Conclusie
Nr. 01325/06
Mr. Knigge
Zitting: 6 maart 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is op 27 september 2005 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en 2. medeplegen van diefstal veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv en heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, nu door de raadsman ten aanzien van het tweede tenlastegelegde feit vrijspraak is bepleit.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
1. "hij op 15 december 2003 te [plaats], gemeente [...], tezamen en in vereniging met anderen, in een pand aan de [a-straat 1] opzettelijk aanwezig heeft gehad 3480 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de opiumwet behorende Lijst II"
2. "hij is de periode van 01 september 2003 tot en met 15 december 2003 te [plaats], gemeente [...], tezamen en in vereniging met anderen, met het oomerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen stroom (electriciteit) toebehorende aan [A] N.V."
5. Art. 359 lid 3 Sv Pro is in de onderhavige zaak van toepassing, aangezien het onderzoek ter terechtzitting na 1 januari 2005 is gesloten.(1) De tweede volzin van genoemd artikellid luidt als volgt:
"Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2005 houdt, voor zover hier van belang, als verklaring van de verdachte het volgende in:
"Het klopt dat ik op 15 december 2003 in [plaats] in een pand aan de [a-straat 1] opzettelijk 3480 hennepplanten aanwezig heb gehad. Tevens heb ik in de periode van 1 september 2003 tot en met 15 december 2003 in [plaats] stroom van de Nuon gestolen. Het was een grote kwekerij. Ik heb het echter niet alleen gedaan. Ik had twee jongens ontmoet die het wel wilden financieren. Ik had het alleen nooit kunnen betalen. Ik moest een deel van de oogst aan hen afstaan en daar kreeg ik geld voor. Ik weet dat ik eerst een ander verhaal heb verteld, maar ik word nu vader en dan moet ik wel verstandig worden. Dat betekent niet dat ik er nu onderuit wil komen. Het geld was het motief. In totaal zou ik er zesduizend euro voor krijgen. Ik nam het risico omdat ik in geldnood zat. Het geld voor [betrokkene 1] ging van de zesduizend euro af. De twee jongens waren de financiers en zij hebben de spullen gebouwd. Ik heb geen rol bij het kweken van de planten gehad. Mijn rol was alleen het op naam zetten van het pand. Ik heb de stroom niet zelf omgeleid. Ik heb eerder met [betrokkene 1] op deze manier een kwekerij gehad. Ik heb nooit wat betaald aan [betrokkene 1]. Ik heb er namelijk geen geld voor gehad, omdat ik dat pas zou krijgen als de oogst klaar was. Ik heb enkel mijn naam eraan verleend. Het klopt niet dat [betrokkene 1] geld van mij heeft gehad. Ik heb geen contact gehad met [betrokkene 1]. Mijn handtekening staat onder de huurovereenkomst. De gegevens van de twee jongens heb ik gehad, maar nu niet meer. Ik heb niets betaald. Ik heb alleen het pand op mijn naam gehad."
7. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting voorts het volgende aangevoerd:
"De twee jongens wilden een hennepkwekerij exploiteren en zij wisten een loods. De loodseigenaar wilde echter niet de dupe worden en derhalve kwam er een huurovereenkomst met mijn cliënt. Er is wel sprake van een vorm van betrokkenheid bij het eerste tenlastegelegde feit, maar niet bij het tweede feit. De handtekening van mijn cliënt op de huurovereenkomst geeft niet aan dat hij ook de stroom heeft gestolen. Voor het eerste feit is er wel voldoende bewijs.
In hoger beroep is nu de betrokkenheid van mijn cliënt verder ingevuld. Mijn cliënt had een geringe rol en dit dient niet te worden gekoppeld aan de grootte van de kwekerij. De straf dient derhalve lager te zijn dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Na zijn detentie heeft mijn cliënt geen strafbare feiten meer gepleegd, hij heeft gewerkt en nu gaat hij met zijn vriendin een gezin vormen. Hij had een kleine rol bij de hennepkwekerij en hij heeft zijn leven nu over een andere boeg gegooid.
Naar mijn mening kan hier een werkstraf tegenover staan. Dit mag de maximale werkstraf zijn, maar geen gevangenisstraf. De vordering tenuitvoerlegging kan eveneens worden omgezet in een werkstraf."
8. De verdachte heeft voorts ter gelegenheid van zijn laatste woord het volgende opgemerkt:
"Ik ben het met mijn raadsman eens. Ik wil graag een alternatieve straf en geen gevangenisstraf."
9. Het Hof heeft in het arrest onder het kopje "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" de volgende overweging opgenomen:
"Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat verdachte betrokken is geweest bij het onder 2 tenlastegelegde feit. Verdachte is, door zijn eerdere veroordeling welbewust van de eventuele consequenties en terwijl hij zich nog in zijn proeftijd bevond, opnieuw begonnen met het exploiteren van een hennepkwekerij. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij deze forse hennepkwekerij met anderen heeft opgezet. De diefstal van de electriciteit maakte van de bedrijfsvoering een wezenlijk onderdeel uit. Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte, die ervaring had met hennepkwekerijen en wist hoe die werken, van die diefstal op de hoogte was en dat die diefstal mede voorwerp was van de samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders."
10. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof zowel ten aanzien van het onder 1 als ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen.
11. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 april 2006, NJ 2006, 645 m. nt. T.M. Schalken overwogen dat:
"Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit."
12. In die zaak had de raadsman met zoveel woorden vrijspraak bepleit, hetgeen tot cassatie leidde. In de onderhavige zaak heeft de raadsman terzake van het tweede tenlastegelegde feit (diefstal van elektriciteit) weliswaar niet uitdrukkelijk vrijspraak bepleit, maar wèl verdachtes betrokkenheid bij dat feit betwist. Het Hof heeft dat ook onderkend en daaraan de onder 9 weergegeven overweging gewijd. Nu het ontbreken van iedere betrokkenheid bij het tenlastelegde moeilijk anders dan tot vrijspraak kan leiden, mag ervan uitgegaan worden dat het Hof het aangevoerde heeft opgevat als een bestrijding van het tenlastegelegde en dus niet als een kwalificatieverweer, zoals op grond van de plaatsing van de desbetreffende overweging onder het kopje "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" gedacht zou kunnen worden.(2) In elk geval geldt dat het Hof de betwisting van betrokkenheid als een pleidooi tot vrijspraak had moeten opvatten, aangezien die betwisting bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een ontkenning van het tenlastegelegde.
13. Het voorgaande betekent dat het Hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde niet met een opgave van de bewijsmiddelen heeft kunnen volstaan. Het middel is derhalve gegrond.
14. Het tweede en het derde middel klagen over de motivering van de bewezenverklaring onder 2, waarbij voortgeborduurd wordt op het feit dat de bewijsmiddelen niet zijn uitgewerkt. Het komt mij voor dat deze middelen, gelet op de onder 13 getrokken conclusie, geen afzonderlijke bespreking behoeven.
15. Het eerste middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Art. II van de Wet van 10 november 2004 (Wet bekennende verdachte), Stb. 2004, 580.
2 Het Hof overweegt dat het bewezen acht dat de verdachte van de diefstal op de hoogte was en dat die diefstal voorwerp van de samenwerking uitmaakte.