Conclusie
Nr. 01582/06
Mr Machielse
Zitting 6 februari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 5 januari 2005 voor 1. Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, en 2. Feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar.
2. Mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van een geschrift van 30 maart 2001, opgemaakt door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD. Ten onrechte heeft het hof dat geschrift aangemerkt als een proces-verbaal. Dat geschrift behelst niet meer dan een opsomming van een aantal door andere opsporingsambtenaren verrichte onderzoekshandelingen. Het heeft geen betrekking op opsporingshandelingen die [verbalisant 1] zelf heeft verricht, noch geeft het weer wat door hem tot opsporing is bevonden. Evenmin geeft het geschrift de redenen van wetenschap op. Daarom voldoet het, aldus de steller van het middel, niet aan de eisen die de artikelen 152 en 153 Sv stellen.
3.2. Ik begrijp het middel aldus dat het bewijsmiddel 3 van geen waarde acht, omdat wat de verbalisant daarin heeft opgetekend niet door hem is waargenomen of ondervonden. Ik neem aan dat de steller van het middel daaraan de consequentie verbindt dat dit bewijsmiddel niet voor het bewijs had mogen worden gebezigd.
3.3. Artikel 152 Sv Pro heeft als inhoud:
"De ambtenaren, bedoeld in de artikelen 141 en 142, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden."
En art. 153 Sv Pro:
"1. Het proces-verbaal wordt door hen opgemaakt op hun ambtseed of, voor zover zij die niet hebben afgelegd, door hen binnen tweemaal vier en twintig uren beëedigd voor een hulpofficier van justitie die daarvan een verklaring op het proces-verbaal stelt. (Eedswet 1971)
2. Het wordt door hen persoonlijk opgemaakt, gedagtekend en ondertekend; daarbij moeten tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk worden opgegeven de redenen van wetenschap."
3.4. Geen rechtsregel verzet er zich tegen dat bijv. de leider van een opsporingsonderzoek een proces-verbaal opmaakt inhoudend wat hij van andere verbalisanten - bijv. observanten - heeft vernomen over hun waarnemingen en dat zodanig proces-verbaal voor het bewijs wordt gebezigd.(1) Daarbij is uitgangspunt dat de rechter in het eindonderzoek in staat moet zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid der resultaten.(2) Dat alles in het kader van het door de rechter op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting te verrichten onderzoek naar de vragen die de wet hem in art. 348 Sv Pro e.v. ter beantwoording voorlegt. Ik wijs er in dit verband op dat niets in de weg heeft gestaan aan een verzoek om de bronverbalisanten als getuigen ter terechtzitting in hoger beroep op te roepen om uit hun mond te vernemen wat zij hebben ervaren en bevonden. Maar daaraan bestond kennelijk geen behoefte omdat de verdediging ook wel accepteerde dat hetgeen verbalisant [verbalisant 1] neerschreef overeenstemde met de inhoud van de aan zijn proces-verbaal als bijlagen gehechte afzonderlijke op ambtseed opgemaakte processen-verbaal. Mij dunkt dat de redenen van wetenschap van verbalisant [verbalisant 1] voldoende uit het door hem opgemaakte proces-verbaal kunnen blijken. [Verbalisant 1] verwijst telkens naar hetgeen andere verbalisanten hebben opgeschreven over bv. wat zij uit de mond van verdachte of getuigen hebben vernomen. Wat [verbalisant 1] dus in zijn proces-verbaal neerschrijft heeft hij zelf waargenomen, door kennis te nemen van de processen-verbaal van collegae.
Ook het verzorgen van compilaties en het rangschikken van door anderen opgemaakte processen-verbaal durf ik onder opsporing te begrijpen, omdat zo'n werkzaamheid vaak onderlinge verbanden zichtbaar maakt en ordening aanbrengt, waardoor de opheldering van een verdenking wordt bevorderd.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de aanvulling op het verkort arrest niet de bewijsmiddelen houdende redengevende feiten en omstandigheden bevat.
Ik begrijp dat de stelling die het middel verdedigt inhoudt dat de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt in wezen de verklaringen van verdachten en getuigen zijn die in bewijsmiddel 3 zijn samengevat, maar ten onrechte zelf geen deel uitmaken van de bewijsvoering.
4.2. Ik kan deze klacht niet onderschrijven. De bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt zijn in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen en bestaan uit twee verklaringen van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd en uit een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, waarin de verbalisant weergeeft dat hij kennis heeft genomen van de verklaringen die anderen hebben afgelegd en waarin die verklaringen, voor zover relevant, zijn weergegeven. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijken de feiten en omstandigheden waaruit het hof het bewezenverklaarde heeft afgeleid.(3)
Aldus is voldaan aan art. 359 lid 3 Sv Pro.
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel keert zich tegen het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 3. Ik begrijp het middel aldus dat het erover klaagt dat het hof heeft nagelaten de redenen die het hof hebben geleid tot afwijking van door de verdediging ingenomen onderbouwde standpunten over de waardering van het bewijsmateriaal in het arrest te vermelden. Het hof heeft ermee volstaan de selectie van het bewijsmateriaal die verbalisant [verbalisant 1] in bewijsmiddel 3 heeft toegepast, over te nemen.
5.2. Ik stel voorop dat de wijzigingen die de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580 heeft ingevoerd, waaronder de nieuwe volzin in art. 359 lid 2 Sv Pro m.b.t. de 'onderbouwde standpunten', van toepassing zijn in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt gesloten. In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 22 december 2004 gesloten, zodat de nieuwe eis in het tweede lid van art. 359 Sv Pro hier niet van toepassing is. Ik vertaal het middel daarom aldus dat het klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat de bewezenverklaring leunt op een bewijsmiddel dat slechts eigen conclusies van een verbalisant bevat.
5.3. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest uitdrukkelijk overwogen dat, voorzover de weergegeven bewijsmiddelen conclusies van de verbalisant(en) bevatten, het hof deze heeft gecontroleerd aan de hand van de onderliggende stukken, deze juist heeft bevonden en tot het oordeel van het hof heeft gemaakt.
Uit bewijsmiddel 3, zoals in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, blijkt dat het hof bepaalde passages in dat proces-verbaal heeft uitgestreept. Het hof heeft dus niet zomaar klakkeloos alles wat verbalisant [verbalisant 1] heeft opgeschreven overgenomen, maar uit dat bewijsmiddel de omstandigheden en feiten geselecteerd die volgens het hof als grondslag voor de bewezenverklaring kunnen dienen.
De advocaat van verdachte heeft in zijn pleitnota in appel de selectie van de bewijsmiddelen door de rechtbank ter discussie gesteld en betoogd dat ook een andere selectie denkbaar is. De pleitnota wijst vervolgens verschillende (onderdelen van) verklaringen aan waaruit ook zou zijn op te maken dat verdachte helemaal niet zo een vooraanstaande rol in de opdrachtenstroom en de betalingen tussen Duitse en Engelse bedrijven vervulde. Het hof heeft de advocaat niet gevolgd. De bewijsconstructie bevat voldoende aanknopingspunten waaruit is af te leiden waarom het hof dat niet heeft gedaan. Ik wijs erop dat het hof onder 1 en 2 voor het bewijs verklaringen van verdachte heeft gebruikt waarin deze heeft toegegeven dat de belastingaangifte van feit 1 onvolledig was omdat bepaalde posten niet in die aangifte zijn vermeld, en met betrekking tot feit 2 dat hij wist dat de kasboekhouding niet klopte. Voorts zijn de verklaringen die verbalisant [verbalisant 1] in bewijsmiddel 3 aanhaalt zo uitvoerig en onderling overeenstemmend dat het hof heeft kunnen aannemen dat verbalisant [verbalisant 1] een juist beeld heeft geschetst van wat het opsporingsonderzoek heeft opgeleverd.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel stelt dat het arrest aan een motiveringsgebrek lijdt omdat de redengeving van het hof voor het overnemen van de conclusies van verbalisant [verbalisant 1] oncontroleerbaar is en daarom ontoereikend.
6.2. Voorzover de steller van het middel verlangt dat het hof inzichtelijk zou maken aan de hand van welke onderliggende stukken het iedere vaststelling van verbalisant [verbalisant 1] zou hebben gecontroleerd stelt hij een eis die het recht niet kent. Verbalisant [verbalisant 1] heeft opgeschreven wat eigen onderzoek en onderzoek van collegae heeft opgeleverd en het hof heeft dat aan de hand van de onderliggende stukken gecontroleerd. Dat is voldoende. Nieuwe feiten of omstandigheden die niet aan de inhoud van een gebezigd bewijsmiddel zijn te ontlenen heeft het hof in zijn overweging niet neergelegd.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof het verweer dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is vergaard heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
De verwerping van het gevoerde verweer luidt:
"Verweer met betrekking tot onrechtmatige bewijsgaring
Door de verdediging is aangevoerd dat het bewijsmateriaal onrechtmatig zou zijn verkregen omdat - naar het hof begrijpt - de in het kader van het Duitse rechtshulpverzoek inbeslaggenomen stukken ten onrechte zouden zijn gebruikt voor een onderzoek naar fiscale delicten, aangezien er ten tijde van de kennisneming van de stukken geen sprake was van een verdenking tegenover verdachte.
In de visie van de verdediging zou in ieder geval al dat bewijsmateriaal moeten worden uitgesloten voor het bewijs.
Uit het dossier is - voorzover dit punt betreft - naar het oordeel van het hof het volgende komen vast te staan.
- in oktober 1997 is in het kader van een Duits rechtshulpverzoek een huiszoeking verricht bij (onder meer) verdachte en is er een onderzoek geweest in diverse bedrijven; daarbij zijn diverse spullen inbeslaggenomen, waaronder administratieve bescheiden;
- vóór 1997 waren bij de belastingdienst al meedere "klikbrieven" over de handel en wandel van verdachte binnengekomen;
- in december 1997 is bij de FIOD binnengekomen een brief van [betrokkene 1] (de zgn.klikbrief), waarin over de praktijken van verdachte gedetailleerd werd verklaard;
- begin 1998 is [betrokkene 1] twee maal nader gehoord naar aanleiding van deze brief; ook is [betrokkene 2] gehoord, die in de brief werd genoemd en die de verklaring van [betrokkene 1] bevestigde;
- op een zeker moment is gekeken in de administratie van verdachte, die in het kader van het rechtshulpverzoek in beslag is genomen;
- door de officier van justitie is pas na de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toestemming verleend om een deel van de administratie te kopiëren ten behoeve van een Nederlands onderzoek;
- eerst na het zogenaamde tripartite overleg in 1999 is tot een zelfstandig onderzoek jegens verdachte overgegaan;
- verdachte is aangehouden in februari 2001.
De administratie is in beslaggenomen in het kader van een rechtshulpverzoek. Alvorens men tot een daadwerkelijke inbeslagneming kan overgaan, zullen stukken vluchtig moeten zijn beschouwd, teneinde te kunnen nagaan of deze voor inbeslagneming vatbaar zijn.
Het hof gaat er van uit dat er pas gericht een onderzoek is gestart (en daarmee ook gericht is gezocht in de administratieve bescheiden) naar de betrokkenheid van verdachte in 1999, maar dat er in een eerder stadium al een verdenking was. Naar aanleiding van het onderzoek - dat uit de aard der zaak diverse internationale aspecten bevatte - is nader gekeken in stukken die al in het kader van het rechtshulpverzoek waren inbeslaggenomen.
Niet aannemelijk is geworden dat deze gang van zaken onrechtmatig is geschied; ten aanzien van verdachte was er sprake van een concrete verdenking en er is gekeken in stukken die reeds in beslag waren genomen. Van een inbreuk op de rechten van verdachte is dan ook onder deze omstandigheden geen sprake."
De steller van het middel betoogt dat het OM op grond van de beschikbare gegevens na de inbeslagneming in het kader van een Duits rechtshulpverzoek geen verdenking van een strafbaar feit ten aanzien van verdachte heeft aangenomen en dat het hof dit op basis van dezelfde gegevens ten onrechte wel heeft gedaan. De steller van het middel erkent dat, als er sprake zou zijn van een Nederlandse verdenking, de opsporingsambtenaren bevoegd zouden zijn kennis te nemen van de stukken die ter uitvoering van een Duits rechtshulpverzoek waren in beslag genomen. Maar deze situatie deed zich niet voor omdat het OM geen verdenking koesterde. Het hof had in wezen het oordeel van het OM moeten respecteren.
7.2. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 30 januari 2003 heeft de officier verklaard dat op 10 december 1997 de doorzoeking ter uitvoering van het rechtshulpverzoek heeft plaatsgevonden. Op 27 december 1997 is de brief van [betrokkene 1] ontvangen. De FIOD heeft zich vervolgens met die brief tot de officier van justitie gewend met de mededeling dat een redelijk vermoeden van schuld was. De officier van justitie heeft evenwel niet toegestaan dat in de in beslag genomen stukken werd gekeken. De opvolgende officier van justitie gaf wel toestemming. Over de achtergrond van de aanvankelijke weigering van de officier om de FIOD toe te staan kennis te nemen van de inhoud van de in beslag genomen stukken is ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 november 2001 door de officier van justitie meegedeeld, dat die weigering voortsproot uit de opvatting van die eerste officier dat de stukken exclusief ter beschikking waren voor de Duitse autoriteiten. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat de aanvankelijke weigering er niet op was gebaseerd dat er geen verdenking bestond, maar op de mening dat het rechtshulpverzoek kennisneming van in beslag genomen bescheiden blokkeerde.
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel verwijt het hof niet te hebben gereageerd op het verweer dat de vervolging van verdachte in strijd was met het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De verdediging heeft aangevoerd dat de belastingdienst in Nederland de aftrek "elders belast" heeft geaccepteerd en daarmee heeft doen blijken van de constructie Nederland-Engeland-Duitsland op de hoogte te zijn geweest. Op grond daarvan heeft verdachte erop kunnen vertrouwen dat de belastingdienst Engeland als vestigingsplaats van de Limited's aanvaardde.
8.2. Onder het hoofd "Verweer met betrekking tot onrechtmatige bewijsgaring" heeft het hof aan het slot overwogen:
"Voorzover door de verdediging is aangevoerd dat de handelwijze van verdachte bij de belastingdienst reeds bekend was en dat hij van 1992 tot en met 1996 ongemoeid is gelaten, zodat hij er op mocht vertrouwen dat met zijn wijze van handelen niets mis was, wordt dit verweer verworpen.
Het enkele feit dat verdachte niet in een eerder stadium is aangemerkt als verdachte rechtvaardigt niet dat hij mocht menen dat zijn handelwijze door de belastingdienst werd geaccepteerd en getolereerd. Aan te nemen valt dat de aangifte over 1997 nader is bezien in het licht van andere bekend geworden feiten."
Dat het hof niet zou hebben gereageerd op een beroep op het vertrouwensbeginsel mist dus feitelijke grondslag. Ik wijs er bovendien op dat in het algemeen gedragingen en toezeggingen van anderen dan vertegenwoordigers van het voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijke overheidsorgaan, het OM, niet het vertrouwen kunnen vestigen dat het OM zal worden verstoken van het recht om alsnog tot strafvervolging over te gaan.(4)
8.3. In de pleitnota in hoger beroep heeft het hof kennelijk geen beroep op het gelijkheidsbeginsel gelezen. De pleitnota noemt wel het gelijkheidsbeginsel en stelt dat het op zijn minst genomen merkwaardig is om te zien dat in deze zaak alleen verdachte en nog een ander worden vervolgd en anderen niet, maar verbindt hieraan geen conclusie.
Het middel faalt.
9.1. Het zevende middel komt weer terug op bewijsmiddel 3 en betoogt dat dit geschrift niet als een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal kan gelden maar slechts als een overig geschrift in de zin van art. 344 lid 1 onder Pro 5 Sv. Voorts stelt het middel de overige twee bewijsmiddelen aan de orde. Er zou sprake zijn van een denaturering van de verklaringen van verdachte. In dat verband wijst de steller van het middel op een schriftelijk relaas van verdachte dat is gehecht aan een brief van de advocaat van verdachte van 27 augustus 2004. In dat schriftelijk relaas heeft verdachte uit de doeken gedaan hoe hij werkelijk tegen de kasboekhouding aankeek. Het hof had zich daarop moeten richten.
9.2. Het eerste onderdeel gaat niet op. Ik moge verwijzen naar mijn bespreking van de eerste drie cassatiemiddelen.
Van een denaturering is mijns inziens geen sprake. Niet gezegd immers kan worden dat het hof door bepaalde onderdelen van de verklaring van verdachte, ter terechtzitting van 20 december 2004 afgelegd, weg te laten aan die verklaring een andere betekenis heeft gegeven dan verdachte aan haar heeft willen toekennen.(5) Dat verdachte bij een andere gelegenheid anders heeft verklaard of uitgebreider zijn standpunt heeft uiteengezet wil nog niet zeggen dat het hof de ter terechtzitting afgelegde verklaring heeft gedenatureerd door maar een deel daarvan voor het bewijs te gebruiken.
De zin "Achteraf is mij duidelijk geworden dat ik niet alles onder controle had" in bewijsmiddel 1 heeft het hof kennelijk niet concludent geoordeeld voor het opzet van verdachte ten tijde van het plegen van de feiten maar voor het objectief onjuist zijn van de aangifte over 1997.
Het middel faalt.
10.1. Het achtste middel klaagt over de redelijke termijn. Het cassatieberoep is op 14 januari 2005(6) ingesteld en de stukken zijn eerst ter administratie van de Hoge Raad ontvangen op 13 juni 2006.
10.2. Inderdaad is de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzet termijn met negen maanden overschreden. Dat dient te leiden tot strafvermindering. Ik wijs er op dat inmiddels een afhandeling van de zaak in cassatie binnen twee jaar ook onmogelijk is geworden.
Het middel is gegrond.
11. Het achtste middel is gegrond hetgeen ertoe zal dienen te leiden dat de Hoge Raad de straf vermindert. De overige middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 422 m.nt. Knigge, rov. 6.4.
2 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Schalken, rov. 11.2. e.v. Dat de vraag hier was toegespitst op het bezigen van bepaalde opsporingsmethoden tast de kern van het belang van een goede verslaglegging niet aan.
3 Mr. G. Knigge, Beslissen en motiveren, p. 146 e.v.
4 HR 15 januari 1991, DD 91.162; HR 5 januari 1993, DD 93.219; HR 8 juni 1993, NJB 1993, p. 401, nr. 174; HR 20 april 1999, NJ 1999, 486.
5 HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225; HR 22 november 2005, NJ 2006, 219 m.nt. Schalken.
6 En niet zoals de schriftuur meldt op 5 januari 2005.