Conclusie
Rolnr. R05/156HR
mr. L. Timmerman
Parket 19 januari 2007
Conclusie inzake:
[De vrouw]
Verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
Verweerder in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 11 juli 1991 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Deze houden onder meer in dat elke gemeenschap van goederen zal zijn uitgesloten en partijen de opgespaarde inkomsten jaarlijks met elkaar dienen te verrekenen. De rechtbank Roermond heeft bij beschikking van 21 april 2004 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 5 juli 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Partijen zijn tijdens het huwelijk nooit overgegaan tot verrekening van gespaarde inkomsten, zoals bepaald in de huwelijkse voorwaarden.(2) De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat een zodanige verrekening dient plaats te vinden tot mei 2002. Dit is de datum waarop partijen een gescheiden huishouding zijn gaan voeren. De rechtbank heeft in de beschikking van 21 april 2004 de verzoeken tot verdeling en verrekening afgesplitst en bepaald dat deze verzoeken worden behandeld onder zaaknummer 60409/FARK 04-308.
1.3 Artikel 8 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:
"De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van het netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleine vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd."
1.4 In de procedure tot verdeling en verrekening bleken partijen verdeeld over de vraag of het ondernemingsvermogen van de man voor verrekening in aanmerking komt. De man heeft op 23 november 1994 (tijdens het huwelijk), evenals ieder van zijn twee broers, 1/3 van de certificaten van aandelen van [A] B.V. gekocht van zijn vader. Bij notariële akte van 11 augustus 1994 is door de vader van de man de Stichting [B] opgericht. Deze stichting beheert de aandelen in de BV en oefent de aan die aandelen verbonden rechten uit. Sinds het overlijden van de vader op 24 januari 1996 bestaat het bestuur van de stichting uit de drie broers. De man en zijn twee broers waren ook ieder directeur van [A] B.V. en ontvingen uit dien hoofde salaris. De activiteiten van de BV bestonden uit een bouwbedrijf en een pelshouderij. Het bouwbedrijf werd door de ene broer van de man geleid en de pelshouderij door de andere. De man was belast met de financiële zaken van de BV en de beide bedrijven. Het bouwbedrijf is begin 2002 afgestoten. De man is per 1 juli 2002 uit dienst getreden van de BV en ontvangt sedertdien geen salaris meer. In de jaren 1996 tot en met 2001 is er geen dividend uitgekeerd op de aandelen.
1.5 De vrouw stelt dat het ondernemingsvermogen van de man, in de vorm van opgepotte winsten over de periode van 1996 tot en met 2001, voor verrekening in aanmerking komt. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat het ondernemingsvermogen niet voor verrekening in aanmerking komt omdat er geen sprake is van uitkeerbare winsten in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro omdat hij niet in overwegende mate bij machte is te beslissen of tot het uitkeren van dividend wordt overgegaan.
1.6 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 18 augustus 2004 geoordeeld dat, indien sprake is geweest van uitkeerbare winsten als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro, deze dienen te worden verrekend. De rechtbank acht het aannemelijk dat, indien het bestuur een winstuitkering verantwoord had geacht en de man zelf of een van zijn broers daarop aanspraak zou hebben gemaakt, er dividend was uitgekeerd. De man heeft betwist dat er sprake is van uitkeerbare winsten en stelt dat de winst nodig was om te investeren en reserveren voor slechtere tijden. De vrouw heeft gesteld dat de winst nauwelijks is geïnvesteerd maar deze vooral is opgepot en er jaarlijks een aanzienlijk dividend had kunnen worden uitgekeerd zonder de continuïteit van het bedrijf in gevaar te brengen. De rechtbank overwoog dat het antwoord op de vraag of sprake is van uitkeerbare winsten, in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro, afhankelijk zal zijn van onder meer de jaarcijfers van de BV, de specifieke risico's van de verschillende bedrijfstakken waarin de BV werkzaam was en de economische omstandigheden. De rechtbank was van oordeel behoefte te hebben aan advisering door een deskundige ter beantwoording van die vraag. De rechtbank heeft partijen verzocht zich uit te laten over de persoon van de deskundige alvorens over te gaan tot de benoeming van een deskundige. De rechtbank heeft uitdrukkelijk bepaald dat hoger beroep tegen de tussenbeschikking is toegestaan.
1.7 De man heeft bij beroepschrift van 16 november 2004 het hof verzocht de tussenbeschikking van 18 augustus 2004 te vernietigen en de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verrekening van het ondernemingsvermogen. Bij verweerschrift van 28 december 2004 heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 april 2005.
1.8 Het hof heeft bij beschikking van 25 augustus 2005 de bestreden tussenbeschikking vernietigd, voor zover die beschikking is onderworpen aan het oordeel van het hof en het verzoek van de vrouw tot verrekening van het aandeel van de man in de niet uitgekeerde winsten van [A] B.V. afgewezen. Naar het oordeel van het hof volgt uit het feit dat de man vanaf 23 november 1994 voor 1/3 deel certificaathouder is in de eerdergenoemde BV en zijn bijdrage aan de besluitvorming van het bestuur van eerdergenoemde stichting 1/3 bedraagt, dat niet voldaan is aan het vereiste dat de man overwegende zeggenschap heeft over het uitkeren van winsten in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro. Het hof was van oordeel dat de vrouw, gezien de betwisting van de man, onvoldoende heeft onderbouwd dat dit in de praktijk anders is geweest en zij deze stelling ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt (rov. 4.8). Het hof overwoog verder dat de man weliswaar als certificaathouder aan het bestuur, waarin hij één van de drie bestuurders is, het verzoek had kunnen voorleggen tot uitkering van winsten over te gaan en hij bij weigering van dat verzoek zich tot de rechter had kunnen wenden om uitbetaling van dividend af te dwingen, maar dat dit niet wegneemt dat daarmee geen sprake is van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro (rov. 4.9).
1.9 De vrouw heeft tijdig een verzoekschrift tot cassatie ingediend.(3) De man heeft op 1 februari 2006 een verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel van de vrouw bestaat uit twee klachten. Klacht 1 omvat een rechtsklacht en richt zich tegen het oordeel van het hof (in de rov. 4.8 en 4.9) dat er geen sprake is van overwegende zeggenschap door de man als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro. Klacht 2 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat dit oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden.
Klacht 1
2.2 Het hof heeft in rov. 4.8 als volgt overwogen:
"Uit het voorgaande volgt dat de man vanaf 23 november 1994 voor 1/3 deel certificaathouder is in die BV en dat zijn aandeel in de besluitvorming van het bestuur van genoemde stichting 1/3 deel bedraagt. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof reeds dat geen sprake kan zijn van voldoening aan het vereiste dat de man overwegende zeggenschap heeft over het uitkeren van winsten van een niet op eigen naam uitgeoefende onderneming. Dat dit in de praktijk anders zou zijn is naar het oordeel van het hof tegenover de betwisting van de man door de vrouw onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk gemaakt."
Het hof heeft hier in rov. 4.9 het volgende aan toegevoegd:
"Weliswaar had de man als certificaathouder aan het bestuur, waarvan hij 1/3 deel uitmaakt, kunnen voorleggen de vraag tot het uitkeren van winsten over te gaan en had hij bij weigering van dat verzoek zich terzake kunnen wenden tot de rechter om alsnog uitbetaling van dividend af te dwingen, doch zulks neemt niet weg dat aldus geen sprake is van overwegende zeggenschap als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW Pro."
2.3 Klacht 1 betoogt dat het oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval geen sprake is van overwegende zeggenschap door de man, zoals bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het hof doorslaggevend acht dat de man slechts voor 1/3 deel certificaathouder is in de BV en zijn aandeel in de besluitvorming van het bestuur van de stichting 1/3 deel bedraagt, terwijl bestuursbesluiten met volstrekte meerderheid dienen te worden genomen. Kennelijk acht het hof, zo wordt betoogd, andere omstandigheden niet relevant voor het antwoord op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde (in art. 1:141 lid 4 BW Pro) dat de man "in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen" niet relevant. De klacht betoogt verder dat een getalsmatige minderheidszeggenschap er niet aan in de weg staat dat niettemin aan de eis in art. 1:141 lid 4 BW Pro kan zijn voldaan en dat voor de bepaling van zeggenschap niet alleen de formele verhoudingen relevant zijn maar ook de materiële verhoudingen binnen een bestuur.
2.4 Naar mijn mening mist klacht 1 feitelijke grondslag voorzover wordt betoogd dat het hof voor de beantwoording van de vraag of de man overwegende zeggenschap had in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro alleen zijn aandeel in de formele besluitvorming relevant heeft geacht en andere omstandigheden niet wil meewegen voor de beantwoording van deze vraag. Uit de overweging van het hof (in rov. 4.8) "Dat dit in de praktijk anders zou zijn is naar het oordeel van het hof tegenover de betwisting door de man door de vrouw onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk gemaakt." kan worden opgemaakt dat het hof ruimte ziet om naast de formele verhoudingen rekening te houden met de feitelijke zeggenschapsverhoudingen. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval door de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke zeggenschap binnen het bestuur van de stichting en de directie van de BV anders lag dan op grond van de formele stemverhoudingen mocht worden aangenomen. Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.
2.5 Het oordeel van het hof dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feitelijke zeggenschap in de praktijk anders lag dan de formele stemverhoudingen binnen het bestuur van de stichting is niet onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. De vrouw heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het in beginsel juist is dat de man niet in overwegende mate bij machte is te beslissen of al dan niet tot uitkeren van dividend wordt overgegaan, omdat hij slechts 1/3 deel van de certificaten van de onderneming houdt, maar zij achtte het desalniettemin redelijk dat met het aandeel van de man in de opgepotte winsten in de BV rekening wordt gehouden bij het uitvoeren van de verrekening op basis van de akte van huwelijkse voorwaarden en artikel 6 van Pro de statuten van de stichting.(4) Artikel 6 van Pro de statuten luidt:
"Het bestuur dient er zorg voor te dragen, dat steeds zodanig behoorlijk dividend op aandelen in de vennootschap zal worden uitgekeerd als verantwoord is met inachtneming van de continuïteit van de vennootschap."
De vrouw meende dat de man op grond van artikel 6 van Pro de statuten het bestuur van de stichting had kunnen dwingen om een dusdanige dividenduitkering vast te stellen als verantwoord is met het oog op de continuïteit van de onderneming. Uitgaande van deze stellingname van de vrouw, waarmee m.i. niets wordt gesteld over de feitelijke zeggenschap en feitelijke gang van zaken in de stichting, is het niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de vrouw niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in het onderhavige geval sprake is van feiten en omstandigheden die aantonen dat de feitelijke zeggenschap in het bestuur van de stichting anders lag dan de formele stemverhoudingen. Klacht 1 kan m.i. niet slagen omdat deze feitelijke grondslag mist en het bestreden oordeel van het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd is.
Klacht 2
2.6 Klacht 2 betoogt dat het oordeel van het hof, dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste dat de man overwegende zeggenschap heeft over het uitkeren van winsten in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de vrouw met betrekking tot de instructie in artikel 6 van Pro de statuten aan de bestuurders van de stichting over de wijze waarop van de zeggenschap tot dividenduitkering gebruik moet worden gemaakt. De klacht betoogt dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de stellingen van de vrouw, dat, hoewel de man niet in overwegende mate bij machte is om te beslissen of al dan niet tot het uitkeren van dividend wordt overgegaan, omdat hij slechts over 1/3 deel van de certificaten in de onderneming beschikt, het toch redelijk is in dit geval om de opgepotte winsten in de BV te betrekken bij de verrekening omdat de man op grond van artikel 6 van Pro de statuten van de stichting zijn recht op dividenduitkering op elk moment had kunnen afdwingen. De vrouw heeft in dit kader gesteld dat het bestuur in strijd handelt met de statuten door niet over te gaan tot dividenduitkering terwijl daar wel ruimte voor bestaat zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Betoogd wordt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het enkele feit van getalsmatige minderheidszeggenschap aan toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW Pro in de weg zou staan.
2.7 Naar mijn mening kan klacht 2 niet slagen. Het hof is niet ongemotiveerd voorbij gegaan aan de stellingen van de vrouw met betrekking tot de mogelijkheid van de man om een dividenduitkering te bewerkstelligen door een beroep te doen op artikel 6 van Pro de statuten van de stichting. Het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat de man als certificaathouder aan het bestuur, waarvan hij één van de drie leden is, de vraag tot het uitkeren van winsten had kunnen voorleggen en zich bij weigering van dat verzoek terzake kunnen wenden tot de rechter om alsnog uitbetaling van dividend af te dwingen. Dit neemt echter volgens het hof niet weg dat daarmee geen sprake is van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW Pro. Hiermee heeft het hof m.i. aangegeven dat de stellingen van de vrouw onvoldoende draagkracht hebben om de vraag of er sprake is van overwegende zeggenschap van de man in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro positief te kunnen beantwoorden. Het oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval aan het vereiste dat de man overwegende zeggenschap heeft over het uitkeren van winsten in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro niet is voldaan, is mijns inziens voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hebben van de mogelijkheid om een bepaalde veronderstelde aanspraak aan de rechter voor te leggen waarbij succes uiteraard niet is verzekerd (zie het door het hof in rov. 4.4 van zijn bestreden arrest weergegeven en bij voorbaat niet als onzinnig te kwalificeren verweer van de man, zie met name het tweede, derde, vierde en vijfde streepje van de betrokken overweging) duidt m.i. niet op een situatie waarin de man overwegende zeggenschap in de zin van art. 1:141 lid 4 BW Pro heeft.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals vastgesteld door het hof onder 4.1 t/m 4.7.1 in de bestreden beschikking van 25 augustus 2005.
2 De akte van huwelijkse voorwaarden is opgenomen als productie 9 bij het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg.
3 Het verzoekschrift is op 25 november 2005 ter griffie ingediend; de bestreden beschikking van het hof is van 25 augustus 2005.
4 Zie verweerschrift van de vrouw onder 4.7.2 en 4.7.3 t/m 4.7.6 en het verweerschrift in hoger beroep onder 6.2.1. Zie ook de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de beschikking van 18 augustus 2004 op blz. 2 laatste alinea.