeds bij de aanvang van het opsporingsonderzoek van overtuigd was dat haar iets is gebeurd dat niet had mogen gebeuren doch, om welke reden dan ook, op dat moment een strafzaak liefst wilde vermijden, terwijl op een later tijdstip de behoefte aan een rechterlijk oordeel, erkenning van het ondergane leed en/of bestraffing van de verdachte toch de overhand krijgen.
Ik zie geen goede reden waarom in een dergelijke situatie het eertijds in de art. 245 en Pro 247 Sr opgenomen klachtvereiste niet aldus kan worden uitgelegd, dat bij het ontbreken van een aan de wettelijke eis voldoende klacht, de rechter dient te onderzoeken of de aangeefster op enig moment in de procedure te kennen heeft gegeven dat zij de strafvervolging wenst (en daarop niet is teruggekomen), terwijl in dat geval op grond van die alsnog betoonde instemming mag worden vastgesteld dat is voldaan aan het vereiste om die vervolging voort te zetten.
16. Nu het Hof heeft vastgesteld dat de aangeefster in ieder geval ten tijde van de behandeling in hoger beroep verlangde dat verzoeker ter zake van de hem tenlastegelegde feiten wordt gestraft, meen ik dat het in dit middel bedoelde verweer terecht is verworpen en het Openbaar Ministerie in deze vervolging terecht ontvankelijk is geacht.
Het middel houd ik derhalve voor vruchteloos voorgesteld.
17. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat die bewezenverklaring in wezen alleen op de verklaringen van de aangeefster berust. Deze klacht faalt omdat de tot bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster in de als bewijsmiddel 3 tot bewijs gebezigde verklaring van haar vader in zoverre steun vinden dat uit diens verklaring blijkt dat de aangeefster niet alleen tegenover de opsporingsambtenaren maar ook op eerdere momenten heeft gesproken over de feiten waarop de bewezenverklaring doelt. In zoverre heeft het derde bewijsmiddel (dat op zijn beurt weer enige bevestiging vindt in verzoekers als bewijsmiddel 4 tot bewijs gebezigde verklaring) zelfstandige betekenis voor het bewijs.
18. De schriftelijke toelichting op de middelen die nog juist voor de eerste zitting is ingediend bevat geen stellingen die afzonderlijke bespreking behoeven.
19. Naar mijn inzicht leent het tweede middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,