Conclusie
Nr. 02176/06
Mr. Vellinga
Zitting: 16 januari 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "poging tot het opzettelijk een ontploffing te weeg brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander te duchten is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
4. Namens verdachte is op 26 oktober 2005 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 7 augustus 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat er tussen het instellen van het beroep in cassatie en de binnenkomst van de stukken meer dan de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.3 bedoelde maximale termijn van acht maanden is verstreken. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld. Nu de Hoge Raad - bij een uitspraak voor 26 februari 2007 - de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep kan afdoen, waardoor de overschrijding van de inzendtermijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, kan, wat betreft de totale duur van de berechting in cassatie, (voorshands) niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn.
5. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
6. Het tweede middel klaagt dat het Hof bij bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en wel door de toevoegingen "voor een ander" en "bij een openstaande gaskraan".
7. Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging - onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 18 januari 2002 te Vlaardingen ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk brand te stichten en/of een ontploffing te veroorzaken in een woning/pand gelegen aan de [a-straat 1] (een zogenaamde Duplexwoning, opgenomen in een aaneengesloten bebouwing), althans een woning, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar te duchten was, met dat opzet:
- de kookpitten van het kooktoestel heeft verwijderd en/of
- de gaskranen van het fornuis heeft opengezet en/of
- de gaskraan heeft geopend en/of
- de waakvlam van de geiser althans van de cv-installatie heeft aan laten staan en/of
- (vervolgens) de woning heeft verlaten,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
8. Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 18 januari 2002 te Vlaardingen ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk een ontploffing te veroorzaken in een woning gelegen aan de [a-straat 1] (een zogenaamde Duplexwoning, opgenomen in een aaneengesloten bebouwing), terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander (mijn cursief; WHV) te duchten was, met dat opzet:
- de gaskranen van het fornuis heeft opengezet bij een openstaande gaskraan (mijn cursief; WHV) en
- vervolgens de woning heeft verlaten,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
9. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van aanhouding van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2002019713-2, d.d. 18 januari 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
[Verdachte] geboren op [geboortedatum] 1971 verscheen aan het bureau van politie met het verhaal dat hij ongeveer 3 uren daarvoor zijn woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] had verlaten nadat hij aldaar de gaskraan had opengezet. Ambtshalve is het mij, verbalisant, bekend dat het adres [a-straat 1] te [woonplaats] zogenaamde duplex woningen zijn. Het adres maakt deel uit van een aaneengesloten bebouwing van twee verdiepingen.
2. Het proces-verbaal van brand/explosie onderzoek van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2002019713-1, d.d. 18 januari 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Plaats: [a-straat] [woonplaats].
Datum en tijdstip ontdekking: op 18/01/2002 om 21.20 uur. Waar bevond ontdekker zich: voordeur verdachte.
Wat werd waargenomen: bij het openen van de voordeur een zeer sterke gaslucht.
Verdere omschrijving: gaskraan was volledig opengezet de pitten van het kooktoestel waren verwijderd. Volgens commandant brandweer dhr. A. Brobbel was het enkel een kwestie van tijd tot het daadwerkelijk tot een explosie was gekomen. Personalia van de eigenaar van het goed: [verdachte], [a-straat 1], [woonplaats].
Is de oorzaak bekend: ja, namelijk opendraaien van de gashoofdkraan en het gaskooktoestel.
Waren er bijzondere brandbare explosieve stoffen aanwezig: ja.
3. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 juli 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik heb op 18 januari 2002 in mijn woning aan de [a-straat] te [woonplaats] bewust de gaskraan van het fornuis opengedraaid. De kookpitten lagen van het fornuis af.
4. Het proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2002019713-6, d.d. 19 januari 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 19 januari 2002 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte.
Ik kwam gister zelf me aanmelden bij jullie. Ik vroeg gisteren mijn moeder wat ik moest doen om geholpen te worden. Ik zei tegen haar 'moet ik van de flat springen of moet ik het gas thuis aanzetten'. Mijn moeder vertelde mij dat ik het gas moest aanzetten. Op dat moment heb ik het gas thuis aangezet en ben even blijven zitten. Daarna kwam ik het melden bij de politie.
5. Een geschrift, zijnde een rapport, d.d. 21 januari 2002, opgemaakt en ondertekend door A. Brobbel, brandmeester. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Op 18 januari 2002 tijdstip 21.30 uur ben ik als bevelvoerder van de eerste uitrukeenheid, uitgerukt naar de [a-straat 1] voor een sterke gaslucht. Met de aanvalsploeg ben ik naar de woning gegaan waar ik door de brievenbus al een sterke gaslucht waarnam. Met de explosiemeter bleek dat bij het openen van de voordeur er zich een gaslekkage voordeed omdat er een duidelijk gesis waar te nemen viel en omdat de explosiemeter een uitslag gaf. Ik kon direct de hoofdkraan afsluiten. In de woning bleek na een nieuwe blik op de meter een concentratie van rond de 25 procent aanwezig, wat aangaf dat er toch een zware concentratie gas/lucht mengsel was. Bij controle bleek dat er in de keuken een vier pits gaskookstel open was gezet met de pitten verwijderd waardoor het gas vrij kon uitstromen. Dit in een ruimte waar ook nog een cv toestel aan de wand hing wat naar mijn mening een gevaarlijke situatie opleverde (explosiegevaar). Mijns inziens was hier zeker sprake van gemeen gevaar voor goederen waarbij er eveneens direct gevaar voor omwonenden te duchten was.
6. De verklaring van de deskundige ing. Matthijs de Maaijer, werkzaam als research medewerker explosie en veiligheid bij TNO.
Deze deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2005 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik kan zeggen dat aardgas in het algemeen slechts brandbaar is in het brandbaarheidsgebied. In een gebied met 100% aardgas, zonder lucht, gebeurt er niets. Er geldt een onder en een bovengrens. Bij aardgas ligt dit tussen de 5 en 15%. Indien het gas-luchtmengsel een aardgasconcentratie van minder dan 5% bevat, is er geen ontsteking mogelijk. Bij een percentage boven de 15% geldt hetzelfde. Een aardgasconcentratie met een percentage van 10% geldt als optimum.
In een grote ruimte zal niet overal een even grote hoeveelheid aardgas zijn. Ergens is dan een gebied dat goed te ontsteken
is.
U houdt mij voor dat brandmeester A. Brobbel in zijn rapport van 21 januari 2002 heeft gesproken over een concentratie gas/lucht mengsel van 25 procent in de woning. Ik kan hierop antwoorden dat er dan wel serieus gevaar was.
Het feit dat men buiten het huis reeds een gaslucht geroken heeft, geeft aan dat het gas al een tijdje aan moet hebben gestaan.
Het gevolg van een hoge concentratie aardgas leidt tot een explosie. Een explosie in het explosieve gebied is op vele manieren mogelijk en niet voorbehouden aan een waakvlam en kan al plaatsvinden door bijvoorbeeld het aanslaan van een koelkast. Bij aanzienlijke hoeveelheden gas blijft dit explosiegevaar niet beperkt tot het inwendige van de woning, maar kan er ook buiten een grote klap plaatsvinden en kunnen delen van de woning naar buiten slaan."
10. Daarnaast heeft het Hof in het verkorte arrest het volgende overwogen ter bespreking van ter terechtzitting gevoerde verweren:
"Bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er geen sprake is van een poging tot opzettelijke brandstichting/veroorzaken van een ontploffing nu niet is komen vast te staan dat er een brandende waakvlam van een geiser danwel een c.v. -ketel was, die de brand of ontploffing teweeg had kunnen brengen.
Voorts kan volgens de raadsman evenmin van een poging tot brandstichting/ontploffing worden gesproken nu de handelingen van verdachte zelf volgens hem onvoldoende zijn om de brand/ontploffing te doen intreden, en eerst door andere factoren, waarop de verdachte zelf géén invloed heeft, alsnog de brand/ontploffing zou intreden.
Het hof overweegt daartoe het volgende.
Blijkens de verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2005 van de heer ing. M. de Maaijer, ter toelichting op zijn faxbericht van 13 februari 2004, is het ontsteken van een aardgas/lucht mengsel in het explosieve gebied op veel manieren mogelijk en is dit niet voorbehouden aan een waakvlam. Het verweer treft derhalve in zoverre geen doel.
Voor zover de raadsman heeft betoogd dat de handelingen van de verdachte zelf onvoldoende zouden zijn om een ontploffing teweeg te brengen en dat daarom geen sprake kan zijn van een strafbare poging, faalt ook dit verweer. De verdachte heeft verklaard dat hij bij een openstaande gaskraan, de kranen van het fornuis in zijn woning heeft opengezet en vervolgens zijn woning, die deel uitmaakt van een aaneengesloten bebouwing van twee verdiepingen, heeft verlaten. Pas drie uren later heeft hij dit gemeld bij de politie. Deze gedragingen van de verdachte moeten naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het teweegbrengen van een ontploffing.
Door zijn handelingen heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat een ontploffing zou volgen.
Naar het oordeel van het hof is er sprake van een begin van uitvoering van het teweegbrengen van een ontploffing en dient mitsdien het voornoemde verweer te worden verworpen.
11. De onderhavige tenlastelegging op is toegesneden op art. 157 Sr Pro. In die bepaling is, voor zover hier van belang, strafbaar gesteld het teweegbrengen van een ontploffing waardoor levensgevaar voor een ander te duchten is. Daarom heeft het Hof de woorden "voor een ander" bij wege van herstel van een kennelijke misslag kunnen toevoegen zonder daarmee de grondslag van de tenlastelegging te verlaten en getuigt het kennelijke oordeel van het Hof dat door deze aanvulling de verdachte niet in zijn belangen is geschaad, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
12. Ook met betrekking tot de toevoeging "bij een openstaande gaskraan" ben ik van oordeel dat het Hof dusdoende niet de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. In het licht van de nadere overweging die het Hof aan de bewijsvoering heeft gewijd moet de bedoelde toevoeging aldus worden begrepen dat het Hof daardoor slechts heeft willen verduidelijken dat, zoals de steller van de tenlastelegging klaarblijkelijk op het oog had, het openzetten van de gaskranen van het fornuis betekende dat er gas uitstroomde. Overigens was die toevoeging overbodig. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers onder welke omstandigheden de verdachte de gaskranen van het fornuis heeft opengezet en waartoe dat heeft geleid, te weten het uitstromen van gas in de woning.
13. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Het derde middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde handelen van de verdachte kan worden gekwalificeerd als een poging tot het veroorzaken van een ontploffing als bedoeld in art. 157 Sr Pro. Gezien de toelichting op het middel valt dit uiteen in de klacht dat nog geen sprake is geweest van een begin van uitvoering daarvan, en de klacht dat het Hof - door niet bewezen te verklaren dat de verdachte de waakvlam van de geiser of van de cv-installatie heeft laten branden - een onmisbaar onderdeel van de tenlastelegging heeft weggelaten.
15. Ter ondersteuning van de eerste klacht wordt gewezen op de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van de verdachte waaruit - aldus de steller van het middel - het Hof niet anders had kunnen afleiden dan dat de handelingen van de verdachte nooit gericht zijn geweest en ook onvoldoende zijn geweest voor het teweegbrengen van een ontploffing.
16. Aldus gaat het middel er echter aan voorbij dat Hof tevens tot het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de deskundige M. de Maaijer die over het door het handelen van de verdachte ontstane ontploffingsgevaar heeft verklaard. Uit die verklaring heeft het Hof kunnen afleiden dat door het enkele langdurig in de woning laten stromen van aardgas reeds het reële gevaar van een ontploffing was ontstaan Daarin verschilt de onderhavige zaak van die in het door het middel aangehaalde HR 24 maart 1992, NJ 1992, 815, waar de brandbare benzine nog "keurig" in een afgesloten vat zat en niet vrijelijk was verspreid. Het Hof heeft dus heel wel en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting tot het oordeel kunnen komen dat het opendraaien en vervolgens open laten staan van de gaskraan waardoor gas verdachtes woning vulde en een ontplofbaar mengsel van gas en zuurstof ontstond een begin van uitvoering vormt van het veroorzaken van een ontploffing in verdachtes woning.
17. Het voorgaande brengt mee dat ook de tweede klacht faalt. Zoals immers de deskundige verklaart, was voor het tot ontploffing komen van het gasmengsel niet noodzakelijk dat de waakvlam van de geiser of cv-installatie brandde. Het branden van de waakvlam vormt dus geen onmisbaar onderdeel van de tenlastegelegde poging een ontploffing teweeg te brengen.
18. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
19. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer dat de verdachte niet strafbaar is omdat hij vrijwillig is teruggetreden. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het door de verdachte na een aantal uren eigener beweging naar de politie gaan om het gebeurde te melden, moet worden aangemerkt als vrijwillige terugtred. Het is immers het vrijwillig genomen besluit van de verdachte om zich bij de politie te melden, als gevolg waarvan het niet daadwerkelijk tot een ontploffing is gekomen.
20. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen:
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman van de verdachte heeft zich beroepen op de vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft hiertoe gesteld dat de verdachte zich zelf op het politiebureau heeft gemeld en zijn sleutel aan de politie heeft overhandigd, zodat de politie in staat werd gesteld een ontploffing te voorkomen.
Het hof overweegt hieromtrent dat het feit dat er geen ontploffing heeft plaatsgevonden, gelegen is in het feit dat er nog geen ontsteking had plaatsgevonden in het explosieve gebied. Dit is een van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheid.
Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is geweest van vrijwillige terugtred."
21. Het oordeel van het Hof moet in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen aldus worden begrepen dat het delict niet is voltooid ten gevolge van de van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid dat het gas niet is ontploft voordat de brandweer ingreep, en niet omdat de ver-dachte zich bij de politie meldde. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Verdachte heeft immers volgens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring verklaard dat hij de gaskraan heeft opengezet om geholpen te worden. Om die reden heeft hij zich - naar het Hof verdachtes verklaring kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft verstaan - bij de politie gemeld, niet om de gaskraan te laten dichtdraaien en dusdoende het door hem geschapen gevaar teniet te doen. De enkele omstandigheid dat hij de politie in staat heeft gesteld het door hem geschapen gevaar teniet te doen door de sleutel van zijn huis aan de politie te geven toen hij eenmaal bij de politie was doet daar niet aan af. Hij is immers niet naar de politie gegaan om deze de sleutel te geven opdat het gevaar teniet werd gedaan.
22. Het Hof heeft in het onderhavige geval kennelijk aangenomen dat van een voltooide poging sprake was. In de bewijsmiddelen is immers opgenomen dat iedere vonk, van welke oorsprong dan ook het ontstane gasmengsel had kunnen doen ontploffen, terwijl het Hof dienovereenkomstig overweegt dat het gas nog niet was ontploft omdat in het explosieve gebied nog geen ontsteking had plaatsgevonden. Dan is voor vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het gevolg te beletten.(1) In het oordeel van het Hof ligt besloten dat het verdachtes gang naar de politie niet als zodanig heeft gezien. Kennelijk en in het licht van de omstandigheid dat het gas al drie uren uitstroomde toen de verdachte zich bij de politie meldde, heeft het Hof het toevallige ontbreken van een ontsteking door een vonk van bijvoorbeeld de schakelaar van de koelkast als wezenlijk voor het niet realiseren van het gevaar gezien, niet verdachtes gang naar de politie.(2) Daarmee laat het Hof zien dat in een geval als het onderhavige, waarin een groot en langdurig gevaar heeft bestaan dat het delict onafhankelijk van het ingrijpen van de verdachte werd voltooid, wel voor de toekomst kan worden teruggetreden maar niet voor het verleden.(3) Het onderhavige geval laat zich tot op zekere hoogte vergelijken met het geval van poging tot oplichting waarin de voltooiing van het misdrijf reeds is voorkomen door de van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid dat de listige kunstgreep en/of het samenweefsel van verdichtsels tijdig is onderkend en de poging tot oplichting dardoor is mislukt.(4) Het ontbreken van een ontsteking kan worden gezien als de van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid die de uitvoering van het misdrijf heeft belet. Verdachtes melding bij de politie kan daar niet meer aan toe- of afdoen.
23. Ook al zou - anders dan het Hof kennelijk heeft gedaan - een onvoltooide poging moeten worden aangenomen omdat de verdachte niet heeft gepoogd het gas te ontsteken, dan maakt dit het oordeel van het Hof dat de verdachte door naar de politie te gaan en deze de sleutel te geven niet vrijwillig is teruggetreden, niet onbegrijpelijk.(5) Gelet op het grote gevaar dat het gas door enige andere ontstekingsbron dan door het doen ontploffen van het gas door de verdachte zou exploderen, kan uit louter passiviteit van de verdachte niet worden afgeleid dat hij zijn plan heeft opgegeven maar zal daarvoor van verdachtes kant enige activiteit, gericht op het teniet doen van het gevaar moeten worden verwacht. Dan geldt wederom dat het melden van het uitstromen van het gas in de woning bij de politie en het ter hand stellen van de sleutel van de woning aan de politie niet dwingt tot de gevolgtrekking dat de verdachte op zijn aanvankelijke voornemen is teruggekomen. De verdachte heeft immers niet aangevoerd dat hij naar de politie is gegaan om de realisering van het door hem geschapen gevaar te keren en dat hij daartoe uit eigen beweging en zonder dat de politie hem daarom vroeg, de sleutel van zijn woning aan de politie heeft verstrekt met het verzoek aan de gevaarlijke situatie onmiddellijk een einde te maken.
24. Het middel faalt.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 19 december 2006, LJN AZ2169.
2 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2003, derde druk, p. 398: bij een combinatie van verhinderende factoren dient het actieve eigen aandeel van de verdachte op de voorgrond te staan.
3 De Hullu (a.w., p. 398) noemt als andere gevallen waarin vrijwillige terugtred niet meer mogelijk is mislukte doodslag, diefstal (niets gevonden) of uitlokking tot moord (uitgelokte niet gevoelig).
4 HR 24 juni 1969, NJ 1970, 28, door De Hullu (a.w., p. 398, 399) eveneens genoemd als een geval waarin vrijwillig terugtreden niet meer mogelijk is.
5 Zie A.J.M. Machielse, Vrijwillig terugtreden in Nederland en in Duitsland, in Systeem in ontwikkeling (Liber amicorum G. Knigge), Wolf Legal Publishers 2005, p. 417- 428 over het belang van het onderscheid tussen voltooide en onvoltooide poging voor de eisen die aan vrijwillige terugtred worden gesteld.