Conclusie
Rolnr. C06/040HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 19 januari 2007
Conclusie inzake:
1. Bouwcombinatie Gelderland Station v.o.f.
2. HBG Utiliteitsbouw BV
3. BAM [...] BV
4. Ballast Nedam Bouw BV
tegen:
1. Arcadis Planrealisatie BV
2. Ballast Nedam Infra Middelen BV
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie sub 1 wordt hierna genoemd 'De Bouwcombinatie' en eiseressen tot cassatie sub 2 tot en met 4 worden hierna genoemd 'HBG c.s.'. Tezamen zullen zij hierna als 'de grote combinatie' worden aangeduid. Verweersters in cassatie worden hierna aangeduid als 'de kleine combinatie'.
1.2. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof zijn oordeel dat de grote combinatie de van haar opdrachtgever ontvangen compensatie voor bepaald minderwerk vrijwel integraal moet doorbetalen aan de juist voor dat weggevallen werk gecontracteerde kleine combinatie, voldoende heeft gemotiveerd en of het hof daarbij geen essentiële stellingen heeft gepasseerd.
1.3. De aangevoerde klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtontwikkeling tot beantwoording nopen (in de zin van art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Rechtsvoorgangsters van HBG c.s.(2) hebben in 1995 als vennoten, ieder voor hun deel, de Bouwcombinatie opgericht, met als doel de realisatie van het nieuwe stadion 'Gelredome' te Arnhem. In artikel 3 lid 1 van Pro de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennootschap zich nadrukkelijk verplicht om het infrastructurele deel van het werk in onderaanneming te laten uitvoeren door de kleine combinatie op basis van een taakstellend budget en een open begroting.
2.2. De kleine combinatie heeft op 22 december 1995 een kostenraming opgesteld voor de aanleg van de infrastructuur rondom Gelredome, voor een bedrag van f 7.450.000 excl. BTW.
2.3. Op 28 februari 1996 is tussen het Gelders Stadion NV als opdrachtgeefster en de Bouwcombinatie als aanneemster een overeenkomst gesloten tot realisatie van het nieuwe stadion tegen een aanneemsom van f 119.388.684 excl. BTW. In artikel 5 lid 4 van Pro deze overeenkomst komt de volgende bepaling voor:
'De Vennootschap (lees: Het Gelders Stadion NV; toevoeging A-G) heeft de optie om de uitvoering van een deel van de infrastructurele werken uit deze Overeenkomst te nemen ter maximale grootte van f. 5.000.000,-. De Bouwcombinatie zal alsdan 10% van het aldus aan de Bouwcombinatie opgedragen minderwerk als compensatie ontvangen bij die opdracht.'
De bedoeling van deze bepaling was om Europese subsidie voor een deel van het werk veilig te stellen, waardoor evenwel de noodzaak ontstond een deel van het werk Europees aan te besteden.
Voorts is in de opdrachtovereenkomst de rangorde van de van toepassing zijnde documenten aldus bepaald dat in afnemende volgorde van belang zijn de opdrachtovereenkomst en de UAV 1989 (uniforme administratie voorwaarden) voor uitvoering.
2.4. Het Gelders Stadion heeft van de onder 2.3 bedoelde optie gebruik gemaakt en heeft na een Europese aanbesteding het infrastructurele werk niet aan de Bouwcombinatie, maar aan derden opgedragen. De Bouwcombinatie heeft hiervoor een compensatie van f 672.337 exclusief BTW van het Gelders Stadion ontvangen.
2.5. Op 30 maart 2000 heeft ten verzoeke van de kleine combinatie een voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank te Arnhem plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal als productie 6 bij conclusie van eis is overgelegd en op 25 januari 2001 een tegenverhoor waarvan het proces-verbaal als productie 7 bij conclusie van antwoord is overgelegd. Beide partijen zijn bij deze verhoren vertegenwoordigd geweest.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 11 december 2000 heeft de kleine combinatie(3) de grote combinatie(4) gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd de hoofdelijke veroordeling van de grote combinatie tot betaling van f 672.337, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 27 januari 1998 en een bedrag van f 24.330 aan buitengerechtelijke incassokosten.
De kleine combinatie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de hiervoor onder 2.4 genoemde restitutie haar toekomt als compensatie voor de door haar verrichte inspanningen en investeringen en vanwege de door haar gederfde omzet en winst. De door de kleine combinatie met de Bouwcombinatie gesloten overeenkomst dient in redelijkheid deze uitleg te krijgen, aldus de kleine combinatie. Subsidiair stelde de kleine combinatie zich op het standpunt dat de Bouwcombinatie in de precontractuele verhouding van partijen onrechtmatig handelt door te weigeren deze compensatie aan haar door te betalen en meer subsidiair dat de Bouwcombinatie ongerechtvaardigd met dit bedrag is verrijkt.
3.2. De grote combinatie heeft gemotiveerd verweer gevoerd.(5)
3.3. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank de vordering tot doorbetaling van de afkoopsom afgewezen en de vennootschapsovereenkomst aldus uitgelegd, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de grote combinatie uit de door haar ontvangen afkoopsom aan de kleine combinatie een vergoeding betaalt ter dekking van de werkelijke kosten die de kleine combinatie heeft gemaakt voor de voorbereiding van de werkzaamheden aan de infrastructuur. De rechtbank heeft partijen vervolgens gevraagd zich over hun werkelijke kosten uit te laten.(6)
3.4. Nadat partijen dit hadden gedaan, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 mei 2003 ten aanzien van een aantal kostenposten beslissingen genomen; ten aanzien van de resterende kostenposten had de rechtbank behoefte aan voorlichting door deskundigen. De rechtbank verwees de zaak daartoe naar de rol en bepaalde voorts dat partijen desgewenst van dit tussenvonnis hoger beroep konden instellen.
3.5. De kleine combinatie is van beide tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van zeven grieven.
3.6. De grote combinatie heeft (in het principaal appel) gemotiveerd verweer gevoerd en heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld tegen de twee tussenvonnissen van de rechtbank, onder aanvoering van drie grieven. De kleine combinatie heeft in het incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd.
3.7. Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof de tussenvonnissen van de rechtbank vernietigd en de grote combinatie hoofdelijk veroordeeld om aan de kleine combinatie te betalen € 292.387,28,(7) vermeerderd met de BTW en de wettelijke rente vanaf 27 januari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorzover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
'4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat bij de totstandkoming van de vennootschapsovereenkomst zowel de grote als de kleine combinatie ervan uitgingen dat indien de grote combinatie de opdracht voor het werk zou krijgen het infrastructurele deel daarvan zou worden opgedragen aan de kleine combinatie. Door het sluiten van de vennootschapsovereenkomst en het opnemen van de desbetreffende bepaling in artikel 3.1 zijn de grote en de kleine combinatie, naar het oordeel van het hof, tot elkaar in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding komen te staan, waarin de eisen van de goede trouw de grote combinatie ertoe verplichtten om bij haar pogingen om de opdracht voor het werk te verwerven de belangen van de kleine combinatie bij het verkrijgen van de deelopdracht voor het infrastructurele deel van het werk zo goed mogelijk te behartigen.
Geen van beide partijen hebben bij het sluiten van de vennootschapsovereenkomst de situatie voorzien dat juist het infrastructurele deel van het werk uit de opdracht zou worden gelicht en Europees zou worden aanbesteed, zodat de kans bestond dat de kleine combinatie het infrastructurele deel van het werk niet opgedragen zou krijgen, welke kans zich inderdaad heeft gerealiseerd. Voor die situatie bevat de vennootschapsovereenkomst dan ook geen voorziening. Bezien moet derhalve worden wat de eisen van de goede trouw binnen de tussen de grote en de kleine combinatie ontstane rechtsverhouding in die situatie meebrengen, gelet op alle omstandigheden van het geval en de ontwikkelingen met betrekking tot de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst en daarna van de uitvoering van die overeenkomst.
4.5 Uit de voorlopige getuigenverhoren volgt dat bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst met name betrokken zijn geweest de heren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Zij zijn alle drie ook als getuigen gehoord, mede aan de hand van een tevoren door [getuige 2] opgestelde uitgebreide schriftelijke verklaring (memorandum). Uit de verklaringen van [getuige 2], [getuige 1] en [getuige 3] volgt in de woorden van [getuige 2] dat het dus de bedoeling was dat als de grote combinatie de opdracht zou krijgen voor de bouw van het stadion de kleine combinatie automatisch de opdracht zou krijgen voor de infrastructuur.
4.6 De getuige [getuige 2] heeft voorts verklaard:
"Ik heb hier de begroting van 14 september 1995. Deze is goed bevonden door de opdrachtgever en op basis daarvan is de opdracht verstekt. De som bedraagt ruim 120 miljoen gulden. Iets meer dan 8 miljoen daarvan is volgens deze begroting bestemd geweest voor de infrastructuur. Dat bedrag was ook bedoeld voor werk dat uiteindelijk (het hof laat hier het woord "niet" weg omdat dit kennelijk ten onrechte is opgenomen) door [betrokkene 1] is gedaan.
......
Er blijkt dan een probleem bij de opdrachtgever. Er is een gat van circa 10 miljoen in de financiering. Binnen de grote combinatie wordt dan bedacht hoe dat probleem op te lossen zou kunnen zijn. Men wilde namelijk dat de opdracht doorging. Het bleek dat er Europese subsidie verkregen kon worden door de gemeente Arnhem. De gemeente had een bedrag van 11 miljoen voor de infrastructuur gereserveerd. Besloten is toen om de optie open te houden en vast te leggen om 5 miljoen uit de aanneemsom van het stadion te halen, het ging dan om de infrastructuur rond het stadion. Dit gevoegd bij de 11 miljoen van de gemeente zou er een subsidie van 30%, ongeveer 5 miljoen uit Brussel komen. Netto zou de gemeente dan nog steeds op 11 miljoen staan. Dit is de achtergrond van de in de realisatieovereenkomst genoemde 5 miljoen. Het was echter zo dat er bouwkundig meerwerk te verwachten was, daardoor zou ondanks de vermindering van 5 miljoen de uiteindelijke bouwsom hoger worden dan de 120 miljoen. Op grond van de toepasselijke uav-bepalingen krijg je 10% compensatie als de uiteindelijke bouwsom minder zou zijn dan de aanneemsom. Dat zou hier dus niet het geval zijn. Ten behoeve van de afspraken met de kleine combinatie wilden wij die 10% compensatie wel hebben. Daarom is die 10% uitdrukkelijk genoemd in de realisatieovereenkomst (zie blz. 4 bovenaan van mijn memorandum). Ik was zelf nauw betrokken bij het maken van deze bepaling. Verder volgt uit de rangorde van artikel 3 dat Pro in dit geval die 10% compensatie ook betaald zou worden als de bouwsom hoger dan 120 miljoen zou zijn. Dit was voor alle partijen ook voor [getuige 3] van HBM duidelijk. (...)"
4.7 De getuige [getuige 1] heeft voorts verklaard:
"(...) U vraagt mij de bepaling uit de realisatieovereenkomst tussen Gelders Stadion N.V. en de grote combinatie toe te lichten. Het was zo dat bij de onderhandelingen met de opdrachtgever bleek dat men wellicht een stuk van de aanneemsom eruit wilde halen opdat men voldoende grote projecten had om subsidie te krijgen. Wij waren het daar niet mee eens want we wilden een zo groot mogelijke aanneemsom. Dat is niet gelukt. In die tijd wees de adviseur van de opdrachtgever, DHV erop dat op grond van de uniforme administratieve voorwaarden (UAV) er de verplichting was om ons, de grote combinatie, 10% te betalen van het bedrag dat uit de aanneemsom zou worden gehaald. Dat bedrag hoefde niet betaald te worden als de uiteindelijke aanneemsom in verband met het meerwerk hoger zou zijn. Besproken is toen dat de grote combinatie zat met de afspraak dat de kleine combinatie de infrastructuur zou doen. Daarbij was het niet mogelijk om met meerwerk voor de kleine combinatie nog op de aanneemsom te komen zodat het dreigde dat de grote combinatie op grond van de uav-bepalingen 10% aan de kleine combinatie moest betalen, terwijl die 10% in verband met te verwachten meerwerk niet door de opdrachtgever aan de grote combinatie zou worden betaald. U vraagt of uit de geciteerde bepaling blijkt dat er niet met meerwerk verrekend zou worden. Ik weet zeker dat deze bepaling juist is opgenomen in verband met genoemde problemen, het had anders geen zin om zo'n bepaling op te nemen want dat volgde al uit de uav-bepalingen. Ik ben tot vrijwel het laatst betrokken geweest bij de onderhandelingen over de realisatieovereenkomst. [Getuige 3] heeft het laatste stuk gedaan. 's Avonds, vlak voor de persconferentie kwam hij binnen en zei dat alles goed was gegaan. Hij had de opdracht mee iets te doen met de oude afspraak met de kleine combinatie. Ik ging er dus van uit dat dit punt was opgelost. De volgende dag heb ik de tekst van de overeenkomst gelezen en ik heb geconcludeerd dat het probleem was opgelost."
4.8 Op grond van deze twee verklaringen en de schriftelijke verklaring (memorandum) van [getuige 2] met diezelfde strekking acht het hof bewezen dat toen de grote combinatie bij het sluiten van de opdrachtovereenkomst (die door de getuigen hier ook wordt aangeduid als de realisatieovereenkomst) onder ogen moest zien dat de opdrachtgeefster mogelijk in verband met het verkrijgen van een Europese subsidie het infrastructureel deel van het werk aan een derde zou gunnen, de grote combinatie de belangen van de kleine combinatie veilig heeft willen stellen door voor dat geval een vergoeding van 10% van het daarmee gemoeide bedrag van de opdrachtgeefster te bedingen, die ook daadwerkelijk diende te worden betaald en van een mogelijke verrekening werd uitgesloten.
4.9 De ontkenning daarvan in dit geding door de grote combinatie aan de hand van, onder meer, de verklaring van de getuige [getuige 3] kan daaraan niet afdoen. De verklaring van de getuige [getuige 3] is juist op het punt van de belangen van de kleine combinatie niet concreet genoeg in vergelijking met de gedetailleerde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Voorts geeft hij in tegenstelling tot [getuige 1] en [getuige 2] geen overtuigende aanknopingspunten waarom nu juist op het punt van het infrastructurele deel van het werk feitelijk een uitzondering gemaakt is op de UAV, zodat alleen voor het wegvallen van het infrastructurele deel van het werk een vergoeding van 10% daadwerkelijk betaald zou moeten worden en verrekening werd uitgesloten, terwijl onweersproken is gebleven dat de uiteindelijk bouwsom hoger zou worden dan de geraamde 120 miljoen, zoals door [getuige 2] onweersproken is verklaard. De andere twee van de zijde van de grote combinatie voorgebrachte getuigen zijn niet rechtstreeks bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de opdrachtovereenkomst betrokken geweest, zo blijkt uit hun verklaringen, zodat zij daar niet uit eigen wetenschap over kunnen verklaren maar alleen van horen zeggen. Daarom hecht het hof geen doorslaggevende waarde aan hun verklaringen op dit punt.
4.10 Nu tussen partijen voorts vaststaat dat het infrastructurele deel van het werk uiteindelijk aan een derde is gegund, uit punt 9 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg onweersproken moet worden afgeleid dat het werk is gegaan naar degene met de laagste bieding en de grote combinatie gelet daarop uiteindelijk 10% van dat bedrag (f 672.337,--) heeft ontvangen, acht het hof het redelijk en billijk dat de grote combinatie in beginsel dat bedrag ook afdraagt aan de kleine combinatie. Immers in de bouwwereld is het gebruikelijk om bij minderwerk op basis van de UAV een vergoeding van 10% te betalen - zoals ook onweersproken uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] blijkt - en de kleine combinatie, die op grond van de vennootschapsovereenkomst bij opdracht van het werk aan de grote combinatie mocht verwachten dat zij het infrastructurele deel van het werk zou hebben mogen uitvoeren, is terecht gekomen in een situatie die daarmee op één lijn is te stellen. Het is ook de kleine combinatie die in de onderlinge verhouding tussen partijen het voordeel mist van het uitvoeren van het infrastructurele werk, zodat het in de rede ligt dat de afkoopsom, die daartegenover staat aan haar ten goede komt. Daarbij komt dat de grote combinatie door die betaling ook geen nadeel lijdt omdat zij, gelet op het hiervoor overwogene, nu juist op grond van de zich hier voordoende situatie, dat een derde de uitvoering van het infrastructurele deel van het werk is gegund, het voormelde bedrag heeft ontvangen van haar opdrachtgeefster zonder daarvoor verder een tegenprestatie te leveren. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 in het principaal appel geheel slagen en grief 1 in het incidenteel appel deels slaagt.
4.11 De grote combinatie heeft nog betoogd dat op het eventueel aan de kleine combinatie te betalen bedrag in elk geval een bedrag van f 100.000,-- dan wel van f 110.000,-- in mindering moet worden gebracht, maar dat heeft zij onvoldoende feitelijk onderbouwd gelet op de betwisting daarvan door de kleine combinatie.
4.12 Weliswaar heeft de grote combinatie in eerste aanleg in punt 10 laatste alinea conclusie van antwoord gesteld dat zij onverplicht heeft afgezien van haar aanspraak op verrekening van f 100.000,-- aan minderwerk, maar in punt 10 van haar memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel heeft zij aangevoerd dat partijen het over de voorgestelde vergoeding van f 100.000,-- niet eens geworden zijn en dat dit bedrag ook niet is betaald, maar dat aan de kleine combinatie op haar verzoek wel een bedrag van f 110.000,-- is betaald in verband met de schade die de kleine combinatie zou lijden bij de contractueel overeengekomen afvoer van puin van bouwwegen, ondanks het feit dat de kleine combinatie daar strikt genomen contractueel geen recht op kon doen gelden. Daarmee heeft de grote combinatie, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de kleine combinatie dat dit een ander werk betrof, niet voldoende gesteld om zonder meer te doen inzien dat het door haar gestelde verband bestaat tussen de gestelde betaling van f 110.000,-- en de aanspraak van de kleine combinatie op doorbetaling de vergoeding van 10% in verband met het gunnen van het infrastructurele deel van het werk aan een derde. Ook de verklaring van de getuige [getuige 4] kan deze stelling van de grote combinatie niet schragen, juist omdat hij in zijn verklaring een ander bedrag dan f 110.000,-- noemt en geen specifiek verband legt met de thans door de grote combinatie genoemde afvoer van puin van bouwwegen.
Nu in het kader van het voorlopig getuigenverhoor ook van de zijde van de grote combinatie getuigen in tegenverhoor zijn voorgebracht en de grote combinatie op dit punt geen specifiek bewijsaanbod doet, maar slechts een algemeen bewijsaanbod zonder aan te geven om welke getuigen het gaat en wat zij nog nader zouden kunnen verklaren, wordt dit bewijsaanbod gepasseerd omdat het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het hof zal het bedrag van f 672.337,-- dus geen bedrag ad f 100.000,-- of f 110.000,-- in mindering brengen.
4.13 Geen grieven zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 7 mei 2003 onder 10.1 dat op de afkoopsom in mindering moet worden gebracht een bedrag van f 28.000,-- omdat deze post geen betrekking heeft op het vervallen van de uitvoering van de infrastructuur, maar op het vervallen van de ontwerpopdracht aan de grote combinatie. Dit deel van het vonnis van de rechtbank is dus onaantastbaar geworden omdat het niet in het hoger beroep betrokken is, zodat het hof op voormeld bedrag van f 672.337,-- een bedrag van f 28.000,-- in mindering zal brengen.'
Verder heeft het hof de grote combinatie in de kosten van beide instanties veroordeeld (inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor). Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
3.8. De grote combinatie heeft - tijdig(8) - tegen 's hofs arrest beroep in cassatie ingesteld. De kleine combinatie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Zowel zijdens de grote combinatie als zijdens de kleine combinatie is de zaak schriftelijk toegelicht.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1.Onderdeel 1 richt zich met motiveringsklachten tegen de zo juist geciteerde rov. 4.10 van het bestreden arrest. Onderdeel 1.1 klaagt (in verbinding met par. A.2 en par. A.4 van de inleiding) dat het hof met zijn in rov. 4.10 gegeven oordeel essentiële stellingen van de grote combinatie heeft gepasseerd dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
4.2. Het onderdeel klaagt vooreerst dat het hof bij zijn overweging - dat het in de bouwwereld gebruikelijk is om bij minderwerk op basis van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV) een vergoeding van 10% te betalen en dat de kleine combinatie, die mocht verwachten dat zij het infrastructurele deel van het werk zou mogen uitvoeren, terecht is gekomen in een situatie die daarmee op één lijn is te stellen - voorbij zijn gegaan aan de stellingen van de grote combinatie dat (a) volgens de UAV slechts aanspraak bestaat op de 10%-vergoeding in geval van minderwerk terzake van een onvoorwaardelijk verstrekte opdracht en dat (b) de grote combinatie juist geen onvoorwaardelijke opdracht aan de kleine combinatie heeft verstrekt.(9)
4.3. Deze klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Dit komt doordat de klacht rov. 4.10 isoleert, terwijl die rechtsoverweging (uiteraard) moet worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen. In rov. 4.4 heeft het hof vooropgesteld dat niet in geschil is dat zowel de grote als de kleine combinatie er bij de totstandkoming van de vennootschapsovereenkomst van uitgingen dat indien de grote combinatie de opdracht voor het werk zou krijgen het infrastructurele deel daarvan zou worden opgedragen aan de kleine combinatie. Hieruit blijkt reeds dat het hof het 'voorwaardelijke karakter' van het uitbesteden van het infrastructurele deel aan de kleine combinatie bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.4 overwogen dat de grote en de kleine combinatie door het sluiten van de vennootschapsovereenkomst en het opnemen van de desbetreffende bepaling in art. 3.1 tot elkaar in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding zijn komen te staan, waarin de eisen van de goede trouw de grote combinatie ertoe verplichtten om bij haar pogingen om de opdracht voor het werk te verwerven de belangen van de kleine combinatie bij het verkrijgen van de deelopdracht voor het infrastructurele deel van het werk zo goed mogelijk te behartigen. Ook dat oordeel wordt - terecht - in cassatie niet bestreden.
Nu de vennootschapsovereenkomst geen voorziening bevatte voor de (niet voorziene) situatie dat het infrastructurele deel van het werk aan een derde zou worden gegund, moest - aldus het hof nog steeds in rov. 4.4 - worden bezien wat de eisen van de goede trouw binnen de tussen de grote en de kleine combinatie ontstane rechtsverhouding in die situatie meebrengen, gelet op alle omstandigheden van het geval en de ontwikkelingen met betrekking tot de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst en daarna de uitvoering van die overeenkomst.
Daartoe put het hof - in rov. 4.5-4.7 - uit de getuigenverklaringen van personen die bij de totstandkoming van de opdrachtovereenkomst en de daarin opgenomen '10%-compensatie-regeling'(10) betrokken zijn geweest. De feitelijke en m.i. niet onbegrijpelijke waardering van die getuigenverklaringen heeft in rov. 4.8 geleid tot 's hofs bewezenverklaring dat - kort gezegd - de grote combinatie met het opnemen van die '10%-compensatie-regeling' de belangen van de kleine combinatie heeft willen veilig stellen.
Vervolgens constateert het hof in rov. 4.10 dat het infrastructurele deel van het werk uiteindelijk aan een derde is gegund en dat de grote combinatie daarop de hiervoor bedoelde 10% compensatie ten bedrage van f. 672.337 heeft ontvangen. Het hof acht het redelijk en billijk dat de grote combinatie in beginsel dát bedrag ook afdraagt aan de kleine combinatie. Het hof ondersteunt dit oordeel met de overweging dat het gebruikelijk is om bij minderwerk op basis van de UAV een vergoeding van 10% te betalen - hetgeen, aldus het hof, ook uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] blijkt - en dat de kleine combinatie, die op grond van de vennootschapsovereenkomst bij opdracht van het werk aan de grote combinatie mocht verwachten dat zij het infrastructurele deel van het werk zou hebben mogen uitvoeren, terecht is gekomen in een situatie die op één lijn is te stellen met de in de UAV bedoelde (onder)aannemer in geval van minderwerk.
4.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht ik dit oordeel begrijpelijk. Dat wellicht formeel beschouwd sprake was van een voorwaardelijke opdracht aan de kleine combinatie, zolang de grote combinatie die opdracht voor het infrastructurele deel van het werk nog niet had verkregen, doet m.i. niet af aan 's hofs oordeel dat de kleine combinatie desalniettemin - in het licht van de door het hof in overweging genomen omstandigheden - mocht verwachten dat zij het infrastructurele deel zou hebben mogen uitvoeren indien de grote combinatie de opdracht voor het werk zou krijgen. Aldus beschouwd, kan men zeggen dat de grote combinatie niet eens belang heeft bij dit gedeelte van onderdeel 1.1.
4.5. Met zijn overweging dat de grote combinatie geen nadeel lijdt als gevolg van de doorbetaling zou het hof ook essentiële stellingen van de grote combinatie hebben gepasseerd, althans zijn verwerping van die stellingen onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd, aldus vervolgt onderdeel 1.1. Het zou gaan om de volgende stellingen (c) t/m (e):
(c) De grote combinatie heeft zich bereid verklaard de werkelijke kosten van de kleine combinatie te vergoeden en haar meermalen, doch tevergeefs, uitgenodigd een inzichtelijke onderbouwing daarvan te geven.
(d) De grote combinatie heeft bij Gelders Stadion NV bezwaar gemaakt tegen het onttrekken van het infrastructurele deel van de (voorgenomen) opdracht omdat zulks tot verschillende en aanzienlijke nadelen voor de grote combinatie zou leiden, die zij heeft samengevat in de brief van 7 november 1995 (productie 4 bij cvd) aan Gelders Stadion NV. Die nadelen hielden onder meer in (i) dat een aanzienlijke vertraging zou ontstaan, (ii) dat de ontwikkeling, uitwerking en uitvoering van (bepaalde) werkzaamheden niet langer volgtijdelijk maar gelijktijdig zou moeten geschieden, (iii) dat de grote combinatie bij de prijsvorming is uitgegaan van een kostbesparende geïntegreerde uitvoering van de werkzaamheden welke niet langer mogelijk is indien een derde het infrastructurele deel van het werk zou gaan uitvoeren als gevolg waarvan voor de grote combinatie een kostenverhogend effect optreedt, (iv) dat de specifieke constructie ten behoeve van het verplaatsbare veld, geïntegreerd in de aan te leggen parkeerplaatsen (wat als infrastructureel werk is aan te merken) zich niet verdraagt met een splitsing (d.w.z. het opdragen van het infrastructurele deel van het werk van een derde) van de werkzaamheden, (v) dat geïntegreerde uitvoering van het stadion en het parkeerterrein alleen gelijktijdig (en dus goedkoper) kan plaatsvinden als de hoofdaannemer ook zeggenschap heeft over de aannemer/uitvoerder van wegenbouwwerkzaamheden (de infrastructurele werkzaamheden) hetgeen bij onderaanbesteding door de grote combinatie aan de kleine combinatie wel mogelijk is maar bij separate aanbesteding door Gelders Stadion NV aan een derde niet en (vi) dat het moreel niet verantwoord was om de grote combinatie zeer specifieke oplossingen te laten bedenken om daarmee de concurrentie te voeden.
(e) De grote combinatie heeft in haar hiervoor genoemde brief van 7 november 1995 tegen het onttrekken van het infrastructurele deel van de werkzaamheden aan de opdracht geheel separaat van het voorgaande nog aangevoerd dat zij bindende afspraken had gemaakt met de kleine combinatie doch tevens (i) dat 'bindende afspraken' niet betekent dat zij een onvoorwaardelijke opdracht aan de kleine combinatie heeft verstrekt, hetgeen overigens ook niet in de brief van 7 november 1995 staat, alsmede (ii) dat deze buiten de specifieke van 1 tot en met 6 genummerde opsomming vallende opmerking slechts pour besoin de la cause is toegevoegd.
(f) De grote combinatie bleef jegens opdrachtgevers Gelders Stadion NV verantwoordelijk en droeg daarvan dus het risico.(11)
4.6. Volgens - nog steeds - onderdeel 1.1 zijn deze stellingen essentieel omdat de grote combinatie daarmee voldoende gemotiveerd zou hebben gesteld dat zij wel degelijk (financieel) nadeel ondervond als gevolg van het mogelijke uitnemen van het infrastructurele deel van het werk en zij de 10%-vergoeding ter compensatie van die voor haar optredende nadelen had bedongen.(12)
M.i. faalt deze klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft voornoemde stellingen immers niet gepasseerd, maar (impliciet) verworpen. Dit volgt uit rov. 4.8, alwaar het hof op grond van de getuigenverklaringen van [getuige 2] (zie rov. 4.6), [getuige 1] (zie rov. 4.7) en de schriftelijke verklaring (memorandum)(13) van [getuige 2] bewezen heeft geacht dat toen de grote combinatie bij het sluiten van de opdrachtovereenkomst onder ogen moest zien dat de opdrachtgever mogelijk in verband met het verkrijgen van een Europese subsidie het infrastructureel deel van het werk aan een derde zou gunnen, de grote combinatie de belangen van de kleine combinatie veilig heeft willen stellen door voor dat geval een vergoeding van 10% van het daarmee gemoeide bedrag van de opdrachtgever te bedingen, die ook daadwerkelijk diende te worden betaald en van een mogelijke verrekening werd uitgesloten. Daarmee, en met de hieronder bij de behandeling van onderdeel 1.2 nog te bespreken overwegingen in rov. 4.10, heeft het hof de stellingen die erop neer komen dat de grote combinatie de 10%-regeling had bedongen ter compensatie van de voor haar optredende nadelen klaarblijkelijk verworpen.
4.7. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom de grote combinatie de 10%-vergoeding niet alleen in beginsel, maar ook daadwerkelijk aan de kleine combinatie dient af te dragen.
Ook deze klacht faalt, omdat zij berust op verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.10 dat de grote combinatie de 10%-vergoeding daadwerkelijk aan de kleine combinatie dient af te dragen immers ondersteund met de deeloverwegingen (i) dat het in de bouwwereld gebruikelijk is om bij minderwerk op basis van de UAV een vergoeding van 10% te betalen - volgens het hof blijkt dat ook onweersproken uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] - en (ii) dat de kleine combinatie op grond van de vennootschapsovereenkomst bij opdracht van het werk aan de grote combinatie mocht verwachten dat zij het infrastructurele deel van het werk zou hebben mogen uitvoeren waardoor zij terecht is gekomen in een situatie die op één lijn is te stellen met die van de in de UAV bedoelde (onder)aannemer in het geval van minderwerk.
Ten overvloede heeft het hof hieraan nog toegevoegd (iii) dat het ook de kleine combinatie is die in de onderlinge verhouding tussen partijen het voordeel mist van het uitvoeren van het infrastructurele werk, zodat het in de rede ligt dat de afkoopsom, die daar tegenover staat aan haar ten goede komt en (iv) dat de grote combinatie door die betaling geen nadeel lijdt. Afgezien van het voorgaande meen ik dat de door het hof gehanteerde term 'in beginsel' niet ziet op eventuele nadere voorwaarden, maar op de omvang van het aan de kleine combinatie door te betalen bedrag (van f. 672.337); in beginsel dient de grote combinatie het volledige bedrag van f. 672.337 aan de kleine combinatie door te betalen, tenzij op dit bedrag nog andere bedragen in mindering moeten worden gebracht. Dit blijkt uit de rov. 4.11 en 4.12, alwaar het hof ingaat op dergelijke eventueel op het bedrag van f. 672.337 in mindering te brengen bedragen.
4.8. Onderdeel 1.3 klaagt dat het - in het licht van de hierboven weergegeven stellingen (c) tot en met (f), die er volgens het onderdeel (dus) op neer komen dat de grote combinatie wel degelijk nadeel heeft ondervonden van het uitnemen van het infrastructurele deel van het werk en waaruit zou blijken dat de grote combinatie bereid was de aantoonbare kosten van de kleine combinatie te vergoeden (zie stelling (c)) - zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is waarom de grote combinatie de gehele 10%-vergoeding aan de kleine combinatie dient af te dragen.
Deze klacht faalt reeds omdat een betoog van die strekking niet eerder in feitelijke instanties is gevoerd. De grote combinatie heeft immers altijd betwist dat zij nog iets aan de kleine combinatie verschuldigd zou zijn.(14)
Dit geldt ook voor de twee andere in middelonderdeel 1.3 vervatte klachten, te weten (i) dat '[getuige 1], die zowel deel uitmaakte van de grote als de kleine combinatie', kennelijk - aldus de klacht - niet van mening was dat de vergoeding van f 672.337 zonder meer en integraal aan de kleine combinatie moest worden doorbetaald, en (ii) dat de grote combinatie - in het licht van de omstandigheid dat zij de onderhandelingen met de opdrachtgever Gelders Stadion NV heeft gevoerd en daarvan de kosten heeft gedragen - niet de gehele 10%-vergoeding diende door te betalen. Ook daarmee voert het onderdeel nog niet eerder in de procedure gevoerde feitelijke betogen op, miskennend dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova.(15)
4.9. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.12 van het bestreden arrest en klaagt dat 's hofs weigering om de door de grote combinatie gestelde betaling voor minderwerk (van f 100.000 of f 110.000) in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het aan de kleine combinatie door te betalen bedrag onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
4.10. De grote combinatie heeft in de procedure gesteld dat zij de kleine combinatie een vergoeding heeft aangeboden van f 200.000 (à f 210.000(16)), waarvan de helft zou worden voldaan door het afzien van verrekening van minderwerk en de andere helft door een betaling in contanten. De betaling in contanten heeft niet plaatsgevonden, omdat die niet door de kleine combinatie zou zijn geaccepteerd. Het gaat dus slechts nog om de verrekening waarvan zou zijn afgezien. In dat verband heeft de grote combinatie in hoger beroep gesteld dat zij een bedrag van f 110.000 aan de kleine combinatie heeft betaald in verband met de schade die de kleine combinatie zou lijden bij de contractueel overeengekomen afvoer van puin van bouwwegen, ondanks het feit dat de kleine combinatie daar strikt genomen contractueel geen recht op kon doen gelden.(17) Dit bedrag zou - aldus de grote combinatie - in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van f 672.337. De kleine combinatie heeft deze betaling steeds betwist, althans zij heeft betwist dat de betaling betrekking had op het onderhavige werk.
4.11. Tegen deze achtergrond kwam het hof in rov. 4.12 tot het volgende oordeel:
'Daarmee heeft de grote combinatie, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de kleine combinatie dat dit een ander werk betrof, niet voldoende gesteld om zonder meer te doen inzien dat het door haar gestelde verband bestaat tussen de gestelde betaling van f 110.000,-- en de aanspraak van de kleine combinatie op doorbetaling de vergoeding van 10% in verband met het gunnen van het infrastructurele deel van het werk aan een derde.'
Het gaat hier om een beslissing die betrekking heeft op de uitleg van processtukken en daarmee feitelijk van aard is.(18) In aansluiting op deze beslissing heeft het hof nog overwogen dat ook de getuigenverklaring van [getuige 4] de stelling van de grote combinatie niet kan schragen, omdat hij in zijn verklaring een ander bedrag dan f 110.000 noemt en geen specifiek verband legt met de in hoger beroep door de grote combinatie genoemde afvoer van puin van bouwwegen.
4.12. De klacht (van onderdeel 2) richt zich tegen deze laatste overweging.
Blijkens de formulering van het hof gaat het daar echter om een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing van het hof. Dit betekent dat zelfs al zou de klacht tegen laatstbedoelde overweging slagen, dit niet zou afdoen aan 's hofs feitelijke en m.i. niet onbegrijpelijke, zelfstandig dragende oordeel dat de grote combinatie, gelet op de gemotiveerde betwisting door de kleine combinatie, niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een verband bestaat tussen de gestelde betaling van f 110.000 en de aanspraak van de kleine combinatie op doorbetaling van de 10%-vergoeding. Daarom kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
Overigens meen ik dat de - aan het hof als feitenrechter voorbehouden - uitleg van de getuigenverklaring van [getuige 4], ook niet onbegrijpelijk is, waar het hof constateert dat [getuige 4] in zijn getuigenverklaring, die gegeven is op 25 januari 2001 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, een ander bedrag van f 110.000 noemt en geen specifiek verband legt met de later (bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel d.d. 9 september 2004) door de grote combinatie genoemde afvoer van puin van bouwwegen (waarvan de kleine combinatie gemotiveerd heeft gesteld dat het om een ander werk ging).
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1a. tot en met e van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002, waarnaar het hof in rov. 3 van het bestreden arrest verwijst, alsmede aan rov. 4.1 van dat arrest.
2 Te weten: (i) de Hollandsche Beton Maatschappij BV (thans: HBG Utiliteitsbouw BV), (ii) [A] BV, (iii) [B] BV (thans: tezamen BAM [...] BV) en (iii) [C] BV (thans: Ballast Nedam Bouw BV).
3 Althans: de rechtsvoorgangster van Arcadis Planrealisatie BV (genaamd: Arcadis Heidemij Realisatie BV) en Ballast Nedam Infra Midden BV.
4 Althans: de Bouwcombinatie Gelderland Stadion v.o.f., en de rechtsvoorgangsters van HBG c.s.: (i) Hollandsche Beton Maatschappij BV, (ii) [A] BV, (iii) [D] BV en (iv) [B] BV (zie voetnoot 2).
5 Zie voor een verkorte weergave van dit verweer rov. 3 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002.
6 Zie rov. 7 en 8 van dit tussenvonnis.
7 Dit is de tegenwaarde in € van f 644.337 (f 672.337 minus f 28.000 (zie rov. 4.13 van het bestreden arrest) = f 644.337).
8 Het arrest dateert van 22 september 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 december 2005.
9 De redenering die hieraan ten grondslag ligt is dat die opdracht afhankelijk was van de verkrijging door de grote combinatie van de opdracht voor het infrastructurele deel van het werk en op het moment dat de vennootschapsovereenkomst werd gesloten, had de grote combinatie de opdracht nog niet gekregen (zie o.m. cassatiedagvaarding, onder 2 (b), alsmede de schriftelijke toelichting zijdens de grote combinatie, onder 3.3).
10 Zie hiervoor nr. 2.3.
11 Ook deze stellingen worden opgesomd onder 2 van de cassatiedagvaarding.
12 Zie nr. 3.5 van de schriftelijke toelichting zijdens de grote combinatie.
13 In het A-dossier te vinden in prod. 6 bij conclusie van eis (proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor), voorafgaand aan het p-v van het verhoor van [getuige 2]; niet aangetroffen in het B-dossier.
14 Vgl. conclusie van antwoord, nr. 3; memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep zijdens de grote combinatie, nrs. 18-21.
15 Vlg. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.
16 In de conclusie van antwoord (nr. 10) wordt een bedrag van f 200.000,- genoemd, terwijl in de memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep (nr. 10) over een bedrag van f 210.000 wordt gesproken.
17 Zie memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep, nr. 10.
18 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103