Conclusie
C06/117HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 mei 2007
Conclusie inzake:
De Coöperatieve Rabobank Hage-Beek U.A.
tegen
[De werkneemster]
In deze arbeidszaak gaat het om de vraag of, bij een overgang van onderneming, de werkgever ten aanzien van het verschaffen van informatie aan een werkneemster in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld(1).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld(2).
1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de werkneemster) is met ingang van 1 september 1984, krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in dienst getreden van eiseres tot cassatie (hierna: de Rabobank). Laatstelijk was zij als reismedewerkster werkzaam bij de Rabobank voor 17,5 uur per week tegen een salaris van € 14.874,-- bruto per jaar. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 1 november 2003 geëindigd.
1.1.2. Begin 2003 maakten de Rabobanken collectief intern bekend dat zij zouden stoppen met de activiteit `reizen', zulks in verband met de negatieve financiële spiraal van de resultaten alsmede omdat deze activiteit niet langer als core-business werd beschouwd.
1.1.3. In maart 2003 heeft Rabobank Nederland aan de directeuren van de desbetreffende Rabobanken voorlichting gegeven over de wijze waarop zij de activiteit `reizen' wilde verkopen, althans wilde beëindigen.
1.1.4. In een bericht van 21 maart 2003(3) werd door [betrokkene 1] aan de medewerkers van de Rabobank mededeling gedaan van de verdere gang van zaken. Met betrekking tot de gevolgen voor het personeel werd in dit bericht vermeld:
"2. Voor 10 april wordt er in concept een harmonisatieregeling voor het reizenpersoneel opgesteld. Immers bij een eventuele verkoop gaat het personeel mee over naar de koper en dat met behoud van de Raboarbeidsvoorwaarden voor een bepaalde tijd. De koper zal dat niet betalen, dus moeten wij suppleren. Het Sociaal Statuut is in deze variant niet van toepassing."
1.1.5. Op 16 april 2003 berichtte [betrokkene 1] aan de medewerkers dat de afdeling `reizen' van deze Rabobank in aanmerking kwam voor verkoop en dat een harmonisatieregeling voor de medewerkers uiterlijk 1 juli rond zou zijn. Aan de betrokken medewerkers werd verzocht aan te geven of zij mee wilden doen aan een overgang naar de koper dan wel binnen de bank wilden blijven als dat eventueel mogelijk zou zijn.
1.1.6. De medewerkers antwoordden op 22 april 2003 dat zij over onvolledige informatie beschikten, zodat zij nog geen keuze konden maken.
1.1.7. Bij (niet gedateerd) bericht aan de medewerkers(4) liet [betrokkene 1] weten dat er géén keuzemoment komt indien de collectieve verkoop doorgaat: alle reizen medewerk(st)ers "moeten bij zo'n verkoop mee over". Voorts werd medegedeeld dat in een thema-bijeenkomst nadere voorlichting zal worden gegeven.
1.1.8. Vervolgens is door Rabobank Nederland in overleg met de vakbonden in concept een "Sociaal Plan Reizen"(5) opgesteld, dat zou gelden in geval van verkoop van een verkooppunt. In dit plan werden de personele aspecten bij verkoop als volgt beschreven:
"A. Verkoop: Personele aspecten.
In principe gaan de medewerkers bij verkoop van rechtswege over naar de verkrijger. Voorlopig gaan we uit van een overgang per 1 augustus 2003. Daar de verkrijger niet geconfronteerd kan worden met een niveau van arbeidsvoorwaarden dat ver uitstijgt boven dat van zijn bestaande personeel, dient de medewerker voor overgang akkoord te gaan met zijn nieuwe pakket arbeidsvoorwaarden aangevuld met een compensatiebedrag om het verschil in arbeidsvoorwaarden gedurende een bepaalde periode te overbruggen. Dit bedrag is afhankelijk van leeftijd en het aantal dienstjaren.
De hoogte van het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket is met name afhankelijk van de inschaling in een functiegroep bij de verkrijger. In de CAO Reizen worden verschillende functieniveaus onderscheiden."
1.1.9. Op 25 juni 2003 zijn er centraal twee voorlichtingsbijeenkomsten voor de medewerkers `reizen' gehouden, waarbij [betrokkene 2] namens Interpolis, de rechtsbijstandverzekeraar van een aantal betrokken medewerkers, aanwezig was. In deze bijeenkomsten is voorlichting gegeven omtrent het Sociaal Plan en de gevolgen van de overname voor de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers `reizen', waarbij tevens is uitgelegd dat wanneer de arbeidsvoorwaarden niet zouden worden aangepast, er geen koper voor de reisactiviteiten te vinden was.
1.1.10. Bij brief van 11 juli 2003(6) heeft Rabobank Nederland een vernieuwd "Sociaal Plan Reizen" voorgelegd met de volgende inhoud:
"I. De reisactiviteiten worden gestopt
Op de betrokken medewerkers is het Addendum Sociaal Statuut uit de Rabobank CAO van toepassing.
II. Het verkooppunt wordt direct verkocht aan een externe reisorganisatie (de koper, Oad/Globe reisburogroep)
In principe gaan de medewerkers bij een verkoop van rechtswege over naar de koper. Dit is geregeld in de Wet Overgang Onderneming. Omdat de arbeidsvoorwaarden in de reizenbranche op een heel ander niveau liggen dan bij de Rabobank, is een aanpak gekozen die verkoop mogelijk maakt:
- De medewerker krijgt een arbeidsovereenkomst en nieuwe arbeidsvoorwaarden aangeboden door Oad/Globe reisburogroep. De medewerker die ervoor kiest in dienst te treden van Oad/Globe reisburogroep tekent de arbeidsovereenkomst en komt dan in aanmerking voor een compensatieregeling die de Rabobank biedt om het verschil in arbeidsvoorwaarden gedurende een bepaalde periode te overbruggen. De compensatieregeling is bedoeld om medewerkers de gelegenheid te geven te wennen aan het arbeidsvoorwaardenpakket van Oad/Globe reisburogroep, dat marktconform is voor de reizenbranche.
- Medewerkers hebben tot uiterlijk 1 september 2003 de gelegenheid om te onderzoeken of er alternatieve functies binnen de Rabobank beschikbaar (vacant) zijn. Als er voor deze datum en na sollicitatie een passende functie binnen de bank wordt gevonden, hoeft de medewerker niet mee over te gaan naar de koper, maar blijft hij in dienst van de Rabobank. Voor eventuele arbeidsvoorwaardelijke consequenties hebben deze medewerkers recht op de faciliteiten uit het Addendum Sociaal Statuut, zoals opgenomen onder 'van baan naar baan binnen de Rabobank'. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een faciliteit om de salarisconsequenties bij een functie in een lagere functiegroep gedurende een bepaalde periode op te vangen en een tijdelijke vergoeding voor extra reiskosten.
- Als de medewerker voor 1 september 2003 geen passende functie binnen de Rabobank vindt en er toch expliciet voor kiest niet mee over te gaan naar Oad/Globe reisburogroep, dan betekent dit dat de medewerker geen baan meer heeft. Het werk is namelijk overgegaan naar Oad/Globe reisburogroep. Uit de rechtspraak over de Wet Overgang Onderneming blijkt dat de arbeidsovereenkomst van de medewerker dan van rechtswege (dus automatisch) wordt beëindigd op de datum van overgang. De Rabobank is niet verplicht om de medewerker een andere baan aan te bieden en het Addendum Sociaal Statuut is in deze situaties dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. Desalniettemin zijn partijen overeengekomen dat de medewerker vanaf het moment waarop hij kenbaar heeft gemaakt niet over te willen gaan naar Oad/ Globe reisburogroep (1 september 2003), toch nog maximaal 2 maanden onder begeleiding van het Jobcenter kan zoeken naar een andere functie binnen of buiten de Rabobank. Wanneer binnen deze 2 maanden geen passende functie is gevonden, wordt de arbeidsovereenkomst met de Rabobank beëindigd en krijgt de medewerker een vergoeding mee ter hoogte van 2 bruto maandsalarissen (exclusief vakantietoeslag en dertiende maand). De medewerker moet zich hierbij wel realiseren dat er een reëel risico bestaat dat hij geen WW-uitkering zal ontvangen. De uitvoeringsinstantie (UWV/GAK) kan namelijk tot het oordeel komen dat de medewerker een passende functie bij Oad/Globe reisburogroep heeft afgewezen en dus verwijtbaar werkloos is."
1.1.11. Nadat te weinig leden van de betrokken vakbonden voor dit nieuwe Sociaal Statuut hadden gestemd en de vakbonden - gezien de stemming onder de leden - verder overleg over het Sociaal Plan niet zinvol achtten, heeft Rabobank Nederland eenzijdig een Collectieve Regeling Reizen(7) vastgesteld met een verhoging van 45% van de in het laatste Sociaal Plan aangeboden compensatieregeling. Deze compensatieregeling houdt rekening met de leeftijd en de duur van het dienstverband van de medewerkers, doch differentieert niet meer bij een dienstverband van 10 jaar of meer.
1.1.12. Vervolgens is bij brief van 1 augustus 2003(8) het volgende aan de werkneemster meegedeeld en is haar de volgende keuze voorgehouden:
"Zoals wij in eerdere berichten aan u hebben gecommuniceerd, heeft Globe aangegeven dat zij om bedrijfseconomische redenen de Reizenactiviteiten niet over kan nemen zonder aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Dit betekent dat van u gevraagd wordt om een financiële stap terug te doen en dat Globe mede afhankelijk van uw antwoord het bedrijfsonderdeel wél of niet overneemt. Als u het voorstel van Globe aanvaardt, staat daar tegenover dat u een baan binnen uw vakgebied kunt behouden en dat de Rabobank u een financiële tegemoetkoming ineens biedt. Alle betrokken medewerkers, waaronder u, worden daarom verzocht af te zien van de Rabobank-arbeidsvoorwaarden, en vanaf het moment dat de overname een feit is de arbeidsvoorwaarden van Globe te aanvaarden.
In een eerder stadium bent u reeds geïnformeerd over de rechten uit hoofde van de Wet overgang van onderneming. Voorzover deze wet van toepassing is op de onderhavige overdracht van de reizenactiviteiten en de Reizenafdeling waar u werkzaam bent per 1 november a.s. wordt overgenomen, brengt aanvaarding van het aanbod van Globe met zich mee dat u tevens onvoorwaardelijk afstand doet van de rechten uit hoofde van de Wet overgang van onderneming. Populair gezegd betekent dit, dat u vanaf 1 november geen beroep meer kunt doen op de Rabobank arbeidsvoorwaarden.
Collectieve Regeling Reizen
Wij hebben een Collectieve Regeling Reizen opgesteld om de verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen de Rabobank CAO en de CAO voor de Reisbranche, tijdelijk voor een deel te compenseren. Deze Collectieve Regeling geldt voor alle reizenmedewerkers waarvan het verkooppunt daadwerkelijk wordt verkocht. Een kopie van de Collectieve Regeling Reizen treft u als bijlage bij deze brief aan.
(...)
Arbeidsovereenkomst Globe (...)
Op basis van de aangeboden arbeidsovereenkomst en de berekening van het compensatiebedrag, kunt u een afweging maken of u het aanbod van Globe wenst te aanvaarden. Om u in de gelegenheid te stellen een goede afweging te maken, krijgt u tot 1 september 2003 de tijd om uw keuze schriftelijk kenbaar te maken. Mocht dit in verband met uw vakantie onverhoopt niet mogelijk zijn, dan dient u tijdig contact op te nemen met uw manager. Wanneer u binnen deze termijn de keuze maakt om bij Globe in dienst te treden, eindigt uw arbeidsovereenkomst met de Rabobank op 1 november 2003. Na het beëindigen van uw arbeidsovereenkomst bij onze bank zal een aantal zaken moeten worden afgewikkeld. Zo noemen wij de afrekening vakantiegeld en dertiende maand, maar ook bijvoorbeeld vakantiedagen. In de bijlage ziet u een overzicht van deze en andere zaken die wij met u zullen afwikkelen, nadat u bij Globe in dienst bent getreden.
Als u niet bij Globe in dienst wilt treden
Wanneer u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebt met de Rabobank en u aanvaardt het aanbod van Globe niet, zult u gebruik kunnen maken van een verkort zoektraject. U blijft in deze situatie nog gedurende maximaal twee maanden na 1 november in dienst van de Rabobank. Aangezien de Rabobank de desbetreffende Reizenactiviteiten in ieder geval zal stopzetten, kunt u vanaf 1 november 2003 uw huidige werkzaamheden niet meer voortzetten bij de Rabobank. Vanaf 1 november 2003 zult u daarom desgewenst worden aangemeld bij Rabobank Job Center, om te worden ondersteund bij het zoeken naar een andere functie binnen of buiten de Rabobank. Wanneer u er niet in slaagt om binnen deze termijn van twee maanden een andere functie te vinden, zal uw arbeidsovereenkomst met de Rabobank op 1 januari 2004 worden beëindigd. U kunt dan aanspraak maken op een financiële vergoeding van 2 bruto maandsalarissen exclusief vakantiegeld en 13e maand. Het sociaal Statuut, het Addendum Sociaal Statuut en de Faciliteiten Addendum Sociaal Statuut zijn in deze situatie uitdrukkelijk niet van toepassing.
Wij willen u er op wijzen dat indien u kiest voor het verkorte zoektraject, en dit traject geen resultaat oplevert, u aan het einde van het traject (nadat uw arbeidsovereenkomst is beëindigd) door de Uitvoeringsinstelling als verwijtbaar werkloos kan worden aangemerkt en op basis daarvan een WW-uitkering kan worden geweigerd. De Uitvoeringsinstelling zou zich namelijk op het standpunt kunnen stellen dat u gehouden was het aanbod van Globe te aanvaarden, teneinde werkloosheid te voorkomen. (...).
Onderstaand treft u beide opties aan met het verzoek aan te geven waar u voor kiest:
0 Ja,ik wil in dienst treden bij Globe Reisburo BV en de door mij ondertekende arbeidsovereenkomst stuur ik bijgaand retour. Ik maak in geval van indiensttreding aanspraak op de aangeboden compensatieregeling, waaronder het compensatiebedrag ad € ... . bruto. Ik stem bij indiensttreding bij Globe in met de beëindiging van mijn dienstverband met de Rabobank en zie per die datum af van alle Rabobank-arbeidsvoorwaarden.
Ik besef dat ik pas daadwerkelijk in dienst zal treden bij Globe, als het onderdeel waar ik werkzaam ben aan Globe wordt overgedragen. De wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal in overleg met u worden vastgesteld, waarbij (pro forma) ontbinding van uw arbeidsovereenkomst door de kantonrechter tot de mogelijkheden behoort.
U zult, nadat u daadwerkelijk bij Globe in dienst bent getreden een formulier ontvangen waarop u kunt aangeven of u het compensatiebedrag ineens - onder inhouding van de verschuldigde loonheffing - uitgekeerd wilt hebben, dan wel kiest voor de mogelijkheid van een stamrecht.
Indien u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebt:
0 Nee, ik wil niet in dienst treden bij Globe Reisburo BV, ongeacht of het onderdeel waar ik werk wordt overgedragen of niet. Ik kies voor het traject waarbij ik nog maximaal 2 maanden in dienst blijf bij de Rabobank om te zoeken naar een andere functie binnen of buiten de Rabobank. Ik kan daarbij desgewenst gebruiken van ondersteuning van het Rabobank Job Center. Ik realiseer mij dat het dienstverband wordt beëindigd als ik binnen die termijn geen andere baan heb gevonden. Ik maak dan op grond van de Collectieve Regeling Reizen aanspraak op een vergoeding van 2 bruto maandsalaris.
Wij verzoeken u om, nadat u uw keuze hebt gemaakt, deze brief voor akkoord te ondertekenen en één exemplaar aan ons te retourneren. In verband met de correcte verwerking verzoeken wij u om van de bijgevoegde retourenvelop gebruik te maken. Voor de door u ondertekende arbeidsovereenkomst kunt u gebruik maken van dezelfde envelop. Uw reactie dient uiterlijk op 1 september a.s. ontvangen te zijn.
Wij wijzen u er voor de volledigheid op dat het voor Globe noodzakelijk is, dat alle medewerkers van een reisbureau expliciet een keuze hebben gemaakt. Wanneer u geen expliciete keuze maakt voor een van bovengenoemde mogelijkheden betekent dit dat het reisbureau waar u werkzaam bent niet zal worden overgedragen aan Globe."
1.1.13. De werkneemster heeft op 3 september 2004 voormeld formulier ondertekend en daarop aangegeven dat zij kiest voor de geboden optie "indiensttreden bij Globe". Zij heeft de aangeboden arbeidsovereenkomst met Globe getekend en is per 1 november 2003 in dienst getreden bij Globe op aanzienlijk minder gunstige arbeidsvoorwaarden (een inkomensachteruitgang van ruim 29%).
1.1.14. Globe, een onderdeel van OAD, heeft een aantal verkoopkantoren van Rabobank Nederland overgenomen. Daarbij zijn ongeveer 180 medewerkers betrokken. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van overgang van (een deel van) een onderneming in de zin van de art. 7:662 e.v. BW. Bij de Rabobank geldt een bedrijfstak-c.a.o. en bij Globe is de CAO Reizen van toepassing, die algemeen verbindend is verklaard.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2004 heeft de werkneemster haar vroegere werkgeefster, de Rabobank, gedagvaard voor de rechtbank te Breda (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de Rabobank in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 7:611 BW Pro en de Rabobank te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 7.831,--. Volgens de werkneemster heeft Rabobank zich jegens haar niet als een goed werkgeefster gedragen door de wijze waarop zij zich gedurende het gehele proces van verkoop en overdracht van het onderdeel `reizen' aan OAD/Globe heeft opgesteld.
1.3. De Rabobank heeft de vordering betwist. Bij vonnis van 13 oktober 2004 heeft de kantonrechter de vordering van de werkneemster afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft de Rabobank bij de verkoop en overdracht van het segment `reizen' aan OAD/Globe niet onzorgvuldig gehandeld.
1.4. De werkneemster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Rabobank heeft gehandeld in strijd met art. 7:611 BW Pro. De motivering is vervat in één lange rechtsoverweging (rov. 4.6), die in het kort het volgende inhoudt:
(i) De Rabobank heeft versluierde informatie gegeven aan de juridisch niet geschoolde medewerkers omtrent hun rechtspositie bij overgang van (een deel van) de onderneming. In de desbetreffende passages wordt wel melding gemaakt van het feit dat de Wet overgang van ondernemingen van toepassing is en dat in beginsel de Rabo-arbeidsvoorwaarden blijven gelden, doch daarmee wordt - mede gezien de overige verstrekte informatie - niet volledig aangegeven wat de juridische gevolgen zijn.
(ii) In de brief van 1 augustus 2003 heeft de Rabobank aan haar medewerkers twee keuzemogelijkheden voorgelegd, waarbij hun rechtspositie bij overgang van (een deel van) de onderneming en de keuze voor niet mee overgaan - en de gevolgen daarvan - niet volledig worden weergegeven. In het laatste geval zou de Rabobank bij het sluiten van de afdeling `reizen' toestemming voor ontslag moeten aanvragen resp. een ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten verzoeken aan de kantonrechter.
(iii) In een situatie als deze ligt het op de weg van de werkgever om aan de betrokken medewerkers volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke bepalingen bij overgang van (een deel van) de onderneming en de desbetreffende CAO-wetgeving.
(iv)Eventueel via de rechtsbijstandverzekeraar verkregen voorlichting laat onverlet dat de werkgeefster in de aan de werknemers toegezonden schriftelijke informatie voldoende openheid van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes dient te verschaffen.
(v) Van deze verplichting is de werkgeefster niet ontheven door de omstandigheid dat de werkneemster juridische bijstand heeft.
(vi) De stelling dat de Rabobank (c.q. Rabobank Nederland) in overleg met de vakbonden heeft gekozen voor het behoud van werkgelegenheid maakt dit niet anders.
1.5. Het hof kwam tot de slotsom:
"... dat Rabobank onvolledige en deels onjuiste informatie heeft gegeven aan de betrokken werkneemster omtrent haar rechtspositie bij de verkoop van de afdeling reizen aan Globe zowel in het voortraject als in de brief van 1 augustus 2003 en haar onder druk heeft gezet om één van de daarin geformuleerde keuzes te maken, waarbij bovendien druk is uitgeoefend door te wijzen op de solidariteit tegenover de andere medewerkers van de betreffende afdeling. Daarmee is de algemene norm van goed werkgeverschap en genoemde norm omtrent het verschaffen van informatie geschonden." (rov. 4.6)
De door de Rabobank overigens aangevoerde omstandigheden, zoals de bedrijfseconomische motieven voor de verkoop, de onmogelijkheid om een koper te vinden die de bij de Rabobank geldende arbeidsvoorwaarden in acht blijft nemen, en andere bedrijfseconomische, technische en organisatorische redenen(9) leidden het hof niet tot een ander oordeel. Zij kunnen volgens het hof ten hoogste een rol spelen in een ontslag- of ontbindingsprocedure.
1.6. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen omdat daartoe onvoldoende door de werkneemster is gesteld (rov. 4.8). Deze laatste beslissing is in cassatie niet bestreden en kan verder blijven rusten.
1.7. Rabobank Hage-Beek heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De werkneemster heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. De rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming zijn geregeld in de art. 7:662 - 7:666 BW. Deze wettelijke regeling(10) is gebaseerd op Europese regelgeving(11). Art. 7:663 BW Pro houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: door de overgang van een onderneming(12) gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger(13). De uitzondering voor faillissementssituaties (art. 7:666 BW Pro) is in dit geding niet aan de orde.
2.2. Zoals in de wettekst ("van rechtswege") duidelijk tot uitdrukking komt, gaat het hier om een rechtsgevolg dat automatisch voortvloeit uit de overgang van de `onderneming'. Dit rechtsgevolg is niet afhankelijk van de wil van de vervreemder, van de verkrijger of van de werknemer zelf(14).
2.3. Dit laatste verdient in zoverre nuancering, dat de regeling strekt tot bescherming van de betrokken werknemers tegen de gevolgen van een overdracht. Deze bescherming mag niet ertoe leiden dat het fundamentele recht van werknemers op een vrije keuze van een werkgever(15) zou worden aangetast en de werknemer tegen zijn wil een nieuwe werkgever krijgt opgedrongen. Het HvJ EG heeft, onder Richtlijn 77/187, beslist dat de betrokken richtlijnbepaling niet geldt voor de overgang van de rechten en verplichtingen van personen die op het tijdstip van de overgang als werknemer in dienst waren van de vervreemder, maar deze dienstbetrekking uit vrije wil niet willen voortzetten bij de verkrijger(16). Indien een werknemer de dienstbetrekking niet wil voortzetten bij de verkrijger van de `onderneming', eindigt de dienstbetrekking met de vervreemder van rechtswege. De vervreemder is na het tijdstip van de overgang van de `onderneming', en op de enkele grond van die overgang, bevrijd van zijn aansprakelijkheid voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, óók indien de in de onderneming aangestelde werknemers met dat gevolg niet instemmen(17). Dit laat onverlet de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na de verkrijging hoofdelijk aansprakelijk zijn(18).
2.4. De (Europese) regel dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger stelt in de praktijk de betrokken partijen nog wel eens voor problemen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan die gevallen waarin bepaalde secundaire arbeidsvoorwaarden samenhangen met de aard van de producten of diensten die de vervreemder wel en de verkrijger niet kan leveren (bijv. korting op vliegtickets voor het personeel van een luchtvaartmaatschappij) of gekoppeld zijn aan diens interne bedrijfsorganisatie. In zulke gevallen kan de vraag aan de orde komen of de verkrijger, na overdracht van de `onderneming', kan volstaan met het aanbieden van andere, doch gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden. Deze vraag is beantwoord in het arrest HvJ EG 10 februari 1988, C 324/86, NJ 1990, 423 ("Daddy's Dance Hall"). Hierin werd voor recht verklaard:
"Een werknemer kan geen afstand doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van richtlijn nr. 77/187 ontleent, ook niet wanneer de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien, worden gecompenseerd door zulke voordelen, dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat. De richtlijn verzet zich er evenwel niet tegen, dat hij met de nieuwe ondernemer een wijziging van de arbeidsverhouding overeenkomt, voor zover het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat in andere gevallen dan dat van overgang van een onderneming."(19)
Het Nederlandse nationale recht biedt de werkgever mogelijkheden om, in andere gevallen dan dat van overgang van een `onderneming', wijziging van de inhoud van de arbeidsovereenkomst met de werknemer overeen te komen(20).
2.5. Indien de overgang van de `onderneming' een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge art. 7:685 BW Pro, geldt zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel (het toekennen van een vergoeding) als ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt; zie art. 7:665 BW Pro(21).
2.6. Met betrekking tot werknemers op wier arbeidsovereenkomst een c.a.o. van toepassing is, bepaalt art. 14a lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst dat door de overgang van een onderneming, als bedoeld in art. 7:662 BW Pro, de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming ten aanzien van daar werkzame werknemers voortvloeien uit bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een c.a.o. waaraan hij gebonden is, van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming(22). Zie in gelijke zin: art. 2a lid 2 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
2.7. Art. 7 van Pro Richtlijn 2001/23/EG geeft voorschriften omtrent het informeren en de raadpleging van werknemers die bij de overgang van de `onderneming' zijn betrokken. Volgens art. 7 lid 1 moeten Pro de vervreemder en de verkrijger aan de vertegenwoordigers van hun werknemers die bij een overgang zijn betrokken, informatie verstrekken over:
- de (voorgenomen) datum van de overgang;
- de reden van de overgang;
- de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers;
- de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen.
De lidstaten dienen te bepalen dat, indien er in een onderneming of vestiging, om redenen buiten hun wil om, geen vertegenwoordigers van de werknemers zijn, de betrokken werknemers vooraf in kennis moeten worden gesteld van deze vier gegevens (zie art. 7 lid 6 van Pro de Richtlijn). Ter uitvoering van deze richtlijnbepaling schrijft art. 7:665a BW voor dat, indien in een onderneming geen ondernemingsraad(23) en geen personeelsvertegenwoordiging(24) is ingesteld, de werkgever de bij de overgang betrokken werknemers tijdig in kennis dient te stellen van:
a. het voorgenomen besluit tot overgang;
b. de voorgenomen datum van de overgang;
c. de reden van de overgang;
d. de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers, en
e. de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Rabobank zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Onderdeel 2 heeft betrekking op de informatieplicht van de werkgever ingevolge art. 7:665a BW. Onderdeel 3 komt neer op de klacht dat het hof ten onrechte alleen heeft gelet op de schriftelijk verstrekte informatie en niet op de mondeling aan de werkneemster verstrekte informatie. Onderdeel 4 heeft betrekking op de vraag of de Rabobank bij het informeren van de werkneemster over de voor haar openstaande keuzemogelijkheden onbehoorlijke druk op de werkneemster heeft uitgeoefend.
3.2. Onderdeel 1 betreft de norm van art. 7:611 BW Pro. In subonderdeel 1.a wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waar het overweegt dat het beginsel van goed werkgeverschap meebrengt dat een werkgever die (een deel van) zijn onderneming overdraagt, op de voet van art. 7:662 e.v. BW gehouden is de betrokken werknemers volledige en objectieve voorlichting te geven omtrent (a) alle mogelijkheden en gevolgen bij het wel en bij het niet doorgaan van die overgang alsmede omtrent (b) de rechtspositie van de werknemers en de geldende wettelijke bepalingen bij de overgang van onderneming en de desbetreffende CAO-wetgeving. Een zó verregaande en ongeclausuleerde informatieplicht vloeit volgens het middelonderdeel niet voort uit art. 7:611 BW Pro: de omvang van de informatieplicht hangt af van een afweging van de omstandigheden van het geval. Als bijkomend argument wordt aangevoerd dat een zo verregaande informatieplicht van de werkgever zich evenmin verdraagt met het uitgangspunt dat een ieder wordt geacht de wet te kennen.
3.3. De in art. 7:611 BW Pro verankerde regel is aan te merken als een open norm, die terug te voeren is op de redelijkheid en billijkheid in art. 6:248 BW Pro. Het beginsel van goed werkgeverschap, respectievelijk goed werknemerschap, maakt het mogelijk relevante nieuwe ontwikkelingen en arbeidsrechtelijke onderwerpen een plaats te geven(25). De jurisprudentie biedt hiervan voorbeelden van uiteenlopende aard.
3.4. Of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting van genoemd wetsartikel [thans: art. 7:611 BW Pro] zich te gedragen als een goed werkgever, is in volle omvang onderworpen aan toetsing door de rechter, die bij deze toetsing niet alleen rekening moet houden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die een werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt(26). In een zaak waarin het beginsel "gelijke arbeid, gelijk loon" centraal stond, overwoog de Hoge Raad dat bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap inhouden, het beginsel "gelijke arbeid, gelijk loon" in aanmerking moet worden genomen, maar niet doorslaggevend is: dit beginsel moet naast andere omstandigheden van het geval worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van het beginsel "gelijke arbeid, gelijk loon" als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan moet worden gemaakt, is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Die vraag kan slechts bevestigend worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(27).
3.5. In de onderhavige zaak is niet de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde (art. 6:248 lid 2 BW Pro), maar de aanvullende werking (art. 6:248 lid 1 BW Pro). Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland geldende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW Pro)(28).
3.6. Ofschoon tussen partijen nauwelijks debat heeft plaatsgevonden over de vraag waartoe algemeen erkende rechtsbeginselen in dit geval moeten leiden, wil ik - veronderstellenderwijs - met de steller van het middel aannemen dat niet een rechtsbeginsel bestaat dat inhoudt dat de werkgever steeds, d.w.z. ongeacht de omstandigheden van het geval, gehouden is de werknemer objectief en volledig voor te lichten omtrent zijn rechtspositie en de werknemer te waarschuwen voor de eventuele gevolgen van een door hem te maken keuze met betrekking tot de arbeid. Erkenning van een zo verregaand rechtsbeginsel zou, met name in de sfeer van het ontslagrecht, consequenties kunnen hebben die moeilijk zijn te overzien(29). Het verlenen van rechtsbijstand aan de werknemer is niet de taak van de werkgever.
3.7. Iets anders is, dat Schoordijk kort geleden de aandacht heeft gevraagd voor wat hij noemde: het rechtsbeginsel "gij zult een ander niet op het foute been zetten"(30). De werkneemster heeft in deze zaak gesteld dat zij bewust op een verkeerd spoor is gezet door de informatie die de Rabobank haar verschafte(31). Problemen van dit type komen doorgaans aan de orde wanneer een contractspartij een beroep doet op dwaling of misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst. In dit geval heeft de werkneemster niet een beroep gedaan op een wilsgebrek, maar een verklaring voor recht verzocht omtrent de tekortkoming van de Rabobank in de informatieverstrekking. Volgens de werkneemster zou zelfs in het midden kunnen blijven of die informatie verplicht of onverplicht is verstrekt(32). In een arbeidszaak, waarin niet een overgang van onderneming, maar een beroep op dwaling in verband met de inhoud van een afvloeiingsregeling aan de orde was, overwoog de Hoge Raad:
"Gelet op de belangen die voor [...] [de betrokken werknemer, noot A-G] - naar voor het ziekenhuis kenbaar was - op het spel stonden, bracht de zorgvuldigheid die het ziekenhuis, als werkgever, onder de hiervoor geschetste omstandigheden in acht behoorde te nemen tegenover [...] [...] mee dat het geen mededelingen aan [...] deed omtrent een voor hem bestaande mogelijkheid tot toekomstige pensioenopbouw zonder zich van de juistheid van die mededelingen te overtuigen." (HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 m.nt. JH).
3.8. Over in Nederland geldende rechtsovertuigingen, die zouden kunnen blijken uit bijvoorbeeld gedragscodes, branchegebruiken, wetenschappelijke onderzoeken naar opvattingen binnen de branche e.d., hebben partijen in deze zaak niets aangevoerd(33). Een cassatieprocedure is niet geschikt om daarnaar onderzoek te doen. Wel kan worden gewezen op de verplichting van de werkgever om, bij de aanvang van het dienstverband, schriftelijk informatie aan de werknemer te verstrekken over een aantal wezenlijke elementen van de arbeidsverhouding (art. 7:655 BW Pro).
3.9. Het debat in de feitelijke instanties heeft grotendeels betrekking gehad op de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Ook het hof heeft in rov. 4.6 hieraan aandacht gegeven.
3.10. Voor zover onderdeel 1 is gebaseerd op de gedachte dat het hof een onbegrensde informatieplicht op de werkgever legt(34), missen de klachten feitelijke grondslag. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof zich hier en daar in enigszins algemene bewoordingen heeft uitgedrukt(35). Dat het hof niet een ongeclausuleerde verplichting tot het verschaffen van informatie voor ogen heeft gehad blijkt reeds uit de wijze waarop het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 4.4 de grieven en in rov. 4.5 de reactie van de Rabobank daarop heeft omschreven. In rov. 4.6 heeft het hof gepreciseerd waar de Rabobank is tekortgeschoten. In de brief van 1 augustus 2003 (zie rubriek 1.1.12 hiervoor) heeft de Rabobank aan de werkneemster twee keuzemogelijkheden voorgelegd. Daarmee heeft de Rabobank de rechtspositie van de werkneemster bij overgang van (een deel van) de onderneming en de keuze voor het niet mee overgaan en de gevolgen daarvan onvolledig weergegeven. Deze onvolledige informatie, gecombineerd met het onder druk zetten van de werkneemster om te kiezen uit één van de twee in die brief genoemde mogelijkheden, waarbij bovendien nog druk op de werkneemster is uitgeoefend om - uit solidariteit met de andere werknemers van de afdeling `reizen' - te kiezen voor het mee overgaan naar Globe/OAD op (in haar nadeel) gewijzigde arbeidsvoorwaarden, heeft het hof tot het oordeel gebracht dat de Rabobank zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen.
3.11. Een werknemer kan geen afstand doen van de bescherming die art. 7:662 BW Pro resp. art. 14a lid 1 Wet op de c.a.o. hem toekent. De overgang van een `onderneming' heeft van rechtswege tot gevolg dat alle bestaande rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger. Wanneer een potentiële overnemer van de `onderneming' deze consequentie niet wil aanvaarden, zal hij van overname moeten afzien. Volgens de Rabobank deed deze situatie zich hier voor: geen van de gegadigden was bereid een organisatie over te nemen met een arbeidsvoorwaardenniveau dat ruimschoots boven het niveau van de branche-c.a.o. (de CAO Reizen) ligt. Volgens de Rabobank heeft zij, in overleg met de vakbonden, het behoud van werkgelegenheid vooropgesteld. Zij heeft gesteld dat met de vakbonden "het gebruikelijke recept" is besproken, hetgeen inhield dat de arbeidsvoorwaarden neerwaarts zouden worden bijgesteld en dat de Rabobanken de desbetreffende werknemers daarvoor een compensatie zouden betalen(36).
3.12. Het neerwaarts bijstellen van de arbeidsvoorwaarden behoefde de instemming van de werkneemster; hoewel deze aanduiding meestal voor het gezondheidsrecht wordt gereserveerd, laat ik even de term `informed consent' vallen. In de redenering van het hof is de Rabobank als werkgeefster tekort geschoten doordat zij onvolledige en - daardoor - onjuiste informatie aan de werkneemster over haar rechtspositie heeft verstrekt, in het bijzonder over hetgeen haar te wachten stond indien zij niet de optie "ja, ik wil in dienst treden bij Globe enz." zou willen aankruisen. Het alternatief ("nee, ik wil niet in dienst treden bij Globe enz.") is door de Rabobank voorgesteld "ongeacht of het onderdeel waar ik werk wordt overgedragen of niet". Dit was een onjuistheid in de informatie: indien de `onderneming' wordt overgedragen, komt een werknemer die niet de optie "ja" heeft aangekruist en op het tijdstip van de overgang in deze onderneming nog in dienst is van de Rabobank, door de overgang van rechtswege in dienstbetrekking te staan tot de verkrijger met behoud van zijn (Rabo-)arbeidsvoorwaarden. Verder heeft het hof kennelijk als een tekortkoming in de informatie beschouwd dat in deze brief, na de optie "nee, ik wil niet in dienst treden bij Globe enz.", als automatisch gevolg is voorgesteld dat de werknemer die deze optie aankruist maximaal 2 maanden in dienst zou blijven van de Rabobank en, op grond van de Collectieve Regeling Reizen, aanspraak maakt op een vergoeding van 2 bruto maandsalarissen. Het hof is kennelijk(37) van oordeel dat de Rabobank de werkneemster erover had behoren in te lichten dat, indien zij de optie "nee" zou aankruisen en de overdracht van de afdeling `reizen' van de Rabobank aan Globe/OAD niet doorging, de dienstbetrekking met de Rabobank zou blijven voortduren totdat de Rabobank op grond van een nog te verkrijgen ontslagvergunning aan haar ontslag zou hebben verleend of totdat de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben uitgesproken (met de mogelijkheid van toekenning van een vergoeding).
3.13. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste (te ruime) rechtsopvatting omtrent de eisen die de norm van het goed werkgeverschap op dit punt aan de Rabobank stelt. De tekortkoming in de informatie omtrent de keuzemogelijkheden en de rechtsgevolgen wanneer de werkneemster de optie "nee" zou aankruisen, in combinatie met de in rov. 4.6 bedoelde, op de werkneemster uitgeoefende druk, heeft het hof mogen beschouwen als onverenigbaar met goed werkgeverschap. Het argument van de Rabobank dat een ieder - dus ook de werkneemster - wordt geacht de wet te kennen, miskent dat dit adagium niet zo ver gaat dat een werknemer niet zou mogen afgaan op de juistheid van mededelingen van de werkgever(38).
3.14. In subonderdeel 1.a wordt voorts gesteld dat in rov. 4.6 het oordeel besloten ligt dat de door de Rabobank overigens aangevoerde omstandigheden geen rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag, welke informatie de Rabobank aan de werkneemster had behoren te verstrekken. Dit impliciete oordeel is volgens het middelonderdeel rechtens onjuist, omdat deze omstandigheden wel moeten worden meegewogen.
3.15. Bij de beoordeling of de Rabobank zich als een goed werkgeefster heeft gedragen, moeten de omstandigheden van het geval worden betrokken (vgl. alinea 3.4 hiervoor). Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof deze regel heeft miskend. De door de Rabobank aangevoerde omstandigheden van het geval zijn door het hof samengevat in rov. 4.6 (blz. 13): de bedrijfseconomische motieven voor de verkoop en de onmogelijkheid om een koper te vinden die de bij de Rabobank geldende arbeidsvoorwaarden in acht blijft nemen. De stelling van de Rabobank dat zij voor een lastige keuze stond en dat zij in overleg met de vakbonden heeft gekozen voor het behoud van werkgelegenheid, heeft het hof uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken. Ten aanzien van de aangevoerde andere bedrijfseconomische, technische en organisatorische redenen, heeft het hof - overeenkomstig de systematiek van de Richtlijn 2001/23/EG - mogen oordelen dat deze hoogstens kunnen worden meegewogen wanneer een oordeel moet worden gegeven over de toelaatbaarheid en eventueel de verwijtbaarheid van het ontslag of over een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij laten de plicht van de Rabobank tot juiste en volledige voorlichting onverlet.
3.16. Subonderdeel 1.b klaagt dat het hof door het gebruik van de vage en onbepaalde uitdrukking "de desbetreffende CAO-wetgeving" onvoldoende inzicht heeft geboden in de wettelijke bepalingen waarover de Rabobank de werkneemster had moeten informeren, zodat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.
3.17. Deze motiveringsklacht faalt. Uit het door het hof vastgestelde feit dat bij de Rabobank een bedrijfstak-c.a.o. geldt en dat bij Globe/OAD de algemeen verbindend verklaarde C.A.O. Reizen van toepassing is, kan worden afgeleid dat het hof met "de desbetreffende CAO-wetgeving" doelt op de regelgeving met betrekking tot de overgang van onderneming en het behoud van de in een c.a.o. vastgelegde arbeidsvoorwaarden (zie alinea 2.6 hiervoor). De werkneemster had op deze regelgeving gewezen(39).
3.18. Onderdeel 2 heeft betrekking op de informatieplicht van de werkgever ingevolge art. 7:665a BW. Subonderdeel 2.a bevat primair een rechtsklacht: indien het hof van oordeel is dat uit art. 7:665a BW voortvloeit dat een werkgever op grond van art. 7:611 BW Pro gehouden is de betrokken werknemers volledig te informeren omtrent hun rechten bij een voorgenomen overgang van (een deel van) de onderneming, heeft het hof miskend dat art. 7:665a BW uitsluitend van toepassing is wanneer in de onderneming niet een ondernemingsraad noch een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld. De subsidiaire motiveringsklacht houdt in dat onbegrijpelijk is hoe het hof kan menen dat art. 7:665a BW hier van toepassing is: het hof heeft niets vastgesteld omtrent de afwezigheid van een ondernemingsraad en/of een personeelsvertegenwoordiging in de Rabobank.
3.19. Op zich is juist, dat art. 7:665a BW alleen is geschreven voor die gevallen waarin een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging ontbreekt(40). Indien in de desbetreffende onderneming een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging (in de zin van de WOR) aanwezig is, kan de werkgever de in art. 7 van Pro Richtlijn 2001/23/EG bedoelde informatie aan deze verstrekken. De individuele werknemers kunnen dan via de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging worden geïnformeerd. Het hof heeft inderdaad niet vastgesteld dat de onderhavige Rabobank geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging heeft(41). Niettemin behoeft deze klacht niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de werkgever in strijd met art. 7:665a BW heeft gehandeld: het oordeel van het hof beperkt zich tot de gestelde strijdigheid met de norm van het goed werkgeverschap(42). Wat het hof in rov. 4.6 met de verwijzing naar art. 7:665a BW bedoelt, is m.i. niets anders dan dat het hof een vergelijking heeft gemaakt met wél in de wet geregelde gevallen. Dat is een geijkte methode van rechtsvinding: "dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen"(43).
3.20. In de onderhavige procedure heeft de Rabobank niet aangevoerd dat zij de desbetreffende (door het hof als ontbrekend beschouwde) informatie reeds eerder aan de ondernemingsraad had verstrekt en dat zij om die reden geen verplichting jegens de werkneemster meer zou hebben ten aanzien van de informatie(44). De wettelijke bepalingen omtrent het adviesrecht van de ondernemingsraad staan niet eraan in de weg dat de werkgever - daarnaast - de betrokken werknemers rechtstreeks informeert. Wanneer de werkgever rechtstreeks de betrokken werknemers informeert, zoals de Rabobank in het bijzonder heeft gedaan in de brief van 1 augustus 2003 met de voor de werkneemster openstaande keuzemogelijkheden, kan de rechter de kwaliteit van de gegeven informatie toetsen aan de norm van het goed werkgeverschap. Ook om deze reden falen de beide klachten van dit subonderdeel.
3.21. Subonderdeel 2.b klaagt dat het hof over het hoofd ziet dat art. 7:665a BW de werkgever verplicht aan zijn werknemers informatie te verschaffen over de gevolgen van de overgang van de `onderneming'. Uit deze wettelijke bepaling valt niet een verplichting voor de werkgever af te leiden om zijn werknemers ook volledig voor te lichten omtrent hun rechtspositie bij en omtrent de mogelijke gevolgen van het niet doorgaan van de voorgenomen overgang van de onderneming.
3.22. Alvorens op deze klacht in te gaan valt op te merken dat, blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 7:665a BW, de groep werknemers die moet worden geïnformeerd niet beperkt is tot de werknemers die met de onderneming mee overgaan. Ook werknemers die bij de overgang zijn betrokken maar niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd. Van betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat is sprake indien de overgang ook voor hem aanzienlijke gevolgen heeft(45).
3.23. De klacht leidt niet tot cassatie, om dezelfde reden als bij subonderdeel 2.a. Het hof heeft niet beslist dat de Rabobank in strijd met art. 7:665a BW heeft gehandeld, maar heeft beslist dat de Rabobank in strijd met de norm van art. 7:611 BW Pro heeft gehandeld. Wanneer een werkgever informatie verschaft over een voorgenomen (mogelijke) overgang van de onderneming en in dat verband de werknemers diverse keuzemogelijkheden aanbiedt, kan de rechter de kwaliteit van deze informatie toetsen aan de norm van het goed werkgeverschap.
3.24. Subonderdeel 2.c mist na het voorgaande zelfstandige betekenis en behoeft verder geen bespreking.
3.25. Onderdeel 3 gaat ervan uit dat in rov. 4.6 besloten ligt dat de werkgever de informatie aan de betrokken werknemers schriftelijk dient te verstrekken en dat eventueel mondeling tijdens een voorlichtingsbijeenkomst aan werknemers verstrekte informatie omtrent hun rechtspositie bij overgang van de `onderneming' volgens het hof niet relevant is. De Rabobank klaagt dat dit (impliciete) oordeel rechtens onjuist is: niet valt in te zien waarom mondeling verstrekte informatie niet zou kunnen worden meegewogen. In verband hiermee wordt ook geklaagd dat het hof het bewijsaanbod van de Rabobank op onjuiste gronden heeft verworpen.
3.26. Richtlijn 2001/23/EG spreekt in art. 7 van Pro het tijdig "verstrekken" van informatie, maar stelt niet uitdrukkelijk de eis dat de verstrekking schriftelijk plaatsvindt. In het nationale recht kan worden gewezen op art. 25 lid 2 WOR Pro, dat inhoudt dat de ondernemer het te nemen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voorlegt. Art. 7:665a BW stelt niet de eis dat de informatie in schriftelijke vorm wordt gegeven. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof bij de vaststelling van de feiten ook acht geslagen op de georganiseerde voorlichtingsbijeenkomst (zie 1.1.9 hiervoor). Het hof heeft niet beslist dat de tijdens deze voorlichtingsbijeenkomst (of op een ander moment) mondeling verstrekte informatie niet relevant zou zijn. De mondeling verstrekte informatie sluit - in de redenering van het hof - niet uit dat de werkgeefster in de schriftelijk verstrekte informatie, in het bijzonder in de brief waarin de keuzemogelijkheden voor de werkneemster werden aangegeven, onvolledig is geweest en daardoor de werkneemster op het verkeerde been heeft gezet.
3.27. De Rabobank heeft bij CvA (onder 63) aangeboden door middel van getuigen haar stellingen te bewijzen; dit gold - voor zover thans van belang - met name haar stelling dat de bewering van de werkneemster, dat de Rabobank en de vakbonden de betrokken medewerkers op 25 juni 2003 niet goed hebben voorgelicht over hun rechtspositie, zal kunnen worden weerlegd. In de MvA (par. 51) heeft de Rabobank dit bewijsaanbod herhaald. Het hof heeft dit bewijsaanbod aan het slot van rov. 4.6 verworpen als niet meer relevant. In de redenering van het hof laat de (beweerdelijk) mondeling tijdens de voorlichtingsbijeenkomst verschafte informatie onverlet dat de Rabobank in de nadien aan de werkneemster toegezonden schriftelijke informatie - bedoeld is met name de brief van 1 augustus 2003 - niet genoeg duidelijkheid over (de gevolgen van) de door de werkneemster te maken keuze heeft verschaft. De afwijzing van het bewijsaanbod is hiermee voldoende gemotiveerd.
3.28. Onderdeel 4 keert zich tegen de overweging dat de Rabobank de werkneemster (in de brief van 1 augustus 2003) onder druk heeft gezet om één van de twee daarin geformuleerde keuzes te maken, waarbij bovendien druk is uitgeoefend "door te wijzen op de solidariteit tegenover de andere medewerkers van de betreffende afdeling". Voor zover het oordeel dat de Rabobank in strijd met de norm van goed werkgeverschap heeft gehandeld mede hierop berust, is dit oordeel volgens subonderdeel 4.a ontoereikend gemotiveerd.
3.29. De klacht dat het hof op geen enkele wijze heeft gemotiveerd wanneer of hoe de Rabobank zou hebben gewezen op de solidariteit tussen de medewerkers en hoe daarmee druk zou zijn uitgeoefend, mist feitelijke grondslag. In rov. 4.6 (reeds geciteerd in alinea 1.5 hiervoor) heeft het hof met zoveel woorden aangegeven waarin de druk bestond die op de werkneemster werd uitgeoefend. Deze overweging van het hof sluit aan bij de tekst van de brief van 1 augustus 2003 ("Wij wijzen u er voor de volledigheid op enz.", reeds geciteerd in alinea 1.1.12) en bij hetgeen de werkneemster als grond voor haar vordering had aangevoerd(46). Dat de Rabobank hierbij niet het woord "solidariteit" heeft gebezigd, doet daaraan niet af. Ook overigens is de redengeving van de beslissing niet onbegrijpelijk.
3.30. Subsidiair klaagt onderdeel 4.b dat 's hofs beslissing dat de Rabobank de werkneemster heeft gewezen op de solidariteit tegenover de andere medewerkers van haar afdeling en dat dit een in het licht van art. 7:611 BW Pro ontoelaatbare druk van de Rabobank op de werkneemster oplevert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het middelonderdeel, dat ik hier niet geheel zal herhalen, wijst de Rabobank erop dat de werkneemster ingevolge art. 7:611 BW Pro verplicht was zich als een goed werknemer te gedragen: dit brengt volgens het middel mee dat zij - jegens haar collega's, maar óók jegens de werkgever - gehouden was bij haar handelen de belangen van de andere werknemers van haar afdeling mee te wegen. Het hof heeft volgens het middel miskend dat het de Rabobank daarom in beginsel vrij stond de werkneemster op deze solidariteitsverplichting tegenover de andere medewerksters van haar afdeling te wijzen. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom in dit geval bijzondere redenen waren om van deze beginselregel af te wijken.
3.31. Deze klacht kan kort worden afgedaan. In het geding in feitelijke instanties heeft de Rabobank nimmer aangevoerd dat de werkneemster, uit hoofde van haar uit art. 7:611 BW Pro voortvloeiende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen, gehouden was solidariteit jegens de andere medewerksters van haar afdeling (de afdeling `reizen' van deze Rabobank) te betrachten, noch aangevoerd dat het de Rabobank om die reden vrijstond in haar informatieverstrekking aan de medewerkster (c.q. in de brief van 1 augustus 2003) te wijzen op de gevolgen van een bepaalde keuze voor de werkgelegenheid van haar collega's. Het middelonderdeel is dus gebouwd op een nieuwe stelling, die in cassatie niet kan worden onderzocht (art. 419 Rv Pro), en faalt om deze reden.
3.32. Volledigheidshalve moge ik erop attenderen dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep wel een verwant vraagstuk aan de orde is gesteld. Namens de Rabobank is toen uiteengezet dat de (enige) gegadigde voor overname, Globe/OAD, per reisbureau afzonderlijk zou bezien of alle werknemers van dat reisbureau uitdrukkelijk een keuze hadden gemaakt voor één van de twee (in de brief van 1 augustus 2003 genoemde) mogelijkheden. Als dat niet het geval was, zo meldt het formulier uitdrukkelijk, zou Globe/OAD het desbetreffende reisbureau niet overnemen. De pleiter voor de Rabobank voegde hieraan toe:
"Natuurlijk is het zo dat de werknemers hebben gevoeld dat zij de belangen van hun collega's zouden kunnen schaden door te kiezen voor de derde optie(47) en stonden zij daarmee voor een moeilijke keuze. Maar was het niet Rabo's plicht als werkgever haar werknemers naar behoren voor te lichten en er dus op te wijzen wat de gevolgen zouden zijn [van] het maken [van] de verschillende keuzes (...)? En wordt dat anders als de werknemer dan bij het afwegen van de verschillende mogelijkheden stuit op het aspect van de onderlinge solidariteit?"
3.33. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat de Rabobank helemaal geen melding mocht maken van het feit dat de aspirant-verkrijger (Globe/OAD) per reisbureau afzonderlijk zou beslissen of hij wel of niet tot overname zou beslissen en de beslissing ervan afhing of alle medewerkers van de desbetreffende vestiging één van de twee (in de brief van 1 augustus 2003 aangegeven) mogelijkheden zouden aankruisen. Rov. 4.6 komt, naar de kern genomen, hierop neer dat, áls een werkgever al accepteert dat zijn personeel voor een dergelijk dilemma wordt gesteld, de voorlichting van de zijde van de werkgever omtrent de alternatieven - en de rechtspositionele gevolgen daarvan - niet een onvolledig en onjuist beeld mag geven. Dat oordeel, dat voor een deel is terug te voeren op een waardering van de feiten en op de lezing door het hof van de verstrekte schriftelijke informatie, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de norm van goed werkgeverschap. De slotsom is dat ook onderdeel 4 niet tot cassatie leidt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie ook de parallelzaak onder nr. C 06/118, waarin heden wordt geconcludeerd. Deze betreft een andere werkneemster van dezelfde bank.
2 Vgl. rov. 4.1 van het bestreden arrest. In deze conclusie wordt met `Rabobank Nederland' de centrale organisatie bedoeld waarbij de Rabobank Hage-Beek is aangesloten.
3 Productie 2 bij inleidende dagvaarding.
4 Productie 5 bij inleidende dagvaarding.
5 Productie 6 bij inleidende dagvaarding.
6 Productie 7 bij inleidende dagvaarding.
7 Productie 9 bij inleidende dagvaarding.
8 Productie 10 bij inleidende dagvaarding.
9 Deze laatste`riedel' houdt kennelijk verband met art. 4 lid 1 van Pro Richtlijn 2001/23/EG: "De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen."
10 In de gedingstukken en door het hof is deze ook wel aangeduid als de Wet overgang van ondernemingen.
11 Zie voorheen Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PbEG L 61, gewijzigd bij Richtlijn 89/50/EEG van de Raad van 29 juni 1998, PbEG L 201. De richtlijn is vervangen door de gelijknamige Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001, PbEG L 82.
12 Voor de toepassing van deze bepaling wordt een vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming; zie art. 7:662 lid Pro 3, in verbinding met art. 1, lid 1 onder a, van Richtlijn 2001/23/EG.
13 Zie voor de definitie van de begrippen `vervreemder' en `verkrijger': art. 2 lid 1 van Pro Richtlijn 2001/23/EG.
14 Vgl. HvJ EG 14 november 1996, NJ 1997, 620.
15 Zie art. 1 van Pro het Europees Sociaal Handvest van 3 mei 1996, Trb. 2004, 13; art. 6 van Pro het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten van 16 december 1966, Trb. 1969, 100 (herzien: Trb. 1978, 178). Het houdt verband met het verbod van slavernij.
16 HvJ EG 11 juli 1985, C 105/84, NJ 1988, 907 m.nt. PAS; HR 24 december 1993, NJ 1994, 419.
17 Zie HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989, 712; HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240 m.nt. PAS.
18 Zie voor Nederland: de tweede volzin van art. 7:663 BW Pro.
19 Zie nadien nog: HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297.
20 Vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 ("Taxi Hofman").
21 Vgl. art. 4 lid 2 van Pro Richtlijn 2001/23/EG.
22 Zie ook art. 3 lid 3 van Pro Richtlijn 2001/23/EG. Het probleem, dat de verkrijger te maken krijgt met personeel waarop verschillende c.a.o.'s van toepassing zijn en zal streven naar harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden in zijn onderneming, is in de vakliteratuur veel besproken. Zie onder meer: Arbeidsovereenkomsten, losbl., aant. 2.1 op art. 7:663 BW Pro (Christe); A. Gremmen en D.A. Duijm, Overgang van ondernemingen: harmonisatie van arbeidsvoorwaarden en reorganisatie, Arbeidsrecht 2002/5, nr. 28, blz. 3-12; S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, 2003; R.M. Beltzer, Harmonisatie is geen (ETO-)reden, Arbeidsrecht 2004/3, nr. 13, blz. 15-21; HR 10 januari 2003, NJ 2006, 516 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; R.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming - een lijst van wensen, SMA 2007, blz. 59-69.
23 Bij een voorgenomen overdracht van de onderneming heeft de ondernemingsraad een adviesrecht: zie art. 25 lid 1 WOR Pro.
24 Zie art. 35c en 35d WOR.
25 Zie over deze norm onder meer: Bakels' Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2005, (bew. I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase), blz. 75-77; P.F. van der Heijden, Arbeidsrechtspraak, 2000, blz. 36-38; Arbeidsovereenkomstenrecht, losbl., aant. 1 - 4 op art. 7:611 BW Pro (Heerma van Voss); G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, preadvies Ver. voor Arbeidsrecht 1993.
26 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 m.nt. PAS, rov. 4.1, onder verwijzing naar HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679.
27 HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68 (Parallel Entry/KLM).
28 Vgl. HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 m.nt. PAS.
29 De s.t. namens de Rabobank schetst diverse onzekerheden die zich kunnen voordoen met betrekking tot een overgang van onderneming. De eis dat de werkgever gehouden is de werknemers te informeren over alle rechten en plichten zou volgens de Rabobank onwerkbaar zijn: "Die maatstaf brengt immers mee dat de werkgever de betrokken werknemers een vuistdik handboek ter beschikking zou moeten stellen" (s.t. onder 24).
30 H.C.F. Schoordijk, Het rechtsbeginsel "gij zult een ander niet op het foute been zetten" en zijn reikwijdte, WPNR 2007, nr. 6693, blz. 30-47.
31 Zie rov. 4.4, in verbinding met grief II.
32 Om deze reden meent de werkneemster dat de Rabobank bij deze klacht in cassatie geen belang heeft:zie de s.t. onder 14 en de reactie hierop van de Rabobank in de cassatierepliek onder 3.
33 Ter vergelijking kan nog even worden gewezen op art. 4 van Pro het - hier niet toepasselijke - SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (wetgevingseditie voor de rechtspraktijk 2006/07, II.2).
34 Vgl. s.t. Rabobank onder 18: "Met deze genuanceerde benadering waarin alle omstandigheden van het geval een rol spelen, verdraagt de absoluut geformuleerde norm van het Hof (...) zich niet".
35 In de zinsneden: "... ligt het op de weg van de werkgever om ... een volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie ..."; "... de desbetreffende werknemers voor te lichten omtrent alle mogelijkheden en gevolgen bij het wel en niet doorgaan van de verkoop ...".
36 CvA in eerste aanleg, onder 12.
37 Zie rov. 4.6 (blz. 12, derde alinea): "In dat laatste geval zou Rabobank immers via de nationale regels bij het sluiten van de afdeling reizen toestemming voor ontslag hebben moeten aanvragen c.q. ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben moeten verzoeken aan de rechter".
38 Vgl. HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 m.nt. JH, rov. 3.5.2, waar het om een vordering van de werknemer op grond van dwaling ging.
39 MvG, toelichting op grief IV.
40 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, blz. 12; NAV, 27 469, nr. 5, blz. 9.
41 Partijen hebben in de feitelijke instanties hierover niets gesteld. In de overgelegde correspondentie, producties 2, 4 en 5 bij CvE, wordt terloops melding gemaakt van (de voorzitter van) de OR, aan wie een kopie zou zijn verzonden. In de s.t. wijst de Rabobank nog op een passage in productie 2, waaruit zou volgen dat de OR advies zal uitbrengen.
42 De Rabobank leest dit anders: zie de cassatierepliek onder 8.
43 HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV (Quint/te Poel).
44 Bij CvD, onder 24 e.v., heeft de Rabobank uitvoerig uiteengezet dat zij van mening was dat het niet op haar weg lag, maar op die van de vakorganisaties en de juridisch adviseurs van de betrokken werknemers, om de werknemers voor te lichten. Daarom hebben de gezamenlijke Rabobanken voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd, waarop ook vertegenwoordigers van de vakbonden en van de betrokken rechtsbijstandsassuradeur het woord konden voeren.
45 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, blz. 14.
46 Zie de MvG, toelichting op grief V, en de pleitnota zijdens de medewerkster in appel, onder 8.
47 Hiermee is bedoeld: het niet maken van een keuze uit de in de brief van 1 augustus 2003 aangeboden twee keuzemogelijkheden. Zie de pleitnota zijdens de Rabobank onder 19 - 22.