Conclusie
Rolnr. C06/065HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 april 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
In dit cassatieberoep wordt uitsluitend de rechtsvraag voorgelegd of de appelrechter, indien in hoger beroep de niet verschenen geïntimeerde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich alsnog beroept op de nietigheid van de appeldagvaarding, in alle gevallen die nietigheid dient uit te spreken.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 22 maart 2002 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, en daarbij gevorderd dat de kantonrechter [eiser] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.066,12, te vermeerderen met rente en kosten.
1.2 [Eiser] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van € 3.780,-, met rente.
1.3 [Verweerster] heeft op de daartoe door de kantonrechter aangewezen dag(2) niet van repliek in conventie/antwoord in reconventie gediend, waarna de kantonrechter bij vonnis van 8 oktober 2002 de vordering van [verweerster] in conventie heeft afgewezen en de vordering van [eiser] in reconventie heeft toegewezen.
1.4 Bij dagvaarding van 8 januari 2003, hierna: de appeldagvaarding, is [verweerster] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij, kort gezegd, gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering in conventie alsnog zal toewijzen en in reconventie [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren.
Tegen [eiser] is verstek verleend.
1.5 Het hof heeft bij arrest van 16 oktober 2003 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 2.376,04 en de door [eiser] in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog afgewezen.
1.6 [Eiser] is vervolgens bij dagvaarding van 13 november 2003 van dit arrest bij het hof in verzet gekomen. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof de appeldagvaarding nietig zal verklaren, het arrest van 16 oktober 2003 zal vernietigen en zal verstaan dat de instantie is geëindigd.
Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn woonplaats in de appeldagvaarding niet is vermeld zoals is voorgeschreven in art. 45 Rv Pro. (3) en dat deze dagvaarding hem ook niet heeft bereikt, zodat de appeldagvaarding nietig is. Het hof had daarom op de voet van art. 121 lid 3 Rv Pro. de nietigheid van de appeldagvaarding moeten uitspreken als gevolg waarvan het vonnis van de kantonrechter kracht van gewijsde had gekregen. Volgens [eiser] mag hij er op vertrouwen dat de zaak, na het verstrijken van de beroepstermijn, is afgesloten, waarmee zijn belang bij nietigheid van de appeldagvaarding is gegeven.
1.7 [Verweerster] heeft bij akte de vordering gemotiveerd bestreden en daarbij een beroep gedaan op art. 122 Rv Pro.
1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 9 december 2004 onder aanhouding van iedere verdere beslissing het beroep van [eiser] op nietigheid van de appeldagvaarding verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
1.9 [Eiser] heeft het hof daarop op de voet van art. 401a lid 2 Rv. verzocht hem verlof te verlenen voor het instellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest van 9 december 2004. Namens [verweerster] is hiertegen bezwaar gemaakt.
Het hof heeft het verzoek op 27 januari 2005 afgewezen.
1.10 Vervolgens heeft [eiser] een memorie van grieven in oppositie, houdende referte genomen.
1.11 Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof, rechtdoende in oppositie, het door [eiser] ingestelde verzet in hoger beroep verworpen.
1.12 [Eiser] heeft tegen de arresten van 16 oktober 2003, 9 december 2004 en 1 december 2005 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.8 van het tussenarrest van 9 december 2004. Voor een goed begrip citeer ik hieronder ook de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.7. Het hof oordeelde het volgende:
4.5. (...) Beslissend zijn de inhoud en de bewoordingen van het exploot, tenzij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijkt van een daarvan afwijkende gang van zaken en dat is niet het geval. Er kan dan ook in deze procedure niet worden uitgegaan van betekening van de appeldagvaarding aan het adres van [eiser] op de [a-straat 1]. De appeldagvaarding lijdt derhalve aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigd en het hof had - indien het gebrek was opgemerkt - ingevolge artikel 121 lid 1 Rv Pro geen verstek mogen verlenen. Ook is aannemelijk dat het exploot van dagvaarding [eiser] als gevolg van de onjuiste adressering niet heeft bereikt, zodat de nietigheid van de appeldagvaarding had moeten worden uitgesproken (artikel 121 lid 3 Rv Pro).
4.6. [Verweerster] beroept zich echter terecht op het bepaalde in artikel 122 Rv Pro. Deze bepaling schrijft voor dat het beroep op nietigheid van de (appel)dagvaarding, gedaan door degene die, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt, wordt verworpen als het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. De wetgever gaat er van uit dat de nietigheid van de dagvaarding slechts wordt uitgesproken, indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat gedaagde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij wil voeren, zodat hij onredelijk in zijn belangen is geschaad. Ter beoordeling ligt derhalve de vraag voor of al dan niet sprake is van onredelijke benadeling.
4.7. [Eiser] stelt dat tussen het vonnis van de kantonrechter van 8 oktober 2002 en de verzetdagvaarding in hoger beroep, uitgebracht op 13 november 2003, meer dan een jaar is verstreken. De gebeurtenissen die tot de procedure aanleiding gaven, hebben bovendien plaatsgevonden in 1999. [Eiser] voert in dit verband voorts aan dat zowel zijn dossierkennis als die van zijn toenmalige raadsman achteruit zijn gegaan.
4.8. Geconstateerd moet worden dat uit het debat van partijen slechts naar voren komt dat sprake is van tijdsverloop. Tussen het vonnis van de kantonrechter, c.q. het betekenen van de appeldagvaarding op 8 januari 2003 en de verzetdagvaarding in hoger beroep is echter niet zoveel tijd verstreken dat reeds het enkele tijdsverloop kan meebrengen dat [eiser] onredelijk in zijn belangen is geschaad. De daaraan toegevoegde argumentatie is te weinig concreet om niettemin te kunnen aannemen dat [eiser] onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dit betekent dat het beroep van [eiser] op nietigheid van de appeldagvaarding in dit geval niet wordt gehonoreerd. [Eiser] heeft nog gewezen op zijn belang er op te kunnen vertrouwen dat na het verstrijken van de beroepstermijn het geding tot een einde is gekomen. Aan dit belang komt naast het bepaalde in artikel 122 Rv Pro geen aanvullende betekenis toe. Bijzondere feiten en omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen, zijn gesteld noch gebleken."
2.2 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen, waaromtrent [verweerster] echter niets heeft gesteld en het hof niets heeft vastgesteld. Volgens het middel brengt dit uitgangspunt mee dat indien in hoger beroep de niet verschenen geïntimeerde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich beroept op de nietigheid van de appeldagvaarding, de rechter, indien hij (alsnog) oordeelt dat de oorspronkelijke appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, die nietigheid dient uit te spreken. In dat geval bestaat geen ruimte voor een afzonderlijke beoordeling of de betrokken partij door het gebrek in de dagvaarding onredelijk in haar belangen is geschaad.
Het vorenstaande vitieert, aldus nog steeds het middel, tevens het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 en het dictum van zijn arrest van 1 december 2005 alsmede het arrest van 16 oktober 2003.
2.3 Kern van het middel(5) is dat art. 122 Rv Pro. niet geldt in een appel als het onderhavige waarin (a) hoger beroep is ingesteld bij een dagvaarding die lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, (b) aannemelijk is dat de dagvaarding als gevolg van dit gebrek geïntimeerde niet heeft bereikt, en (c) appellant dit gebrek niet vóór de aangezegde roldatum heeft hersteld.
2.4 Art. 45 Rv Pro., dat in de titel van de Algemene bepalingen van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de zesde afdeling over exploten is opgenomen, bepaalt - voorzover thans van belang - onder d dat het exploot ten minste de naam en de woonplaats vermeldt van degene voor wie het exploot is bestemd. Dit voorschrift betreft door zijn plaatsing in titel 1 alle exploten.
Met betrekking tot exploten van dagvaarding bevat titel 2 afdeling 4 (de artt. 111-125 Rv.) daarnaast bijzondere voorschriften. Art. 111 lid 2 Rv Pro. incorporeert blijkens de aanhef de voorschriften van art. 45 Rv Pro. bij de in dat artikel vermelde vereiste gegevens van het dagvaardingsexploot. Uit het eerste lid van art. 120 Rv Pro. blijkt dat het niet voldoen aan de voorschriften de nietigheid van het dagvaardingsexploot tot gevolg heeft(6).
2.5 In de artt. 120-124 Rv. worden echter situaties beschreven waarin de nietigheid desalniettemin niet behoeft te worden uitgesproken. Art. 121 Rv Pro. geeft aan welke regeling geldt indien de gedaagde niet in het geding verschijnt. Een probleem rijst echter - en dat is in dit geval ook gebeurd - indien gedaagde verstek laat gaan en de rechter het gebrek niet ambtshalve constateert. Dan resteert gedaagde niets anders dan in verzet te gaan(7), waarna art. 122 Rv Pro. een rol gaat spelen. Dat artikel bevat een regeling ingeval a. de gedaagde wel verschijnt en b. de gedaagde na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich op de nietigheid van de dagvaarding beroept.
2.6 Beide artikelen zijn in het onderhavige geval in het oordeel van het hof betrokken.
In rechtsoverweging 4.5 overweegt het hof dat de appeldagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt, dat het hof, indien het gebrek was opgemerkt, geen verstek had mogen verlenen en dat aannemelijk is dat het exploot van dagvaarding [eiser] niet heeft bereikt als gevolg van de onjuiste adressering, zodat de nietigheid van de appeldagvaarding had moeten worden uitgesproken. Deze oordelen zijn juist. De leden 1 en 3 van art. 121 Rv Pro. - voorheen art. 93 (oud) Rv.(8) - luiden immers:
"1. Verschijnt de gedaagde niet in het geding dan wel verzuimt hij procureur te stellen hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en blijkt aan de rechter dat het exploot van dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, dan verleent de rechter geen verstek tegen hem.
2. (...)
3. Is echter aannemelijk dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van het exploot uit."
2.7 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.6 toepassing gegeven aan art. 122 Rv Pro. dat voorzover thans van belang het volgende voorschrijft:
"1. Verschijnt de gedaagde in het geding, of komt hij, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet, en beroept hij zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding, dan verwerpt de rechter dat beroep indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad.
2. De rechter kan echter in dit geval, zo daartoe gronden zijn, het herstel van het gebrek op kosten van de eiser bevelen."
2.8 Art. 122 Rv Pro. is vrijwel(9) gelijkluidend aan art. 94 (oud) Rv., dat is ingevoerd bij de Wet van 30 mei 1985 tot wijziging van enige bepalingen betreffende nietigheid in het burgerlijk geding(10). Tijdens de parlementaire behandeling van die wet werd het 'nieuwe' art. 94 (oud) Rv. als volgt toegelicht(11):
"Het voorgestelde artikel 94 verschilt Pro in zoverre van het huidige artikel 94 dat Pro met verschijning door de gedaagde op de dagvaarding wordt gelijkgesteld verschijning na bij verstek te zijn veroordeeld.
Daardoor wordt bereikt dat anders dan de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad aangeeft, niet automatisch de nietigheid van de dagvaarding wordt uitgesproken indien de gedaagde in verzet komt en de nietigheid van de dagvaarding inroept (...). De bevordering van een doelmatig verloop van de procedure vormt de reden voor deze wijziging.
Overigens zij opgemerkt dat in de voorstellen het geval dat de gedaagde in verzet komt en alsnog de nietigheid van de dagvaarding inroept, zich waarschijnlijk niet snel zal voordoen omdat ten eerste herstel van gebreken in dagvaardingen voor de rechtsdag mogelijk is en ten tweede het geval zich moet voordoen dat de gedaagde niet is verschenen op de dagvaarding en de rechter niet is geattendeerd op het gebrek dan wel zelf het gebrek niet heeft geconstateerd. (...)"
2.9 Het vóór 1985 geldende art. 94 Rv Pro. gaf de rechter de mogelijkheid om, indien gedaagde op de dagvaarding verscheen en de nietigheid inriep, die exceptie te verwerpen indien gedaagde niet in zijn verdediging was benadeeld. Volgens de in het citaat bedoelde "huidige jurisprudentie van de Hoge Raad" gold die bepaling niet in het geval dat gedaagde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet kwam(12). Door deze rechtspraak haalde de wetswijziging van 1985 dus een streep.
2.10 Naar aanleiding van het 'nieuwe' art. 94 (oud) Rv. - het huidige art. 122 Rv Pro. - constateerde de Hoge Raad vervolgens in zijn arrest van 7 februari 1986, NJ 1986, 474 m.nt. WLH dat zijn jurisprudentie inhoudende dat art. 94 lid Pro 1 (oud) niet van toepassing is als gedaagde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt, niet kan worden gehandhaafd. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.3)(13):
"De woorden van de bepaling verzetten zich er niet tegen om tot het geval dat de gedaagde 'op de dagvaarding verschijnt' ook te rekenen de verschijning van gedaagde in de verzetprocedure. De ratio van de bepaling is kennelijk daarin gelegen dat over de benadelingsvraag eerst verantwoord kan worden beslist als gedaagde ter zake is gehoord; die ratio brengt mee het artikel ook toepasselijk te achten als gedaagde eerst in de verzetprocedure verschijnt. Dit een en ander, gevoegd bij de op genoemde jurisprudentie in de literatuur geoefende kritiek, welke kritiek haar neerslag heeft gevonden in het thans geldende art. 94, brengt mee dat ook voor het tevoren geldende recht geoordeeld moet worden dat, als de gedaagde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en de nietigheid van de inleidende dagvaarding inroept, de rechter die exceptie moet verwerpen wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld."
2.11 Volgens de Hoge Raad beoogt art. 94 (oud) Rv. alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is geschaad. Van 'benadeling in zijn verdediging' in de zin van genoemd artikel is volgens de Hoge Raad slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren(14).
2.12 Ten gevolge van deze beperkte uitleg zal van 'benadeling' niet snel sprake zijn(15). Achterliggende gedachte daarbij is dat nu de gedaagde eenmaal in het geding is verschenen, hij geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij nietigverklaring van de dagvaarding(16). De stelplicht van de benadeling rust op de gedaagde(17).
Denkbaar is dat een gedaagde als gevolg van een zeker tijdsverloop daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad(18).
Het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijk gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, bemoeilijkt hem in de regel echter niet bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven(19).
2.13 De artt. 121 en 122 Rv. zijn, anders dan het middel veronderstelt, ook in hoger beroep van toepassing. De schakelbepaling van art. 343 Rv Pro. bepaalt immers dat het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als die in eerste aanleg, zonder dat zij de middelen waarop het hoger beroep gegrond is, behoeft uit te drukken. De toepasselijkheid vloeit eveneens voort uit art. 353 lid 1 Rv Pro., waarin de tweede titel van Boek I Rv. van overeenkomstige toepassing wordt verklaard behoudens voorzover uit de wet anders voortvloeit. Ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 121 en Pro 122 Rv. bevat de wet een dergelijke uitzondering niet(20).
2.14 Uit het voorgaande volgt dat de enkele omstandigheid dat de appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat ingevolge art. 121 lid 3 Rv Pro. tot nietigheid leidt, het hof in de verzetprocedure niet verplichtte tot het uitspreken van die nietigheid en dat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan art. 122 Rv Pro. Het hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat het beroep op nietigheid niet wordt gehonoreerd indien [eiser] daardoor niet onredelijk in zijn belangen is geschaad.
De door [eiser] genoemde benadeling betreft het tijdsverloop. Hieromtrent heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot de aanname van onredelijke benadeling te kunnen komen. Daartegen is geen klacht gericht.
2.15 Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de omvang van het cassatieberoep volsta ik met een beschrijving van het procesverloop (zie het tussenarrest van het hof van 9 december 2004 onder 2.1 en 2.2). Zie voor de feiten het vonnis van de kantonrechter in de rb. Amsterdam van 8 oktober 2002 onder 1.1 t/m 1.4, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 16 oktober 2003).
2 Bij vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2002 bepaald op 16 juli 2002.
3 Het exploot van 8 januari 2003 houdt onder meer in: "Heb ik ... deurwaarder ... [eiser], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], aldaar mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan voormeld adres in een gesloten envelop ... omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten ...". [eiser] woont aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats].
4 De cassatiedagvaarding is op 20 februari 2006 uitgebracht.
5 In de s.t. (onder 3.4) wordt benadrukt dat het hof een criterium heeft aangelegd dat in eerste aanleg geldt, maar niet (meer) in appel.
6 Zie bijv. HR 9 mei 2003, NJ 2003, 469.
7 Zie o.m.: Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 121, aant. 2; M. Ynzonides en M. Koedoot, 2005, (T&C Rv), art. 121, aant. 1.
8 Art. 121 Rv Pro. is (inhoudelijk) vrijwel gelijkluidend aan art. 93 (oud) Rv., dat bij de Wet van 30 mei 1985, Stb. 304 werd ingevoerd.
9 Volgens de MvT is met de tekstuele wijzigingen geen grote inhoudelijke wijziging beoogd, zie Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 103.
10 Stb. 304.
11 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 484, nrs. 1-3, p. 5.
12 Laatstelijk: HR 26 november 1965, NJ 1966, 137. Zie ook M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 168-169.
13 Zie ook HR 23 mei 1986, NJ 1986, 642 en HR 23 januari 1987, NJ 1987, 557.
14 Zie HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS (rov. 3.3). Zie ook: HR 17 maart 2000, NJ 2000, 332.
15 Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 122, aant. 4 (met vermelding van jurisprudentie).
16 M. Ynzonides en M. Koedoot, 2005, (T&C Rv), art. 122 Rv Pro., aant. 2.
17 Rb. Zutphen 12 november 2003, NJ 2004, 242.
18 In het in de vorige noot genoemde vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van nietigheid in het geval dat gedaagde bij verstek was veroordeeld vanwege een betekening aan de onjuiste woonplaats en er sindsdien zodanige tijd was verstreken dat hij daadwerkelijk was benadeeld.
19 HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS.
20 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 343, aant. 6 en 9 en Snijders/Wendels, 3e druk, p. 137. In cassatie zijn de artt. 121 en 122 Rv. van overeenkomstige toepassing op de voet van art. 418a Rv. dat bij de Aanpassingswet nieuw procesrecht 2005 is aangevuld.