Conclusie
Nr. 01379/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 6 maart 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 25 januari 2006 ter zake van "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III"en "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het Hof enkele inbeslaggenomen en nog niet teruggeven voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
De zaak hangt samen met de zaaknummers 01375/06, 01376/06, 01377/06, 01378/06, 01380/06 en 01381/06 waarin ik vandaag ook concludeer.
2. Mr. J.P.W. Nijboer, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende:
Op 27 mei 1999 is vanuit Colombia een container, die volgens de documenten dozen met bevroren vruchtvlees van mango's en papaya's zou bevatten, per schip vervoerd naar Europa. Op 25 juli 1999 kwam de container in Italië aan. Bij een doorzoeking door de Italiaanse douaneambtenaren werden in de container 1203 verpakte "broodjes", inhoudende cocaïne met een totaal gewicht van 1442 kilo, ontdekt in vaten. Alles werd inbeslaggenomen, op twee "broodjes" na, die weer - in een vat - in de container werden gestopt. Door middel van een gecontroleerde doorlevering trachtte men de mensen achter de schermen van dit transport te achterhalen. De container werd vervolgens verscheept naar de Griekse haven Saloniki, waar de container op 7 augustus 1999 aankwam. De goederen in de container werden op 19 augustus 1999 overgeladen in een Griekse koelwagen. Op 20 augustus 1999 vertrok de vrachtwagen naar Igoumenitsa, een haven in Griekenland, om van daaruit naar de Italiaanse havenstad Triëste te gaan. Vanuit Triëste ging de reis op 22 augustus 1999 verder naar Oostenrijk. Op 23 augustus 1999 werd de vrachtwagen in Wenen inbeslaggenomen.
4. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij:
zaak A onder 1:
"in de periode van 1 augustus 1998 tot en met 14 februari 2000 in Nederland en in het buitenland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten o.a. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het meemalen telkens afleveren en vervoeren van een handelshoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne"
zaak A onder 4:
"op 15 februari 2000 te 's-Gravenhage een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 categorie Pro III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder Pro 3 van die Wet, in de vorm van een revolver van het merk Smith & Wesson, model 37-I, kaliber .38, met daarbij voor dat wapen geschikte munitie voorhanden heeft gehad."
5.1. Het eerste middel klaagt over schending van art. 140 Sr Pro, aangezien uit de bewijsmiddelen niet kan blijken van meerdere misdrijven die het oogmerk van de organisatie zouden hebben uitgemaakt. In de toelichting wordt gesteld dat er sprake is geweest van één transport, met één wilsbesluit: de cocaïne van de plaats van verzending naar de plaats van eindbestemming te brengen.
5.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring nader overwogen:
"De uitvoering van een drugstransport van een omvang en complexiteit als het onderwerpelijke in zaak A onder 1 vergt een criminele organisatie die het plegen van verscheidene misdrijven tot oogmerk heeft. Bij die uitvoering is immers - onder meer - sprake van het meermalen vervoeren, afleveren en in- en uitklaren van de goederen. Elke volgende schakel en etappe vergen telkens nieuwe wilsbesluiten en activiteiten om de verdovende middelen naar een volgende plaats van bestemming te (doen) brengen, zie bijvoorbeeld het aantrekken van een nieuwe vervoerder in Griekenland in augustus 1999."
5.3. Art. 140 Sr Pro stelt strafbaar het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Hierbij moet het dus gaan om meer dan één misdrijf. Deze misdrijven hoeven (nog) niet begaan te zijn.(1) Iets anders is dat de omstandigheid dat misdrijven zijn begaan, vanzelfsprekend kan bijdragen tot het bewijs van het oogmerk van de organisatie. In deze zaak is bewezen verklaard dat bedoeld oogmerk was gericht op het begaan van misdrijven van de Opiumwet.
Uit het voorgaande volgt dat, anders dan het middel lijkt voor te staan, in dit verband niet van belang is dat de verdachte is vrijgesproken van (deelneming aan) bepaalde concrete misdrijven van de Opiumwet.
5.4. De door het Hof gebruikte bewijsmiddelen houden in dat de in de tenlastelegging bedoelde organisatie betrokken was bij complexe operaties met betrekking tot het afleveren en het vervoeren van een grote hoeveelheid cocaïne. Het Hof heeft overwogen dat er - tijdens het transport - telkens nieuwe wilsbesluiten en activiteiten zijn ondernomen om de verdovende middelen naar een volgende plaats van bestemming te (doen) brengen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gezien het feit dat het transport van de verdovende middelen zich over een langere tijd uitstrekte, er gebruik werd gemaakt van verschillende vervoersmethoden en vervoerders en er tussentijds over het vervoer en het afleveren afspraken met elkaar en met derden zijn gemaakt.
Terzijde merk ik op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, de kwestie of er nu sprake is van meer wilsbesluiten (ten opzichte van concrete misdrijven) strikt genomen niet beslissend is. (2) Ik herhaal: het gaat in eerste instantie niet om de begane feiten maar om de vraag of (mede) daaruit het vereiste oogmerk van de organisatie kan worden afgeleid. Daarbij kan bijvoorbeeld mede belang worden toegekend aan de professionele wijze waarop een concreet transport heeft plaatsgevonden en de wijze waarop de leden van de organisatie, die ruim voorzien was van vuurwapenen, kennelijk ten behoeve van de nodige beveiliging, hebben samengewerkt.
Onjuist is dan ook de stelling van het middel dat de opvatting van het Hof in deze zaak tot gevolg heeft dat het Openbaar Ministerie "vrij zou zijn om elk medeplegen van een cocaïnetransport (ook) als deelneming aan een criminele organisatie tenlaste te leggen."
5.5. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof dat de in de tenlastelegging ten aanzien van zaak A onder 1 genoemde organisatie het oogmerk had tot het plegen van misdrijven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel gelet op de door het Hof gehanteerde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft het bewezenverklaarde oogmerk uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
5.6. Het middel faalt.
6.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof op verweren strekkende tot bewijsuitsluiting niet heeft beslist.
6.2. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op verweren die betrekking hadden op het aanmerken van verdachte als verdachte en het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek, de duur daarvan en het uitblijven van een herbezinning daarop.
6.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens de pleitnota gesteld dat de verdachte ten onrechte als verdachte is aangemerkt en dat daarmee het gerechtelijk vooronderzoek op oneigenlijke grondslag is gevorderd en ingesteld. In het kader van dit verweer is door de verdediging gesteld dat er geen verdenking bestond van overtreding van de Opiumwet wat betreft lijst I middelen, wat de grondslag van het gerechtelijk vooronderzoek is geweest. Daarbij heeft de raadsman in het brede kader van het verweer verwezen naar de rol van [medeverdachte 1] in Nederland en die van [betrokkene 3] in het buitenland. De conclusie van dit alles zou volgens de verdediging moeten zijn dat het bewijs op onrechtmatige grondslag is verkregen en daarom van gebruik als zodanig dient te worden uitgesloten.
6.4. Het Hof heeft ten aanzien van dit verweer overwogen:
"Bespreking van een verweer
Door de verdachte is een bewijsuitsluitingsverweer gevoerd op de grond dat tegen de verdachte geen gerechtelijk vooronderzoek had mogen worden geopend nu na de sluiting van het voorbereidend onderzoek onvoldoende bezwarend materiaal tegen de verdachte op tafel lag.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
De beslissing tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek is aan de rechter-commissaris. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is een oordeel over de rechtmatigheid daarvan niet aan het hof; dat heeft slechts te oordelen over de vraag of met overschrijding van bevoegdheden (mede gelet op proportionaliteit en subsidiariteit) opsporingshandelingen en in het bijzonder dwangmiddelen jegens de verdachte zijn toegepast. Daaromtrent is door de verdediging echter niets aangevoerd.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
6.5. Uit deze overweging volgt dat het Hof het verweer waarop de klacht doelt, besproken en verworpen heeft. Het Hof heeft kennelijk de verweren waarop het middel betrekking heeft, als één alles omvattend bewijsuitsluitingsverweer opgevat. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Hetgeen in de pleitnota wordt aangevoerd, is niet een duidelijke opsomming van van elkaar te onderscheiden verweren, maar veeleer een samenstel van opmerkingen en stellingen, die volgens de verdediging tot uitsluiting van (overigens niet of onvoldoende gespecificeerd) bewijsmateriaal en daarmee tot vrijspraak moeten leiden.
6.6. Het middel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
6.7.1. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. In zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, dat betrekking heeft op de toepassing van art. 359a Sv, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
"3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer."
6.7.2. Daarnaast heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.4 van dat arrest geoordeeld dat uitsluiting van door het verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
6.8. 's Hofs oordeel lees ik aldus dat het bij een verweer als het onderhavige in het bijzonder ook aankomt op het causale verband tussen het gestelde verzuim en het verkregen bewijsmateriaal. (3) Dat is, gelet op wat hiervoor onder 6.7.1 is vermeld, juist. Het verweer zal mijns inziens dus opheldering moeten geven over het standpunt van de verdediging terzake. Dat brengt mee dat hoe dan ook met voldoende precisie moet worden aangeven om welk bewijsmateriaal het gaat. Dat is ook al nodig in verband met de hiervoor onder 6.7.1 aan het slot vermelde regel.(4) Een en ander is mijns inziens in het verweer in onvoldoende mate gebeurd, zodat dit mijns inziens niet aan de in voormeld arrest geformuleerde eisen voldeed en geen beantwoording behoefde.
7.1. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een medeverdachte, waarin deze aangeeft uit angst niet te willen verklaren.
7.2. De verklaring waar het middel op doelt, betreft de verklaring van [betrokkene 6] van 17 februari 2000 tegenover de politie (bewijsmiddel 9.1, blz. 43 aanvulling op het verkorte arrest). Deze verklaring luidt:
"U verdenkt mij van betrokkenheid bij de inbeslagname van (het hof begrijpt: de inbeslaggenomen) 1200 kilo cocaine. Ik weet niet alles van hetgeen, waarvan u mij verdenkt. Op het moment dat ik zou gaan praten over hetgeen wat is gebeurd, dan kan het zo zijn dat ik direct of indirect mensen ga beschuldigen. Ik wil dat niet. Ik ben bang.
Ik kan u verklaren dat ik niet wil dat u bij proces-verbaal vastlegt dat ik bang ben voor bepaalde personen. Ik kan u wel vertellen dat ik bang ben voor de groep waarin ik mij heb bevonden.
[Medeverdachte 3] en ik zijn goede vrienden. Een jaar of anderhalf geleden begon [medeverdachte 3] om te gaan met mensen die mij niet lagen. Tot die groep behoorde [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [verdachte]. Op uw vraag of die mannen zich bezig hielden met wapens en verdovende middelen, vraag ik u of u mij die vraag niet wilt stellen, ik breng mijzelf door antwoord hierop te geven mogelijk in de problemen."
7.3. Geen rechtsregel verbiedt het gebruik voor het bewijs van een verklaring van een medeverdachte, indien de zaken van de medeverdachte en de verdachte niet gevoegd zijn behandeld, hetgeen hier het geval is. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, ook gelet op art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen (vgl. HR 10 november 1998, NJ 1999, 139). In de onderhavige zaak hebben we evenwel niet te maken met de verklaring van de verdachte, maar een verklaring van een medeverdachte tegenover de politie. Niet goed valt in te zien waarom deze verklaring op zichzelf niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd. Bovendien bestaat niet de gehele verklaring uit een weigering om uit angst vragen te beantwoorden. Uit de verklaring volgt dat medeverdachte [medeverdachte 3], met wie [betrokkene 6] al langer goed bevriend was, op een gegeven moment in 1998 of 1999 contact heeft gemaakt met anderen, waaronder de verdachte. Uit dit deel van de verklaring heeft het Hof kunnen afleiden dat [medeverdachte 3] [betrokkene 2], [betrokkene 7] en verdachte in de relevante periode deel zijn gaan uitmaken van een groep. Het Hof heeft deze verklaring derhalve kennelijk mede redengevend geacht voor de bewezenverklaring voor wat betreft het bestaan van een organisatie in die periode. Dat is niet onbegrijpelijk. Weliswaar had het Hof, gelet op het voorgaande kunnen volstaan met een kleiner deel van die verklaring in de bewijsconstructie op te nemen dan het heeft gedaan (niet alles is redengevend), maar van een tot nietigheid leidend verzuim is naar mijn oordeel geen sprake. Een schending van de in het middel genoemde wettelijke bepalingen doet zich niet voor.
7.4. Het middel faalt.
8. De middelen falen en lenen zich in ieder geval voor wat betreft het tweede en het derde middel voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijv. De Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht, 1995, blz. 23-24.
2 Die kwestie speelt een rol bij een straftoemetingsvoorschrift als art. 56 Sr Pro.
Op een heel ander terrein dus. Ook dan is overigens zoals die bepaling het formuleert, wel sprake van "meerdere feiten".
3 Dat de rechter zich nimmer een oordeel zou mogen vormen over de vraag of het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek gerechtvaardigd was, betwijfel ik. Wellicht heeft het Hof het oog gehad op HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 rov 3.4.2. Maar daar gaat het om vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Maar wel lijkt mij in dit verband niet zozeer beslissend het tijdstip van het openen van een vooronderzoek, maar de vraag welke onderzoekshandelingen of toepassing van dwangmiddelen in het kader daarvan hebben geleid tot het verkrijgen van bewijsmateriaal (en wanneer).
4 Ook met het oog op de controle in cassatie in een zaak als deze met 147 blz. bewijsmiddelen is een precisering als hiervoor bedoeld eigenlijk onontbeerlijk.