Conclusie
Rekestnr. R06/009HR
Mr. L. Timmerman
Parket 15 december 2006
Conclusie inzake:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LBF MANAGEMENT B.V.
gevestigd te Amsterdam, en
2. [Verzoeker 2]
wonende te [woonplaats],
tegen
de stichting STICHTING JAN REBEL,
gevestigd te Amsterdam.
Op 1 november 2005 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de Stichting Jan Rebel een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van (i) ATR Leasing IV B.V., (ii) ATR Leasing V B.V. en (iii) ATR VI B.V. over de periode vanaf hun datum van oprichting op 30 december 2002 tot 5 mei 2005, althans de datum van staking van haar onderscheiden ondernemingen. Het principale cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat slechts de vennootschap een beroep toekomt op het verweer dat art. 2:349 lid 1 BW Pro niet afdoende is nageleefd (de verplichting tot voorafgaande kennisgeving van bezwaren). Het incidentele middel stelt de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer op verzoek van een in de procedure verschenen belanghebbende een langere onderzoeksperiode mag vaststellen dan waarom door verzoeker tot enquête is verzocht.
1. Het feitelijk kader(1)
1.1 ATR Leasing IV B.V., ATR Leasing V B.V. en ATR VI B.V. (hierna gezamenlijk de ATR vennootschappen) zijn op 30 december 2002 opgericht door ATR Leasing Beheer B.V. (hierna ATR Beheer). ATR Beheer is een dochter van Luchtvaart Beleggingsfonds II B.V. (hierna LBF II). De aandelen in LBF II worden (indirect) gehouden voor circa 43% door [betrokkene 1], voor circa 14% door [verzoeker 2] en voor circa 43% door [betrokkene 2].
1.2 De ATR vennootschappen maakten tot 14 februari 2005 deel uit van de "Exel Aviation Group", een groep vennootschappen dat actief is in de luchtvaartbranche en waarvan LBF II de houdstervennootschap is.
1.3 De exploitatie van de ondernemingen van de ATR vennootschappen is op 8 december 2003 aangevangen met, kort gezegd, het (grotendeels) voor rekening en risico van de ATR-vennootschappen drijven van de - op dat moment nog - door Air Holland I B.V. gehouden luchtvaartonderneming. Omstreeks 1 januari 2003 is die onderneming in formeel-juridische zin aan de ATR-vennootschappen overgedragen.
1.4 ATR VI Leasing B.V., met handelsnaam Holland Exel (hierna ook ATR VI), verrichtte daadwerkelijke luchtvaartactiviteiten, waaronder begrepen, het exploiteren en verhuren van luchtvaartuigen en het vervoeren van passagiers, bagage en vracht.
1.5 In ATR V Leasing B.V, met handelsnaam Exel Operations, (hierna ATR V) waren de werknemers (circa 350) van ATR VI ondergebracht.
1.6 ATR IV Leasing B.V., met handelsnaam Exel Technics, (hierna ATR IV) hield zich bezig met het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen, alsmede de training van luchtvaartpersoneel.
1.7 Verzoekster tot cassatie onder 1 (hierna LBF) is een van de dochtermaatschappijen van LBF II en tevens statutair bestuurder van zowel LBF II als ATR Beheer en - tot 10 maart 2005 - van de ATR vennootschappen. [Verzoeker 2] was gedurende de perioden van 1 december 2003 tot 10 december 2004 en van 1 februari 2005 tot 10 maart 2005 statutair bestuurder van LBF. Gedurende de periode 10 december 2004 tot 1 februari 2005 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bestuurder van LBF.
1.8 [Betrokkene 1] hield, indirect, tot 30 januari 2005 tevens circa 45% van de aandelen in IMCA Group B.V. (hierna IMCA). IMCA heeft vanaf 2003 garanties verstrekt aan dan wel ten behoeve van leveranciers van de ATR vennootschappen.
1.9 Op 3 februari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam aan de ATR-vennootschappen voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van mr. W.J.P. Jongepier en mr. J.J. Knol tot bewindvoerders (hierna de bewindvoerders).
1.10 In samenwerking met het bestuur van de ATR-vennootschappen hebben de bewindvoerders onderzocht of een voorlopige voortzetting van de onderneming van (met name) ATR VI mogelijk was. Daartoe is door hen contact opgenomen met de twee grootste klanten van de ATR-vennootschappen, de reisorganisaties TUI Nederland N.V. (hierna TUI) en Thomas Cook. Alleen TUI bleek bereid de ATR vennootschappen financieel te ondersteunen. Op 4 februari 2005 werd door TUI een eerste boedelkrediet van (maximaal) EUR 3 miljoen verstrekt en op 14 februari 2005 bleek dat een aanvullend boedelkrediet noodzakelijk was. TUI bedong in het kader van de verhoging van het krediet - tot (maximaal) EUR 7 miljoen - onder meer dat de aandelen in de ATR-vennootschappen zouden worden overgedragen aan een (toen nog op te richten) stichting. Voorts kreeg TUI een pandrecht op de voorraden, vorderingen, onroerende zaken, onderhanden werk en intellectuele eigendomsrechten van de ATR-vennootschappen. In de periode tot 21 juli 2005 is het boedelkrediet van TUI verder verhoogd, tot een bedrag van (maximaal) EUR 11,5 miljoen.
1.11 Thomas Cook heeft haar vervoersovereenkomst met ATR VI op 4 februari 2005 met onmiddellijke ingang opgezegd.
1.12 Verweerster in cassatie, Stichting Jan Rebel (hierna Jan Rebel) is op 14 februari 2005 door de bewindvoerders opgericht en heeft blijkens haar oprichtingsakte ten doel (a) het voor eigen rekening en risico verwerven van de aandelen in de ATR-vennootschappen met het oogmerk om te komen tot een optimale aanwending van het vermogen van de ATR-vennootschappen dan wel tot vereffening daarvan in het belang van degenen die daarbij een belang hebben, zoals crediteuren, werknemers en leveranciers, en (b) het overnemen van de verplichting van ATR Beheer terzake van de levering van de aandelen in de ATR-vennootschappen aan TUI.
1.13 Blijkens de oprichtingsakte is Jan Rebel na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de bewindvoerders (dan wel - indien de surseance zou worden gevolgd door een faillissement - de curatoren) bevoegd de aandelen van de ATR-vennootschappen te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren (art. 2 lid 3 van Pro de statuten), wordt het bestuur door of na goedkeuring van de bewindvoerder (onderscheidenlijk curatoren) benoemd en ontslagen (art. 3 en Pro art. 7 van Pro de statuten) en kunnen de statuten van de stichting met goedkeuring van de bewindvoerders (onderscheidenlijk curatoren) worden gewijzigd (art. 10 van Pro de statuten). Bestuurder van de stichting is mr. A. Voute.
1.14 ATR Beheer heeft nog diezelfde dag, 14 februari 2005, alle aandelen in de ATR-vennootschappen tegen een koopsom van (drie maal) EUR 1,-- aan Jan Rebel verkocht en geleverd.
1.15 Per 10 maart 2005 is op voordracht van de bewindvoerders LBF als bestuurder van de ATR-vennootschappen afgetreden en is [betrokkene 4] tot bestuurder benoemd.
1.16 Op 29 april 2005 is het faillissement van ATR V uitgesproken, op 4 mei gevolgd door de faillissementen van ATR IV en ATR VI. De bewindvoerders - mr. W.J.P. Jongepier en mr. J.J. Knol - zijn daarbij tot curatoren benoemd (hierna de curatoren).
1.17 Uiteindelijk heeft de door TUI op 2 maart 2005 opgerichte vennootschap, TUI Airlines Nederland B.V., de onderneming van ATR VI voortgezet. Zij heeft in dat verband op of omstreeks 1 mei 2005 alle activa van ATR VI gekocht en geleverd gekregen tegen een koopsom die gelijk was aan het saldo van het boedelkrediet van TUI per 21 juli 2005. Voorts heeft TUI Airlines Nederland B.V. de 369 werknemers van ATR V een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden in dezelfde functie en op gelijkwaardige voorwaarden.
1.18 De onderneming van ATR IV is in het kader van een management buy out voorgezet door Stella Aviation Technics B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft bij overeenkomst van 10 mei 2005 voor EUR 1,-- de activa van ATR IV gekocht, onder de verplichting vanaf 1 mei 2005 de (achterstallige) salarissen te betalen ten behoeve van (het overgrote deel van) de circa 40 werknemers van ATR IV die bij haar in dienst zijn getreden.
2. Procesverloop
2.1 Jan Rebel heeft bij op 24 juni 2005 ter griffie van de Ondernemingkamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de ATR-vennootschappen gedurende de periode van 20 december 2002 tot en met 2 februari 2005 alsmede de onderzoeker(s) op de voet van art. 2:351 lid 2 BW Pro te machtigen om alle boeken en bescheiden in te zien van LBF en IMCA en alle direct en indirect met deze vennootschappen verbonden (rechts)personen, althans onderzoeker(s) te instrueren die vennootschappen in het onderzoek te betrekken en daartoe desverzocht machtiging op de voet van art. 2:351 lid 2 BW Pro te verlenen.
2.2 IMCA heeft bij op 31 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Jan Rebel niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen met veroordeling van Jan Rebel in de kosten van het geding.
2.3 LBF en [verzoeker 2] hebben bij op 13 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weer gegeven - Jan Rebel niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen met veroordeling van Jan Rebel in de kosten van het geding.
2.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 september 2005, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van (een) nadere, deels op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden productie(s).
2.5 Bij beschikking van 1 november 2005 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de ATR-vennootschappen over de periode vanaf hun oprichting op 30 december 2002 tot 5 mei 2005, althans tot de datum van staking van haar ondernemingen.
2.6 LBF en [verzoeker 2] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld.(2) Namens Jan Rebel is een verweerschrift ingediend en is tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens LBF en [verzoeker 2] is een verweerschrift ingediend in het incidenteel ingestelde cassatieberoep.
3. Inleiding op het cassatiemiddel
"De verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk, indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen."
3.2 De verplichting tot het van tevoren schriftelijk kenbaar maken van bezwaren is bij herziening van het enquêterecht(3) opgenomen in art. 53a WvK en in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:
"Artikel 53a. Artikel 53, tweede lid, van de huidige wet bepaalt dat de verzoekers, voordat zij zich tot de rechtbank richten, eerst - tevergeefs - een verzoek om een enquête aan het bestuur, de commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders moeten hebben gericht.
In artikel 53, derde lid, van de voorontwerp der Commissie Ondernemingsrecht is deze bepaling in enigszins gewijzigde vorm terug te vinden: verzoekers moeten tevoren schriftelijk aan het bestuur en de commissarissen hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar hebben gemaakt, aan welke bezwaren binnen een redelijke termijn niet op een bevredigende wijze is tegemoetgekomen.
Het eerste lid van het onderhavige artikel is een wederom enigszins gewijzigde versie van deze bepalingen. Zo is de formulering dat "het verzoek slechts kan worden gedaan" na de vervulling der voorwaarde vervangen door een juridisch scherpere bepaling van niet-ontvankelijkheid, een regel van processuele aard, welke om die reden in artikel 53a is geplaatst, dat de hoofdregels der procedure behelst.
In het ontwerp is overigens ook in deze bepaling in hoofdzaak het voorontwerp der Commissie Ondernemingsrecht gevolgd: anders dan in de huidige wet is niet als eis gesteld dat tevoren zowel aan het bestuur en de commissarissen als aan de algemene vergadering tevergeefs om een onderzoek is gevraagd. Een zodanige procedure is omslachtig, en intussen kan het wanbeleid voortduren en voor de vennootschap hoogst nadelige gevolgen hebben, die bij sneller ingrijpen zouden zijn voorkomen. Ook zouden de organen der vennootschap, door voor de vorm het verzoek om een enquête te aanvaarden, in werkelijkheid het onderzoek op de lange baan kunnen schuiven of door, hun welgevallige, personen kunnen laten uitvoeren, aan wie bovendien de bevoegdheden krachtens artikel 53b niet toekomen.
In het ontwerp wordt daarom - in navolging van het voorontwerp - slechts verlangd dat de enquête pas kan worden verzocht nadat tevoren schriftelijk bezwaren aan bestuur en commissarissen zijn kenbaar gemaakt: de termijn moet lang genoeg zijn om de vennootschap in de gelegenheid te stellen de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan haar maatregelen te nemen."(4)
3.3 In HR 18 juni 1980, NJ 1981, 547 m.nt. Ma(5) heeft Uw Raad over de "bezwaren" als bedoeld in art. 349 lid 1 en Pro de "gegronde redenen" in de zin van art. 350 lid 1 overwogen Pro dat tussen beide een zodanig verband dient te bestaan dat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben. De bedoelde redenen behoeven niet met zoveel woorden in bedoelde bezwaren te worden genoemd.
3.4 In zijn conclusie vóór HR 6 oktober 1993, NJ 1994, 300 m.nt. Ma (Bobel) heeft A-G Verburg de wetsgeschiedenis, het doel en de strekking(6) en de jurisprudentie van de Ondernemingskamer besproken. Ik verwijs in de eerste plaats naar zijn conclusie. In de Bobel-beschikking overwoog Uw Raad dat art. 2:349 lid 1 BW Pro:
"ertoe strekt de (leiding van) de vennootschap de gelegenheid te geven de aangevoerde bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen voordat zij ter zake van deze bezwaren in rechte kan worden betrokken"(7)
3.5 In HR 9 mei 1990, NJ 1990, 829 (Cebo)(8) heeft Uw Raad overwogen dat het enkele feit dat verzoeker tot enquête geen heil verwacht van een kennisgeving als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW Pro onvoldoende reden is om dit voorschrift niet te hoeven na te leven.
3.6 De Ondernemingskamer ziet in art. 2:349 lid 1 BW Pro met name een waarborg die er toe strekt te voorkomen dat een vennootschap kan worden overvallen met een verzoek tot enquête. Dit is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer sinds haar beschikking van 22 december 1983, NJ 1985, 383 m.nt. Ma (Ogem).(9)
3.7 Aan de wijze waarop de bezwaren kenbaar dienen te worden gemaakt zijn in het verleden door de Ondernemingskamer geen hoge eisen gesteld. Zo heeft de Ondernemingskamer voldoende geacht dat mondeling bezwaren waren geuit door verzoeker in de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals bleek uit de (schriftelijke) notulen.(10)
3.8 De bezwaren moeten in zoverre voldoende concreet zijn dat de vennootschap begrijpt waar deze op zien.(11) Een informatie-achterstand van de verzoeker kan meebrengen dat deze zijn bezwaren slechts in algemene woorden kan formuleren.(12)
3.9 De jurisprudentie over art. 2:349 lid 1 BW Pro getuigt - om de woorden van A-G Verburg in voornoemde conclusie aan te halen - van een "weinig formalistische koers". In zijn conclusie verwijst Verburg naar het advies van de Sociaal-Economische Raad (Advies wijziging enquêterecht) waarin deze jurisprudentie als volgt wordt samengevat:
"dat de OK heeft gezocht naar een evenwicht tussen enerzijds het belang van de rechtspersoon niet te worden overvallen door enquêteverzoeken en gevrijwaard te blijven tegen enquêteverzoeken die niet op redelijke grond berusten, anderzijds het belang van potentiële enquêteverzoekers dat de wijze waarop zij toepassing moeten geven aan het voorschrift van artikel 349 lid Pro 1 (ter zake van de mate van concreetheid der bezwaren en de - lengte van de termijn bedoeld in dat artikellid) mede kan worden beïnvloed door de houding welke de rechtspersoon innam toen zij zich met een verzoek om inlichtingen tot haar wenden"(13)
3.10 Maeijer meent dat de interpretatie van de Ondernemingskamer van art. 2:349 lid 1 BW Pro soms moeilijk verenigbaar is met de naar normaal spraakgebruik uitgelegde tekst van de bepaling.(14) Geerts noemt de betrokken jurisprudentie een mooi voorbeeld van het streven van de Ondernemingskamer naar een ruime toepassing van het enquêterecht waarbij de drempels die de toegang tot het enquêterecht reguleren laag gehouden worden.(15) In de praktijk komt het erop neer dat een beroep door de vennootschap dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 2:349 lid 1 BW Pro zelden wordt gehonoreerd.(16)
3.11 De weinig formalistische koers van de Ondernemingskamer is niet bezwaarlijk, zolang de strekking van art. 2:349 lid 1 BW Pro wordt gewaarborgd. De vennootschap dient eerst in de gelegenheid te zijn in te gaan op de bezwaren tegen het gevoerde beleid en/of de gang van zaken, alvorens in rechte te worden betrokken. Een te scherpe koers ten aanzien van art. 2:349 lid 1 BW Pro zal in de praktijk veelal leiden tot vertraging van de inhoudelijke behandeling van het verzoek door de Ondernemingskamer. Verzoekers kunnen, na niet-ontvankelijk te zijn verklaard, opnieuw een verzoek tot enquête doen.
3.12 Tenslotte merk ik op dat ik ook in het geval van faillissement de kennisgeving als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW Pro nog enig belang kan dienen. Blijkens de De Haan-beschikking(17) mag de kennisgeving in dat geval aan de curator worden gedaan. In het geval van faillissement zal een enquêteverzoek in beginsel slechts gericht kunnen zijn op het verkrijgen van openheid van zaken, nu herstel van de gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden zal behoren. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de curator in afdoende mate de gewenste openheid van zaken zal kunnen verschaffen. Anderzijds zal de curator kunnen besluiten het verzoek tot een enquête te ondersteunen, hetgeen tot gevolg heeft dat de daarmee verband houdende kosten in de boedel zullen vallen.(18)
3.13 Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van het middel.
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1 Paragraaf 1 van het middel bevat een inleiding en geen klachten.
4.2 Paragraaf 2 bevat drie onderdelen. Alle onderdelen keren zich tegen rechtsoverweging 3.3 van de bestreden beschikking:
"Nu niet is gebleken dat Jan Rebel door het indienen van het onderhavige verzoek misbruik maakt van de haar toekomende bevoegdheid en vaststaat dat zij in ieder geval in haar brief van 16 juni 2005 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken vóór de faillissementen van de ATR-vennootschappen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, wordt zij in haar verzoek ontvangen. Hierbij heeft de ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het in artikel 2:349 lid 1 BW Pro bedoelde verweer uitsluitend aan, in casu, (het bestuur van) de ATR-vennootschappen toekomt. In zoverre ten overvloede overweegt de ondernemingskamer overigens nog dat de bezwaren van Jan Rebel, naar hun aard, niet (meer) door enig handelen van de ATR-vennootschappen kunnen worden weggenomen en dat het hoogst onwaarschijnlijk was te achten dat van de zijde van de vennootschappen het door Jan Rebel verzochte onafhankelijke onderzoek naar haar beleid en de oorzaken van de faillissement zou worden geëntameerd (enig aanbod daartoe is ook tot op heden uitgebleven). Dat, naar LBF en [verzoeker 2] hebben gesteld, Jan Rebel desgevraagd inzage had kunnen krijgen in de administratie van LBF en van IMCA, of dat LBF en IMCA gerichte vragen van (de bestuurder van) Jan Rebel omtrent het beleid van de ATR-vennootschappen hadden kunnen beantwoorden, doet aan het voorgaande niet af."
4.3 Onderdeel 2.1 voert aan dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft overwogen dat het in art. 2:349 lid 1 BW Pro bedoelde verweer uitsluitend aan (het bestuur van) de ATR-vennootschappen toekomt. Daarmee heeft de Ondernemingskamer miskend dat dit verweer in bepaalde omstandigheden ook aan belanghebbenden toekomt. Tot die omstandigheden behoort in ieder geval het zich hier voordoende geval dat het bestuur van de vennootschappen niet is verschenen in het geding, aldus het onderdeel.
4.4 Het onderdeel stelt een vraag aan de orde die nog niet eerder door Uw Raad is beantwoord. De Ondernemingskamer huldigt de opvatting dat alleen de vennootschap een beroep kan doen op het in art. 2:349 lid 1 BW Pro bedoelde verweer.(19) Een uitzondering heeft Ondernemingskamer gemaakt in de situatie waarin het bestuur door interne verdeeldheid in een impasse verkeerde en daardoor geen verweer kon voeren.(20)
4.5 Het onderdeel dient te falen. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 2:349 lid 1 BW Pro ertoe te voorkomen dat de vennootschap kan worden "overvallen" door een enquêteverzoek.(21) Het uitgangspunt van de Ondernemingskamer - dat in beginsel alleen de vennootschap een beroep toekomt op art. 2:349 lid 1 BW Pro - acht ik gezien de strekking van art. 2:349 lid 1 BW Pro juist.
4.6 De door onderdeel 2.1 mijns inziens tevergeefs bestreden overweging van de Ondernemingskamer kan het bestreden oordeel reeds zelfstandig dragen. Daarop falen de onderdelen 2.2 en 2.3 reeds bij gebrek aan belang, omdat zij zich keren tegen hetgeen de Ondernemingskamer ten overvloede heeft overwogen.
4.7 Voor het geval Uw Raad zou menen dat onderdeel 2.1 dient te slagen, bespreek ik de onderdelen 2.2 en 2.3. Beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8 Onderdeel 2.2 voert aan dat de periode van acht dagen - tussen het kenbaar maken van de bezwaren en het indienen van het enquêteverzoek - in casu te kort was. Niet gezegd kan worden dat de ATR-vennootschappen redelijkerwijs de gelegenheid hebben gehad om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen. Dit heeft de Ondernemingskamer miskend, aldus het onderdeel.
4.9 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel dat de omstandigheid dat Jan Rebel desgevraagd inzage had kunnen krijgen in de administratie van LBR en IMCA en laatstgenoemden de bereidheid hebben getoond desgewenst vragen te beantwoorden. Het onderdeel betoogt dat de bereidheid daartoe ten onrechte niet in de belangenafweging van de Ondernemingskamer is betrokken dan wel onvoldoende kenbaar is.
4.10 Ik meen dat de onderdelen dienen te falen. In de overwegingen van de Ondernemingskamer ligt het kennelijke oordeel besloten dat in het onderhavige geval art. 2:349 lid 1 BW Pro in voldoende mate is nageleefd en ieder belang ontbreekt voor het stellen van verdergaande eisen. Ik acht dit oordeel - met name gezien het feit dat Jan Rebel in het leven is geroepen door de curatoren (nog in hun hoedanigheid als bewindvoerders) van de ATR-vennootschappen - niet onbegrijpelijk en niet rechtens onjuist.
5. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
5.1 Het incidentele cassatiemiddel bevat één klacht.
5.2 Bij inleidend verzoekschrift heeft Jan Rebel verzocht een enquête te gelasten over de periode 30 december 2002 tot en met 2 februari 2005.(22) IMCA heeft bij verweerschrift primair gevorderd niet-ontvankelijkheid van het verzoek van Jan Rebel en voor zover de Ondernemingskamer anders zou oordelen, verzocht:
"dat de periode van onderzoek zich uitstrekt tot de periode waarin ATR haar ondernemingen exploiteerde tot en met het moment van staking of overdracht daarvan."(23)
5.3 Dienaangaande heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:
"3.8 Met betrekking tot de periode van onderzoek overweegt de Ondernemingskamer dat, naar uit de vastgestelde feiten volgt, TUI reeds in het kader van de verstrekking van het (verhoogde) boedelkrediet in de eerste helft van februari 2005 een optie op overname van de ondernemingen van - met name - ATR V en ATR VI heeft bedongen (in de vorm van hetzij een aandelen-, hetzij een activatransactie), dat het beleid van de Curatoren (indertijd bewindvoerders) met betrekking tot de ATR-vennootschappen sedertdien erop was gericht die ondernemingen voort te zetten totdat TUI (dan wel een van haar dochtervennootschappen) zulks kon doen en dat zij in dat kader hebben getracht de schade voor passagiers en werknemers zoveel mogelijk te voorkomen. Onder deze omstandigheden kan niet op voorhand worden uitgesloten dat de ATR-vennootschappen - en met name ATR VI - haar beleid gedurende de periode na aanvang van de surseance mede hebben bepaald op grond van de belangen van TUI. Een dergelijke handelwijze draagt het risico van een ontoelaatbare belangenvermenging in zich, nu immers niet bij voorbaat en zonder meer kan worden gezegd dat de belangen van TUI en die van ATR-vennootschappen in dit verband - steeds - parallel lopen. Zo is uit de faillissementsverslagen niet af te leiden in hoeverre de Curatoren (destijds bewindvoerders) zich ervan rekenschap hebben gegeven of de - van tijd tot tijd opnieuw te nemen - beslissing om de ondernemingen van de ATR-vennootschappen voort te zetten, nog (zakelijk) juist kon worden geacht en evenmin, of de verkoopprijs van de activa van ATR VI (en die van de activa van ATR IV) onder at arm's lenght voorwaarden is bepaald. Immers, zonder nadere (cijfermatige) toelichting, die achterwege is gebleven, valt niet op voorhand in te zien dat de waarde in het economische verkeer van de activa van ATR VI per begin mei 2005 gelijk was aan (dan wel minder bedroeg dan) het - op dat moment nog onbekende - saldo van het per 21 juli 2005 door TUI aan de ATR-vennootschappen verstrekte boedelkrediet van circa € 11,5 miljoen, zoals blijkt uit het tweede faillissementsverslag inzake ATR VI van de Curatoren. Mitsdien is de Ondernemingskamer met belanghebbenden van oordeel dat het (mede door de bewindvoerders gevoerde) beleid van de ATR-vennootschappen gedurende de periode ná 3 februari 2005 en tot de respectieve data van faillissement, mede onderwerp van onderzoek moet zijn."
5.4 De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen over de periode vanaf de datum van oprichting van de ATR-vennootschappen - 30 december 2002 - tot 5 mei 2005, "althans tot de datum van staking van haar onderscheiden ondernemingen".
5.5 Het middel voert aan dat hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Ondernemingskamer heeft niet de bevoegdheid ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende die, zoals IMCA, niet de bevoegdheid heeft zelfstandig een enquête te verzoeken, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon over een periode waarover de verzoeker niet heeft verzocht een onderzoek te bevelen. In de toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat (i) in de Vie d'Or-beschikking(24) is beslist dat de Ondernemingskamer bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid slechts een oordeel mag geven over hetgeen in het geding is voorgelegd, hetgeen in de Laurus-beschikking(25) is bevestigd, (ii) art. 24 Rv Pro meebrengt dat de rechter die de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd en de strekking van art. 282 lid 4 Rv Pro niet zover reikt dat een belanghebbende die niet zelfstandig de bevoegdheid heeft om een enquêteverzoek te doen, aan deze bepaling de bevoegdheid zou kunnen ontlenen om bij wijze van tegenverzoek de omvang van de gevorderde enquête uit te breiden, (iii) ook de goede procesorde zulks meebrengt, nu de overige partijen anders eventueel kunnen worden overvallen met een zelfstandig tegenverzoek.
5.6 Ik merk op dat op de enquêteprocedure de bepalingen van de gewone verzoekschriftprocedure zoveel mogelijk van toepassing zijn,(26) voor zover de specifieke aard van het enquêterecht zich daartegen niet verzet. (27)
5.7 Art 24 Rv Pro bepaalt dat de rechter de zaak "onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit." Deze bepaling geldt zowel voor procedures die worden ingeleid met een dagvaarding als procedures die worden ingeleid met een verzoekschrift. Voor zaken die worden ingeleid met een verzoekschrift bepaalt art. 282 Rv Pro bovendien als volgt:
"1. Iedere belanghebbende kan tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift indienen. Artikel 278 is Pro van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat, indien de rechter dit bepaalt, indiening van een verweerschrift in de loop van de behandeling kan geschieden ter terechtzitting onder verstrekking van een afschrift aan de verzoeker en de andere opgeroepen belanghebbenden.
2. (...)
3. De griffier roept, voor zover dat nog niet is geschied, hen die verweerschriften hebben ingediend op tegen de dag van de behandeling.
4. Het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De rechter kan aan de verzoeker en aan de overige belanghebbenden gelegenheid geven tegen dit zelfstandige verzoek een verweerschrift in te dienen."
5.8 Ik wil de situatie waarin de Ondernemingskamer naar aanleiding van een verweer van de vennootschap waartegen het verzoek zich richt dan wel van verschenen belanghebbenden meer of anders toewijst dan waarom is verzocht, onderscheiden van het geval waarin de Ondernemingskamer dit ambtshalve doet. In dit geval heeft IMCA die in de procedure verschenen is als belanghebbende de Ondernemingskamer in haar verweerschrift uitdrukkelijk verzocht om, indien het verzoek tot enquête zou worden toegewezen, de periode uit te breiden tot de surseance van betaling.
5.9 In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de Ondernemingskamer een ruimer onderzoek kan toewijzen dan waarom is verzocht. Hermans meent dat de Ondernemingskamer slechts acht mag slaan op hetgeen wordt verzocht door die personen die van de wetgever het recht hebben gekregen een verzoek tot enquête te doen.(28)
"Artikel 2:345 lid 1 geeft Pro de Ondernemingskamer ogenschijnlijk de vrijheid het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon te betrekken op hetzij de gehele omvang daarvan, hetzij een gedeelte daarvan of in een beperking tot een bepaald tijdvak te voorzien. De vraag rijst of de vrijheid van de Ondernemingskamer niet in zoverre is begrensd, dat de partijen de omvang van de rechtsstrijd bepalen, zodat de Ondernemingskamer de onderzoeker niet mag opdragen iets te onderzoeken dat partijen niet aan de orde hebben gesteld. De Hoge Raad heeft in de Vie d'Or-beschikking [weggelaten voetnoot, LT] uitdrukkelijk beslist dat partijen in de derde fase van de enquêteprocedure de omvang van de rechtsstrijd bepalen: de Ondernemingskamer mag niet het oordeel geven dat onzorgvuldig is gehandeld als de advocaat-generaal dat niet in zijn vordering of de verzoeker niet in zijn verzoek heeft opgenomen. Ik zie geen reden waarom dit in de eerste fase van de enquêteprocedure anders zou zijn en de Ondernemingskamer de onderzoekers wèl zou mogen opdragen (in de tijd of wat onderwerp betreft) meer te onderzoeken dan partijen wensen. [Noot 179]"
In noot 179 legt Hermans uit wat hij in dit verband onder partijen verstaat:
"De Ondernemingskamer moet niet alleen afgaan op hetgeen de verzoeker aan de orde wil stellen, maar ook op hetgeen de rechtspersoon - als het tot een enquête mocht komen - onderzocht wil zien. Belanghebbenden die niet zelf aan de criteria van artikel 2:346 en Pro 247 voldoen behoren niet de mogelijkheid te krijgen de omvang van de rechtsstrijd uit te breiden."
Anders dan Hermans meent Leijten dat derden die zijn aan te merken als "belanghebbenden" in de zin van 282 lid 1 Rv in beginsel een (tegen)verzoek kunnen indienen.(29) Leijten stelt daarbij niet de eis dat deze belanghebbenden moeten voldoen aan de criteria van art. 2:346 en Pro 247 BW. Wel merkt Leijten op dat belanghebbenden niet zelfstandig een verzoek kunnen doen tot het treffen van voorlopige voorzieningen nu art. 2:349a BW dit expliciet voorbehoudt aan de indieners van het verzoek tot enquête en de advocaat-generaal. Wel acht hij het mogelijk dat belanghebbenden verzoeken om andere voorzieningen te treffen dan die door de verzoeker(s) word(t)(en) gevraagd. Ook Geerts(30) en Josephus Jitta(31) menen dat in beginsel een reconventioneel verzoek mogelijk moet worden geacht. Laatstgenoemde wijst er daarbij op dat de door art. 282 lid 4 Rv Pro geëiste connexiteit zich er tegen kan verzetten dat belanghebbenden kunnen vragen "volstrekt andere feiten" te onderzoeken.
5.10 Ik sluit mij aan bij de meerderheid van de hiervoor genoemde schrijvers en meen dat het een belanghebbende in beginsel vrij staat om op grond van art. 282 lid 4 Rv Pro een reconventioneel verzoek in te dienen. Waar het middel betoogt dat de strekking van het enquêterecht zich verzet tegen toepassing van art. 282 lid 4 Rv Pro binnen het enquêterecht, acht ik dit onjuist. Ik acht het juist in het belang van een goed functionerend enquêterecht dat een belanghebbende conform art. 282 lid 4 Rv Pro een tegenverzoek kan doen. Met Geerts ben ik van mening dat niet uit het oog dient te worden verloren dat in de enquêteprocedure niet het belang van verzoekers, maar het belang van de vennootschap centraal staat. De verwezenlijking van de doeleinden van het enquêterecht - sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, alsmede opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid(32) - noopt de Ondernemingskamer tot materiële waarheidsvinding.
5.11 Dat in dit geval IMCA niet zelf aan de criteria van art. 2:346 BW Pro voldoet is mijns inziens niet van belang. De criteria van art. 2:346 BW Pro bepalen wie een verzoek tot enquête kan doen. Daarvan dient te worden onderscheiden de vraag naar de omvang van het enquête-onderzoek. Het connexiteitsvereiste van art. 282 lid 4 Rv Pro begrenst daarbij in voldoende mate hetgeen door belanghebbenden kan worden verzocht.
5.12 Voor zover het middel aanvoert dat het ook in het belang is van de goede procesorde dat een belanghebbende niet bij verweerschrift een tegenverzoek kan doen, nu de overige partijen in de procedure hierdoor (op een laat moment) kunnen worden overvallen, geldt dat het aan de Ondernemingskamer is te verzekeren dat alle partijen zich in voldoende mate kunnen uitlaten over een dergelijk verzoek. Wordt een dergelijk verzoek onredelijk laat gedaan dan zal de Ondernemingskamer het verzoek van de belanghebbende(n) buiten behandeling kunnen laten wegens strijd met de goede procesorde.
6. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de ondernemingskamer d.d. 1 november 2005 onder 2.
2 De cassatiedagvaarding is op 1 februari 2004 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Stb. 1970, 411.
4 TK, zitting 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 7.
5 Onder 7.
6 Zie daarover Hermans, De voorfase van de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation 2003-2004, 2004, p. 268. Zie voorts de jurisprudentie besproken in de conclusie van A-G Verburg vóór HR 6 oktober 1993, NJ 1994, 300 m.nt. Ma, onder 12 en 13.
7 HR 6 oktober 1993, NJ 1994, 300 m.nt. Ma, rov. 3.1.
8 Rov. 3.4.
9 Zie Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, 2004, p. 21.
10 OK 3 januari 1977, NJ 1977, 342.
11 Zie de jurisprudentie van de ondernemingskamer besproken door Geerts, a.w., p. 25 -30.
12 Hermans, a.w., p. 271.
13 SER, Advies van 21 oktober 1988 (Advies wijziging enquêterecht), 88/14, P. 13.
14 Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 521, p. 796.
15 Geerts, a.w., p. 22.
16 Vgl. Hermans, a.w. , 267.
17HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670 & 671 m.nt. Ma (De Haan), rov. 4.3.
18 HR 24 juni 2005, R04/109 (Decidewise), rov. 3.4.
19 Zie bijv. Hof Amsterdam 29 november 2002, JOR 2004, 8 m.nt. J.J., rov.3.1, Hof Amsterdam 31 juli 2003, JOR 2003, 255, rov. 3.6. en Hof Amsterdam 3 februari 2004, JOR 2004,101.
20 Hof Amsterdam 23 april 2003, JOR 2003, 165, rov. 3.4.
21 SER, Advies van 21 oktober 1988 (Advies wijziging enquêterecht), 88/14, p. 10-14.
22 Verzoekschrift d.d. 23 juni 2005, p. 11 onder nr. 2.
23 Verweerschrift d.d. 31 augustus 2005, p. 9, onder nr. 12.2.
24 HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 (Vie d'Or) m.nt. Ma.
25 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) m.nt. Van Solinge.
26 Vgl. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), rov. 4.4.2.
27 Zo wordt in het enquêterecht een uitzondering gemaakt op het recht op het mogen leveren van tegenbewijs, ex art. 284 lid 1 Rv Pro, zie HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge (Laurus), rov. 3.9.
28 Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Van Solinge e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, p.155.
29 Leijten, De positie van de derde in het enquêterecht, in Van Solinge e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, p. 66-67.
30 Geerts, a.w., p. 150-151.
31 In zijn noot onder Hof Amsterdam, 25 juni 2002, JOR 2002, 126.
32 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever), rov. 4.2 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem), rov. 4.1