Conclusie
Rolnr. C06/037HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 februari 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Anova Food B.V.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het zijn oordeel in overwegende mate op de verklaring van de door de ene partij voorgedragen getuige heeft gebaseerd, terwijl het de andere partij niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over deze getuigenverklaring uit te laten noch haar gelegenheid heeft geboden voor een contra-enquête.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Eiser tot cassatie, hierna [eiser], was enig aandeelhouder van [A] Beheer B.V., hierna [A] Beheer, die alle aandelen houdt in Novavis B.V., hierna Novavis(2).
1.2 Op 12 november 1997 hebben [eiser] en verweerster in cassatie, Anova, een intentieverklaring getekend met betrekking tot de levering van de aandelen in [A] Beheer. Deze intentieverklaring behelst onder meer een door [eiser] afgegeven balansgarantie.
1.3 Conform deze intentieverklaring heeft [eiser] op 14 januari 1998 alle aandelen in [A] Beheer geleverd aan Anova.
1.4 n de leveringsakte van 14 januari 1998 is vastgelegd dat [eiser] (onder meer) garandeert dat hem geen andere verplichtingen of claims ten laste van de vennootschap bekend zijn dan die welke uit de jaarrekening blijken alsook dat sinds de balansdatum geen wezenlijke veranderingen in de cijfers en andere gegevens, weergegeven in de jaarrekening, zijn ontstaan en dat geen pensioentoezeggingen zijn gedaan.
1.5 Vóór de overdracht van de aandelen heeft Novavis jegens enige medewerkers pensioentoezeggingen gedaan op basis van het 'final pay' systeem.
1.6 In de overnamebalans is geen backservice verplichting opgenomen.
1.7 Op 31 december 1998 heeft verzekeringsmaatschappij Aegon in het kader van een verzekeringscontract tussen haar en Novavis, melding gemaakt van een backservice verplichting ten bedrage van ƒ 129.199,14. Tussen partijen is een verschil van mening ontstaan over de vraag voor wiens rekening dit bedrag moet komen.
1.8 Bij memorie van eis van 11 oktober 2001 heeft Anova het tussen partijen gerezen geschil voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut en - zakelijk weergegeven - gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137.219,09.
Aan deze vordering heeft Anova ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat Novavis voorafgaande aan de aandelenoverdracht aan enige werknemers een pensioentoezegging had gedaan, dat hiervan geen melding is gemaakt in de overnamebalans en dat [eiser] haar hiervan ook op geen enkele andere wijze in kennis heeft gesteld.
1.9 Bij memorie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft [eiser] in conventie de vordering betwist en in reconventie - zakelijk weergegeven - betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 25.000,--, zijnde het bedrag dat in de intentieverklaring was opgenomen als voorziening voor onvoorzien achterstallig onderhoud, welk bedrag per 31 december 2000 is opengevallen nu het niet voor onvoorzien achterstalling onderhoud is aangewend.
1.10 Anova heeft de reconventionele vordering betwist.
Na een mondelinge behandeling in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, en een in aansluiting op deze mondelinge behandeling gehouden getuigenverhoor, waarbij [getuige 1] met toestemming van partijen als getuige is gehoord, hebben arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, bij vonnis van 30 september 2002 de conventionele vordering afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen.
1.11 Anova heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 24 december 2002 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en - zakelijk weergegeven - gevorderd het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis te vernietigen en [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 62.267,31 (ƒ 137.219, 09), met rente en kosten.
1.12 Anova heeft aan haar eis ten grondslag gelegd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, dat het vonnis niet behoorlijk is gemotiveerd en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat arbiters hun beslissing mede hebben gebaseerd op de verklaring van [getuige 1], die zonder vooraankondiging door [eiser] ter zitting is meegebracht en vervolgens als getuige is gehoord, en dat arbiters Anova geen gelegenheid hebben geboden voor een contra-enquête.
1.13 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Na conclusie van re- en dupliek en na een akte houdende uitlating productie van Anova, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 juli 2004 - zakelijk weergegeven - het scheidsrechterlijke vonnis vernietigd voorzover arbiters de vordering van Anova hebben afgewezen en Anova voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
1.14 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van twee grieven en met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en Anova alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering.
Anova heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
1.15 Bij arrest van 29 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.16 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen Anova is verstek verleend.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat zes onderdelen (klachten) bevat, richt zich tegen het oordeel van het hof dat arbiters het recht op hoor en wederhoor hebben geschonden door de gang van zaken met betrekking tot het horen van de door [eiser] - onaangekondigd - meegebrachte getuige en het niet in staat stellen van Anova om zich over de verklaring van deze getuige uit te laten en harerzijds getuigen voor te brengen.
Alvorens op het middel in te gaan, geef ik een overzicht van de rechtspraak en de literatuur over de reikwijdte van de in acht te nemen voorschriften voor het getuigenverhoor in arbitrageprocedures in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor.
2.2 Art. 1065 lid 1 Rv Pro. geeft een limitatieve opsomming van de gronden waarop een vordering tot vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis bij de overheidsrechter kan worden ingediend(4). De wetgever heeft de mogelijkheid van vernietiging zo beperkt mogelijk willen houden(5), aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 30 december 1977, NJ 1978, 449 (De Ploeg/Kruse) m.nt. PZ.
2.3 Een scheidsrechterlijke uitspraak staat ingevolge art. 1065 lid 1 onder Pro e Rv. onder meer bloot aan vernietiging indien het vonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, strijdig is met de openbare orde of goede zeden. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor valt onder grond e van artikel 1065: strijd Pro met de openbare orde(6).
Hoewel de Hoge Raad herhaaldelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat de burgerlijke rechter een beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv Pro. niet al te snel zal mogen honoreren en zich dienaangaande terughoudend zal moeten opstellen(7) en de overheidsrechter een arbitraal vonnis bovendien niet inhoudelijk mag toetsen(8), zal bij schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor m.i. in bijna alle gevallen vernietiging van het arbitrale vonnis dienen te volgen(9). Vernietiging zal slechts dan niet behoeven te worden toegepast indien een partij afstand heeft gedaan van de in het beginsel besloten liggende bescherming(10) dan wel indien de partij daarbij geen belang heeft omdat zij bijvoorbeeld door de schending geen nadeel heeft ondervonden(11) of boven ieder twijfel verheven is dat de arbiters niet tot een (wezenlijk) andere uitspraak zouden zijn gekomen(12).
2.4 Het beginsel van hoor en wederhoor heeft diverse aspecten, die vervolgens weer diverse uitwerkingen kennen. Het voor deze zaak van belang zijnde aspect is de gelijkheid van de rechtssubjecten en het evenwicht tussen hen, zoals ook gegarandeerd door art. 1 Gw Pro en het recht op fair trial dat wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM Pro(13). De gelijkheid van partijen impliceert de gelijkheid in het aanwenden van middelen in de procedure, de equality of arms(14).
2.5 Het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geldt ook in arbitrageprocedures. Partijen die hun geschil voorleggen aan een scheidsgerecht hebben recht op een eerlijke en behoorlijke procedure(15). Art. 1039 Rv Pro. is in het leven geroepen om ook in de arbitrale procedure een behoorlijke rechtsgang te waarborgen(16). In het nader rapport werd door de minister onder meer opgemerkt:
"(...) dat de waarborgen voor de justitiabelen in het onderhavige wetsontwerp worden verbeterd in vergelijking met de bestaande wettelijke voorziening. Het beginsel van fair trial en dat van onpartijdigheid van de (particuliere) rechter zijn in het wetsontwerp duidelijker dan voorheen verankerd. Ook is voorzien in een ruime mate van controle door de gewone rechter op de arbitrage. Ten aanzien van het hier gestelde mag de ondergetekende de aandacht vestigen op de artikelen (...) 1039 (...) van het wetsontwerp.(17)"
2.6 Het aspect van de gelijke behandeling wordt uitdrukkelijk genoemd in art. 1039 lid 1 Rv Pro., dat bepaalt dat de partijen op voet van gelijkheid worden behandeld en dat het scheidsgerecht iedere partij de gelegenheid geeft voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen.
De bepaling is tijdens de parlementaire behandeling betiteld als:
"een regel van fundamenteel procesrecht: de partijen dienen op voet van gelijkheid te worden behandeld en hebben het recht om te worden gehoord."(18)
2.7 De wetgever heeft ten aanzien van art. 1039 lid 1 Rv Pro. uitdrukkelijk aangeknoopt bij art 15 UNCITRAL Pro Arbitration Rules, waarin (voor zover relevant) is bepaald: "(...) provided that the parties are treated with equality and that at any stage of the proceedings each party is given a full opportunity of presenting his case."(19). Art. 18 van Pro de UNCITRAL Model Law, dat vrijwel gelijkluidend is aan deze bepaling (The parties shall be treated with equality and each party shall be given a full opportunity of presenting his case), kan worden aangemerkt als de kernbepaling van de UNCITRAL Model Law(20).
2.8 Art. 1039 lid 1 Rv Pro. is van openbare orde en dient mitsdien ambtshalve te worden toegepast(21). Voorts kan worden gewezen op het NAI-reglement, dat van toepassing is nu partijen NAI-arbitrage zijn overeengekomen(22). Art. 23 lid 1 van Pro dit reglement is vrijwel gelijkluidend aan art. 1039 lid 1 Rv Pro. en luidt als volgt:
"Het scheidsgerecht ziet er op toe, dat partijen op voet van gelijkheid worden behandeld. Het geeft iedere partij de gelegenheid voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen.".
Fung Fen Chung bestempelt art. 1039 lid 1 Rv Pro. dan ook terecht als de centrale bepaling binnen het arbitragerecht die alle stadia van de arbitrale procedure beheerst(23).
2.9 Art. 1039 lid 5 Rv Pro. bepaalt dat voorzover partijen niets anders overeenkomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van het bewijsrecht. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag niet in deze bepaling(24). In het nader rapport was door de minister al het volgende opgemerkt:
"Naar algemeen aanvaarde rechtsopvattingen is het bewijsrecht zoals geregeld in B.W. en Rv. niet van toepassing bij arbitrage. Dit brengt mee dat de vrijheid te dezen van arbiters zo mogelijk nog groter is dan die van de gewone rechter, hetgeen betekent dat de arbiters ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van het bewijs naar eigen goeddunken kunnen oordelen voorzover partijen niet in de overeenkomst tot arbitrage (bewijsovereenkomsten) die[n]aangaande regelen hebben gesteld."(25).
2.10 Dit betekent evenwel niet dat het scheidsgerecht een schier onbegrensde vrijheid heeft om te beoordelen of bewijsmiddelen toelaatbaar zijn en om te bepalen hoe het aangedragen bewijs moet worden gewaardeerd. Deze vrijheid wordt ingeperkt door de fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor; ook de bewijsregels die de arbiters hanteren moeten aan dit beginsel voldoen(26). De bewijslevering door getuigen is derhalve eveneens onderworpen aan het beginsel van hoor en wederhoor.
2.11 Zoals gezegd kent elk aspect van het beginsel van hoor en wederhoor diverse uitwerkingen. Een uitwerking van de equality of arms is dat de wederpartij van degene die getuigen heeft doen horen, het recht heeft om tegenbewijs te leveren door op zijn beurt andere getuigen te horen over hetzelfde bewijsthema, welk recht is neergelegd in art. 168 Rv Pro.(27).
De contra-enquête is een vervolg op de enquête. Enquête en contra-enquête vormen, ter beantwoording van de vraag of het bewijs is geleverd, één ondeelbaar geheel(28).
2.12 Art. 168 Rv Pro. is voor toepassing in de arbitrageprocedure uitgesloten.
Nu het echter een uitwerking vormt van (een aspect van) het beginsel van hoor en wederhoor, komt partijen in de arbitrageprocedure m.i. het recht toe om - vergelijkbaar met art. 168 Rv Pro. - in het arbitraal geding getuigen in een contra-enquête te doen horen(29).
Zeker indien, zoals in de onderhavige zaak, een van beide partijen min of meer door het verhoor van een (partijdige) getuige wordt overvallen, rust op het scheidsgerecht op grond van het gelijkheidsbeginsel de verplichting zorgvuldig na te gaan of er behoefte bestaat aan een contra-enquête.
2.13 Een ander aspect van het beginsel van hoor en wederhoor is het verdedigingselement en het daaruit voortvloeiende recht voor een partij om in de gelegenheid te worden gesteld zich nog over een voor hem essentieel onderdeel van het geschil uit te laten, indien die partij op grond van het verloop van het geding in redelijkheid mocht verwachten dat hij daartoe nog de kans zou krijgen.
In zijn beschikking van 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m. nt. HJS heeft de Hoge Raad de rechter verplicht een partij daartoe de gelegenheid te verschaffen. Weliswaar had deze zaak betrekking op een nadere mondelinge behandeling met betrekking tot een nog onvoldoende toegelicht onderdeel van de stellingen (dat de betreffende partij redelijkerwijs verwachtte nog nader te kunnen uitdiepen), maar deze lijn kan m.i. worden doorgetrokken in het geval van getuigenverhoor. Het verdedigingsbeginsel brengt dan mee dat in geval een partij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat hij nog in de gelegenheid zal worden gesteld om zich uit te laten over de verklaring van een door de wederpartij meegebrachte getuige, de rechter die partij alvorens eindvonnis te wijzen daadwerkelijk in de gelegenheid moet stellen om haar zienswijze naar voren te brengen.
2.14 Aan deze invulling van het verdedigingsbeginsel is m.i. temeer behoefte indien, zoals in het onderhavige geval, hoger beroep is uitgesloten(30) en er geen probandum is geformuleerd zodat geen deugdelijke voorbereiding heeft kunnen plaatsvinden. De omstandigheid dat de wederpartij bij het getuigenverhoor aanwezig is geweest en bij die gelegenheid vragen heeft kunnen stellen, doet hieraan niet af.
2.15 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.8 [Getuige 1] was geen van partijen onafhankelijke getuige, maar een door [eiser] meegebrachte getuige die werkzaamheden voor [eiser] verrichtte. Anova is, zo volgt uit 4.6 en 4.7, door het verhoor van [getuige 1] als getuige overvallen. Uit het arbitrale vonnis blijkt niet dat [eiser] een bewijsaanbod heeft gedaan en evenmin dat arbiters een bewijsopdracht hebben geformuleerd. Uit de overweging: "De ter zitting nog bestaande onduidelijkheid omtrent alle relevante feiten" die voor de arbiters aanleiding vormde om [getuige 1] als getuige te horen, kan gezien de vage omschrijving niet worden afgeleid dat het voor Anova duidelijk was of moest zijn waartoe het getuigenverhoor diende en welke waarde arbiters aan de verklaring van [getuige 1] zouden toekennen. Dat [getuige 1], hetgeen Anova betwist, met instemming van Anova tijdens de zitting als getuige is gehoord en Anova tijdens de zitting niet heeft verzocht haar in de gelegenheid te stellen getuigen te doen horen, neemt niet weg dat arbiters onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gezien het belang dat zij blijkens het arbitrale vonnis aan de verklaring van [getuige 1] hebben toegekend, Anova in de gelegenheid hadden moeten stellen zelf ook getuigen te doen horen en zich over de verklaring van [getuige 1] uit te laten. Dat Anova tijdens de zitting vragen aan [getuige 1] heeft kunnen stellen, maakt dat niet anders. Het stellen van vragen aan een getuige van de wederpartij kan niet op een lijn worden gesteld met het doen horen van getuigen en het zich uitlaten over de door een getuige van de wederpartij afgelegde verklaring.
4.9 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat arbiters het recht op hoor en wederhoor hebben geschonden en dat de rechtbank op goede grond het arbitrale vonnis heeft vernietigd. Dit betekent dat de eerste grief faalt.".
2.16 Het hof heeft zijn oordeel in rechtsoverweging 4.9 aldus gebaseerd op de in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 4.8 opgesomde omstandigheden, die in onderling verband beschouwd er op neerkomen dat Anova, zonder op de hoogte te zijn van een bewijsaanbod of een probandum, ter zitting is overvallen door het horen van een partijdige getuige over wat later bleek, een voor de beoordeling van het geschil cruciaal punt, en dat de arbiters zich goeddeels hebben laten leiden door de verklaring van deze getuige.
Ik wijs er daarnaast op dat tegen de uitspraak van het scheidsgerecht geen hoger beroep open stond en dat partijen geen (van het NAI-reglement) afwijkende afspraken hebben gemaakt over het bewijsrecht in het algemeen of bewijs door het horen van getuigen in het bijzonder.
2.17 Bij de beoordeling van de onder 4.8 opgesomde omstandigheden heeft het hof zich m.i. laten leiden door de uit het gelijkheidsbeginsel en het verdedigingsbeginsel - zoals hiervoor omschreven - voortvloeiende verplichtingen voor arbiters. Het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht geen vonnis had mogen wijzen zonder Anova eerst gelegenheid te bieden voor een contra-enquête of Anova in staat te stellen zich nog over de getuigenverklaring uit te laten en dat het scheidsgerecht, door dit na te laten, inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van hoor en wederhoor, geeft dan ook blijkens het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens naar de eis der wet met redenen omkleed.
Hierop stuit het middel af.
2.18 Ik ga nog kort in op onderdeel 3 over tegenbewijs.
Tussen het begrip 'tegenbewijs' door getuigen in een contra-enquête als bedoeld in art. 168 Rv Pro. en het 'tegenbewijs' waarop art. 151 lid 1 Rv Pro. betrekking heeft, bestaat een wezenlijk verschil. Het tegenbewijs in de zin van art. 168 Rv Pro. ziet slechts op het bewijsthema waarop de oorspronkelijke enquête betrekking had en heeft dus slechts die feiten tot onderwerp die zijn vermeld in het probandum van het tussenvonnis waarbij het (getuigen)bewijs is gelast. Het in de contra-enquête te leveren tegenbewijs strekt er toe het bewijs te ontkrachten dat in enquête is geleverd op het ten bewijze opgedragen punt(31).
2.19 Het tegenbewijs uit hoofde van art. 151 lid 2 Rv Pro. heeft daarentegen een zelfstandig karakter en staat geheel los van het tegenbewijs van art. 168 Rv Pro. Het tegenbewijs van art. 151 lid 2 Rv Pro. leidt tot bewijslevering tegen feiten die al vast staan en moet dan ook worden aangeboden(32). De rechter is niet verplicht een partij ambtshalve tot het (in art. 151 lid 2 Rv Pro. bedoelde) tegenbewijs toe te laten(33).
2.20 Nu het hier het 'tegenbewijs' betreft tegen getuigenbewijs, behoefde dit dus niet te worden aangeboden. Onderdeel 3 faalt mitsdien eveneens.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.a. het vonnis van de rb. Amsterdam van 28 juli 2004 onder 2a t/m c, van welke feiten ook het hof Amsterdam is uitgegaan (zie het bestreden arrest van 29 september 2005 onder 3).
2 Zie de bij memorie van eis in de arbitrageprocedure overgelegde intentieverklaring.
3 De cassatiedagvaarding is op 28 december 2005 uitgebracht en verbeterd bij herstelexploot van 28 februari 2006.
4 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 28.
5 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 6, p. 38.
6 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 29. Zie ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 m. nt. HJS.
7 HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS ([...]). Mijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie vóór dit arrest betoogd dat ook de toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen met enige terughoudendheid moet worden toegepast. Snijders in zijn noot HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 is van mening dat niet betekent dat in het geval een schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht is geconstateerd enkel omwille van de nagestreefde terughoudendheid een vernietiging achterwege moet worden gelaten. Z.i. zal een arbitraal vonnis niet al te gauw in strijd met de openbare orde of de goede zeden geacht worden.
8 Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 37. Zie bijv. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 en HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS ([...]).
9 Zie ook Snijders in zijn noot onder HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449, die het niet goed denkbaar acht dat aan het beginsel van hoor en wederhoor in het arbitraal geding minder zwaar wordt getild dan in de reguliere civiele procedure voor de overheidsrechter het geval is.
10 Verg. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 647 en HR 9 september 2005, JOL 2005, 468, RvdW 2005, 97.
11 HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400 en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 422.
12 Aldus Snijders in zijn noot onder HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 (Van der Lely c.s./VDH Holding BV) en P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, Nationaal en Internationaal, Kluwer Deventer 2001, vierde druk, p. 89-90. Sanders plaatst hierbij evenwel de kanttekening dat, om te kunnen beoordelen of bij toepassing van dit beginsel arbiters al dan niet tot een ander oordeel zouden zijn gekomen, de rechter zich grondig in de zaak zal moeten verdiepen en dat dit zich niet verdraagt met het karakter van de arbitrale procedure. Deze opvatting onderschrijf ik niet. Grondige bestudering is m.i. niet gelijk te stellen met inhoudelijke toetsing.
13 Hoewel art. 6 EVRM Pro niet in volle omvang van toepassing is op de arbitrageprocedure, moet ervan uitgegaan worden dat in ieder geval wel de meest fundamentele beginselen van (proces)recht, die besloten liggen in art. 6 EVRM Pro, toepasselijk zijn op het arbitraal geding, zie de uitspraak van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 27 november 1996, NJ 1997, 505: "In some respects - in particular as regards publicity - it is clear that arbitral proceedings are often not even intended to be in conformity with article 6, and the arbitration agreement entails a renunciation of the full application of that Article.". Boon komt in zijn noot onder deze uitspraak tot de conclusie "dat de Commissie artikel 6 toch Pro wel een beetje op arbitrageprocedures van toepassing acht.". Ook H.J. Snijders is deze mening toegedaan: Nederlands Arbitragerecht, een artikelsgewijs commentaar op de art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, p. 33-34 en H.J. Snijders, TvA, 1997, p. 29. In gelijke zin R.A. Lawson, TvA 1997, p. 28.
14 Zie in dit verband o.m. E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. Groningen 1987, Gouda Quint B.V. Arnhem, p. 110-113 en W.D.H. Asser, Salomo's wijsheid, Hoor en wederhoor: een rechterlijk oor voor partijen, inaug. Rede Nijmegen, Gouda Quint BV Arnhem 1992, p. 11.
15 C.S.K. Fung Fen Chung, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding, Methods of Presenting Evidence in Arbitral Proceedings, diss. Rotterdam 2004, p. 46.
16 Kamerstukken I, 1985-1986, 18 464, nr. 191b, p. 1.
17 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, A-C, p. 9 en Kamerstukken I, 1985-1986, 18 464, nr. 191b, p. 3. Zie voorts H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op de art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, art. 1036, aant. 2 en dezelfde schrijver in Burgerlijke Rechtsvordering, 2002, aant. 2; Fung Fen Chung, a.w., p. 57.
18 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 15. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, 2006, 21e druk, p. 224.
19 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 15.
20 Sanders, a.w., p. 89 vermeldt dat de Secretaris- General van UNCITRAL deze bepaling aanduidde als de Magna Charta van de Modelwet. Schending van deze bepaling stelt het arbitraal vonnis z.i. bloot aan vernietiging wegens strijd met de openbare orde. Zie van dezelfde schrijver ook Het nieuwe arbitragerecht, derde druk, Kluwer Deventer 1996, p. 141-144.
21 Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2005, art. 1039, aant. 2, p. 1277; zie ook Fung Fen Chung, a.w., p. 58: "Blijkens de tekst van art. 1039 lid 1 Rv Pro is het artikel voor zowel het scheidsgerecht als partijen een bepaling van dwingend recht."
22 Vademecum Burgerlijk Procesrecht Arbitrage, p. 77.
23 Fung Fen Chung, a.w., p. 58. In gelijke zin Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2005, art. 1039, aant.1, p. 1276.
24 Vergelijk Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nrs. 1-2, p. 6 en art. 1039 lid 5 zoals Pro opgenomen in de Nota van Wijziging, zie daarover Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 20 en 38.
25 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, A-C, p. 13.
26 Fung Fen Chung, a.w., p. 46, 47, 56, 70, 73 en 191.
27 P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, diss. Rotterdam 1996, p. 114-115; D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs, diss. Amsterdam (UVA) 2005, p. 98. Zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2002, nr. 222; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2005, p. 144.
28 Reisig, a.w., p. 99, J.C. de Miranda, Het bewijs door getuigen in burgerlijke zaken, diss. Amsterdam 1946, p. 215-216; Star Busman, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, nr. 278, p. 251.
29 Zonder dat tegenbewijs behoeft te worden aangeboden, zie hierna de bespreking van middelonderdeel 3.
30 In gelijke zin Snijders in zijn noot onder HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79.
31 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 47; Reisig, a.w., p. 99; Snijders, Ynzonides, Meijer, a.w., p. 202.
32 Asser, a.w., nr. 47; Reisig, a.w., p. 100; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 151 Rv Pro., aant. 4; T&C 2005, p. 302, 303.
33 HR 16 december 1949, NJ 1950, 51.