Conclusie
Nr. 00468/06
Mr. Fokkens
Zitting 13 maart 2007
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "verkrachting", "diefstal", "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", "diefstal, meermalen gepleegd" en "poging tot diefstal, meermalen gepleegd", veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf. Tevens heeft het Hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1], namens [...], toegewezen voor een bedrag van € 84,95 in combinatie met de betalingsverplichting op de voet van art. 36f Sr waarbij het bedrag, bij gebreke van betaling en verhaal, wordt vervangen door hechtenis voor de tijd van één dag.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 3 bewezenverklaarde feit ontoereikend heeft gemotiveerd althans dat het Hof daarbij is uitgegaan van een onjuiste betekenis van het in de tenlastelegging voorkomende begrip 'feitelijkheden'.
4. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
'hij op 3 juli 2004 te Schiedam door feitelijkheden [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1926), heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen immers heeft verdachte
- die [slachtoffer 1] op de mond gezoend en
- de borststreeks van die [slachtoffer 1] betast en
- met zijn, verdachtes, hand gewreven over de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] en de bedekte vagina en schaamstreek van die [slachtoffer 1] betast en
- de rechterhand van die [slachtoffer 1] gepakt en vervolgens die hand op zijn, verdachtes, bedekte penis gelegd waarbij de feitelijkheden hebben bestaan uit het
- (onverhoeds) binnenlopen van de woning van die [slachtoffer 1] en
- (ondanks dat die [slachtoffer 1] (meermalen) zei dat hij, verdachte, dat niet moest doen) doorgaan met de hiervoor genoemde handelingen'.
5. Bij de beoordeling van het middel moet voorop staan dat het begrip 'feitelijkheden' in de tenlastelegging en bewezenverklaring kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan het in art. 246 Sr Pro genoemde begrip 'andere feitelijkheden'. Uit de parlementaire behandeling van de herziening van de misdrijven tegen de zeden die in 1991 tot stand is gekomen, blijkt dat met het opnemen van andere feitelijkheden in de artikelen 242 en 246 werd beoogd de strafbaarheid uit te breiden tot situaties die 'even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld'. Als voorbeeld werd genoemd dat iemand die onder invloed van drugs verkeert, zo bedreigend kan overkomen dat men zich niet durft te verzetten. Voor personen onder invloed zou hetzelfde gelden. Een ander genoemd voorbeeld van het door enig andere feitelijkheid creëren van een bedreigende situatie was het afsluiten van de deur van een vertrek in een verlaten woning (TK 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11).
6. Deze uitbreiding van de strafrechtelijke bescherming tegen ongewenste seksuele handelingen is ook in andere landen aan de orde gekomen. In dat verband wijs ik op een vergelijkbare aanpassing van de Duitse strafwetgeving. In 1997 is aan § 177 I StGB onder 3 toegevoegd 'unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer des Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist'.(1) Dit werd ingevoegd om ook de situatie waarin een vrouw, van schrik verstard of uit angst voor het uitoefenen van geweld, een sexuele handeling ondergaat, onder het bereik van de strafwet te brengen. Strafbaarheid kan op grond van deze wijziging ook worden aangenomen 'wenn das Opfer nur deshalb auf Widerstand verzichtet, weil es sich in einer hilflosen Lage befindet und Widerstand gegen den überlegenen Täter aussichtslos erscheint.'(2) De vraag of de verdedigings- of beschermingsmogelijkheden van het slachtoffer verminderd waren, kan worden beantwoord aan de hand van onder meer 'äußeren Gegebenkeiten als auch [...] in der Person des Opfers liegende Umständen'.(3) Gedacht kan worden aan een situatie waarin het slachtoffer alleen met de dader wordt geconfronteerd en niet op hulp van buiten kan rekenen.(4)
7. Uit de bewijsmiddelen komt de volgende gang van zaken naar voren. Verdachte is via de tuin een zelfstandige woonruimte (voor ouderen) ingeslopen. Daar heeft hij het destijds bijna 78-jarige slachtoffer in de keuken verrast.(5) Van die gelegenheid heeft hij gebruik gemaakt haar op de mond te zoenen. Ondanks dat het slachtoffer haar hoofd wegdraaide en zei dat zij dat niet wenste, bleef verdachte doorgaan. Nadat het slachtoffer de gang inliep om de deur voor verdachte te openen, heeft verdachte haar ontuchtig betast en haar hand op zijn bedekte penis gelegd, hoewel het slachtoffer meermalen zei dat hij moest stoppen.
8. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen het dwingen door een andere feitelijkheid in de zin van art. 246 Sr Pro (en ook van art. 242 Sr Pro) opleveren, de context waarin die gedragingen zijn verricht een belangrijke factor vormt (zie de conclusie voor HR 10 september 2002, NJ 2002, 500). Uit het geheel van de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte het slachtoffer tegen haar wil ontuchtige handelingen heeft doen ondergaan terwijl het voor haar niet mogelijk was zich daaraan te onttrekken. Het oordeel dat dit kan worden gekwalificeerd als het door een feitelijkheid dwingen geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel behelst met betrekking tot de onder 5 bewezenverklaarde poging tot diefstal, de klacht dat dit niet als poging tot diefstal kan worden gekwalificeerd omdat er geen sprake was van begin van uitvoering.
11. Over het middel kan ik betrekkelijk kort zijn. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij het slachtoffer [slachtoffer 2] heeft aangebeld en met een smoes - om een glas water te drinken en het w.c. te gebruiken - is weten binnen te komen. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij dat deed om geld te stelen. Verdachte is niet slechts naar het w.c. gegaan maar is ook - ongevraagd - de woonkamer van het slachtoffer [slachtoffer 2] ingelopen. Met dezelfde modus operandi is het verdachte dezelfde dag gelukt in de woning van een tweede slachtoffer binnen te komen. Aldaar is hij niet alleen ongevraagd in de woonkamer geweest maar heeft hij een kast in de woonkamer opengemaakt, een portemonnee daaruit gepakt en erin gekeken.
12. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dus dat verdachte veel méér heeft gedaan dan enkel vragen of hij van het w.c. gebruik mocht maken en de woningen zoekend heeft doorlopen zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest. Nu verdachte zelf heeft verklaard dat hij de woningen is binnengegaan om daaruit geld weg te nemen volgt daaruit in combinatie met hetgeen het Hof heeft vastgesteld - hetgeen de verklaring van de verdachte volledig ondersteunt c.q. bevestigt - dat het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
13. Het middel is ondeugdelijk en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 § 177 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung: (1) Wer eine andere Person 1. mit Gewalt,
2. durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder
3. unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist,
nötigt, sexuelle Handlungen des Täters oder eines Dritten an sich zu dulden oder an dem Täter oder einem Dritten vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.'
2 Bundestag Drucksache 13/7324, p. 6 (Begründung).
3 BGH, Urt., 20 oktober 1999, BGHSt 45, 253, 256.
4 BGH, Urt., 27 maart 2003, NStZ 2003, 533, 534 met verdere verwijzingen.
5 Verklaring van het slachtoffer onder 6 tot bewijs gebezigd: 'Plotseling stond er een man naast mij.' [Slachtoffer 1] is geboren op [geboortedatum] 1926, het feit is gepleegd op 5 juli 2004.