Conclusie
Rolnr. C06/078HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 april 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder], h.o.d.n. [A]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], exploiteert in [plaats] een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. [Verweerder] heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald.
1.2 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald.
1.3 In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: "De deelname is voor eigen risico van de menner."
1.4 Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2003 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.6 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, aldus [eiser].
1.7 [Verweerder] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.
1.8 Bij tussenvonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgehad op 11 november 2003.
1.9 Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - voorzover thans van belang - geoordeeld dat [verweerder] te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie, nu bewuste roekeloosheid in dit geval niet aan de orde is. Voorzover al geoordeeld zou moeten worden dat [verweerder] onvoorzichtig heeft gehandeld door niet op de bok plaats te nemen, is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit als bewuste roekeloosheid moet worden gekwalificeerd (rov. 4.3).
1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vordering zal toewijzen.
1.11 [Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en van zijn kant, onder aanvoering van één grief, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Verweerder] heeft in het principaal appel primair geconcludeerd tot - zakelijk weergegeven - bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gegrondverklaring van de door hem aangevoerde grief en tot vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre en tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering althans tot afwijzing van die vordering.
1.12 [Eiser] heeft het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden.
1.13 Na aktewisseling en pleidooi op 21 september 2005, bij welke gelegenheid door [eiser] nog een akte houdende overlegging van een productie is genomen, heeft het hof bij arrest van 9 november 2005 het vonnis bekrachtigd.
1.14 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat m.i. één klacht (onder 1)(3), die is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 tot en met 5.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:
"5. Thans komt aan de orde het door [eiser] in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 4.9) gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding op grond van het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en sub b BW, resp. 6:233 aanhef en sub a BW.
5.1. Naar 's hofs oordeel is dit beroep gedaan ter ondersteuning van de hoofdvordering tot schadevergoeding van [eiser] en moet het worden aangemerkt als een "aanvallend" beroep op de vernietigingsgrond.
5.2. [Verweerder] heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de exoneratieclausule is verjaard.
Op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 4 BW Pro begint de in art. 3:52 lid 1 onder Pro d BW bedoelde drie-jaarstermijn met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan.
Nu het hier gaat om een "aanvallend" beroep op de vernietigingsgrond, is artikel 3:51 lid 3 BW Pro, dat alleen betrekking heeft op "verwerende" beroepen, hier niet aan de orde.
Onweersproken staat vast dat [verweerder] in de bij zijn brief d.d. 25 juni 2000 gevoegde "beschrijving van de situatie" (productie 1 bij conclusie van eis) een beroep heeft gedaan op de exoneratieclausule. Deze brief is niet aan [eiser] zelf toegezonden, maar aan diens verzekeraar Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg. Niet vast staat dat deze rechtens als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Nu echter [eiser] bij schrijven van 17 juli 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord) op de brief van [verweerder] heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat hem de brief van [verweerder], onder meer inhoudend het beroep op het exoneratiebeding in ieder geval op 17 juli 2000 heeft bereikt.
Hieruit volgt dat de verjaringstermijn als hiervoor bedoeld is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de datum van de eerdergenoemde brief van [eiser] d.d. 17 juli 2000.
5.3. Nu het door [eiser] gedane beroep op vernietiging eerst is gedaan bij memorie van grieven, welke ter rolle van het hof van 13 oktober 2004 is genomen, is dat beroep verjaard. Het beroep op vernietiging is derhalve tevergeefs gedaan, wat er verder ook zij van hetgeen aan dat beroep ten grondslag is gelegd."
2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen zichtbare - laat staan uit de motivering kenbare - aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de brief van 27 juli 2000(4). In deze brief - namens de rechtsbijstandverlener van [eiser] verzonden aan de assuradeur van [verweerder] - staat onder meer het volgende(5):
"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende."
In de pleitnota in hoger beroep van [eiser] onder 5.3 is deze passage aangemerkt als "een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v.". Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie niet, althans niet zonder motivering, die ontbreekt, voorbij mogen gaan.
2.3 In de procedure in eerste aanleg heeft [verweerder] zich erop beroepen zijn eventuele aansprakelijkheid op rechtsgeldige wijze te hebben uitgesloten door middel van het in de (hiervoor onder 1.3 genoemde) door hem uitgebrachte folder opgenomen exoneratiebeding, waarin staat dat de deelname voor eigen risico van de menner is(6).
De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] te goeder trouw een beroep op het exoneratiebeding kan doen (rov. 4.3).
2.4 In zijn memorie van grieven van 13 oktober 2004 heeft [eiser] zijn eerste grief tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief is onder meer het volgende gesteld (onder 4.13 en 4.14(7)):
"Gelet op artikel 6:237 wordt Pro het exoneratiebeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor [eiser] (wederpartij van de gebruiker), zulks in de zin van artikel 6:233 sub Pro a. Derhalve is het exoneratiebeding, behoudens tegenbewijs door [verweerder] (inhoudend dat het beding gerechtvaardigd is) vernietigbaar. Op deze vernietiging doet [eiser] een uitdrukkelijk beroep.
Nu het beding derhalve niet toelaatbaar is, komt [verweerder] daarop in rechte geen beroep toe en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte de vordering getoetst aan het exoneratiebeding. Het vonnis dient ook om deze reden vernietigd te worden."
2.5 [verweerder] heeft naar aanleiding van dit op 13 oktober 2004 gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding (primair) een gemotiveerd beroep gedaan op verjaring(8).
2.6 Bij pleidooi in hoger beroep (onder 5.1-5.3) is vervolgens door [eiser] betoogd dat hij reeds vóór 13 oktober 2004 'een beroep op de vernietiging' van het exoneratiebeding heeft gedaan en wel bij brief van 27 juli 2000. Volgens [eiser] is het beroep op verjaring daarom vruchteloos. De desbetreffende brief is bij deze gelegenheid bij akte in het geding gebracht.
2.7 Ik kan mij in zoverre in onderdeel 1 vinden dat uit het arrest van het hof niet valt op te maken wat het hof met betrekking tot dit beroep op de vernietigbaarheid heeft geoordeeld. Echter, de klacht kan [eiser] m.i. niet baten omdat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 27 juli 2000 dient te worden aangemerkt als het aanvoeren van een nieuwe grief.
2.8 Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter een nieuwe, eerst bij pleidooi aangevoerde, grief buiten beschouwing te laten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(9). Van "ondubbelzinnige toestemming" kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer geïntimeerde inhoudelijk op de grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze grief is opgeworpen(10). De appelrechter is bij de beoordeling van de vraag of een eerst bij pleidooi aangevoerde grief buiten beschouwing moet worden gelaten niet gehouden daarbij de betrokken belangen van partijen in zijn oordeel te betrekken(11).
2.9 In verband met de aard van het geschil heeft de Hoge Raad op deze - in beginsel strakke - regel een uitzondering aanvaard, waarbij de appelrechter bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien(12).
2.10 Voor het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi is de regel minder strak. Wel kunnen de regels van een goede procesorde met zich brengen dat de appelrechter de eerst bij pleidooi gestelde feiten terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt(13).
2.11 Indien het stellen van nieuwe feiten neerkomt op het aanvoeren van een nieuwe grief, geldt dat de appelrechter daarop (in beginsel) geen acht mag slaan. Niet alle door appellant in het verdere verloop van het geding in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dienen te worden aangemerkt als nieuwe grieven, namelijk wanneer de feiten die worden aangevoerd binnen het kader van het debat blijven dat naar aanleiding van de grieven is gevoerd(14). In veel gevallen zal evenwel het nieuw gestelde feit gelijk te stellen zijn aan een nieuwe grief omdat het aannemen van dat feit moet leiden tot vernietiging van het vonnis en een andere beslissing over de oorspronkelijke vordering(15).
2.12 Zoals gezegd, laat bedoelde stelling van [eiser] m.i. geen andere uitleg toe dan dat sprake is van een nieuwe grief. Immers, alsnog is aangevoerd dat reeds bij brief van 27 juli 2000 (buitengerechtelijk) de vernietigbaarheid is ingeroepen van het exoneratiebeding, zodat van verjaring geen sprake is(16). Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat [verweerder] ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken, is het hof op zichzelf terecht aan deze grief voorbij gegaan(17).
Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden(18).
2.13 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.
De brief van 27 juli 2000 betreft een brief van de rechtsbijstandverlener van [eiser] aan de assuradeur van [verweerder]. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar van [verweerder] in dezen als diens vertegenwoordiger optrad, zodat het in die brief gedane beroep niet zonder meer kan worden aangemerkt als een geldig beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, nu een dergelijke buitengerechtelijke vernietigingsverklaring op grond van art. 3:50 lid 1 BW Pro dient te zijn gericht aan de wederpartij bij die rechtshandeling. Evenmin is gesteld of gebleken dat de verzekeraar van [verweerder] anderszins de plicht had om [verweerder] van dit beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding te wijzen, zodat in het geheel niet vaststaat dat bedoeld beroep [verweerder] niettemin heeft bereikt of dat [eiser] heeft mogen aannemen dat de namens hem gedane mededeling [verweerder] ook feitelijk heeft bereikt(19).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 9 november 2005, rov. 2.1 t/m 2.6.
2 De cassatiedagvaarding is op 9 februari 2006 uitgebracht.
3 De nrs. 2 t/m 5 van de cassatiedagvaarding bevatten blijkens de slotzin van nr. 1 enige mogelijke beweegredenen van het hof en weerlegging daarvan. Ik lees daarin geen klachten.
4 Het middel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van [eiser] onder (m.n.) 5.2 en 5.3.
5 Deze brief, door [eiser] ten pleidooie bij akte in het geding gebracht (zie onder 1.13 hiervoor alsmede het bestreden arrest onder het kopje 'Het geding in hoger beroep', p. 3), is gehecht aan zijn pleitnota in hoger beroep. Het hier geciteerde gedeelte is eveneens geciteerd in bedoelde pleitnota onder 5.2.
6 Zie de conclusie van antwoord onder 25. Zie ook prod. 1 bij de conclusie van eis.
7 Onder 4.9 MvG - waarnaar het hof in rov. 5 verwijst - wordt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding ingevolge art. 6:233 sub b BW Pro. In cassatie wordt dat beroep echter op inhoudelijke gronden kansloos geacht, zie de cassatiedagvaarding (voetnoot 1) en de s.t. (onder 1.7).
8 Memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (onder 15).
9 Vaste rechtspraak sinds HR 11 november 1983, NJ 1984, 298.
10 HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21 m.nt. PAS.
11 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 66.
12 Zie o.m. HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV; HR 7 december 2001, NJ 2003, 76 m.nt. DA; HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA. Deze zaken betroffen steeds een alimentatiegeschil.
13 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 184 (met vermelding van jurisprudentie).
14 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 30-31.
15 Zie de noot van Heemskerk onder HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156.
16 Anders dan het middel veronderstelt, is de omstandigheid dat de grief berust op een qua omvang beperkte productie in dit verband irrelevant. Het gaat erom dat [verweerder] er geen rekening mee behoefde te houden dat zijn verweer aanleiding kan geven tot nieuwe grieven (vgl. HR 11 november 1983, NJ 1984, 298).
17 Ik merk op dat het wel de voorkeur verdient dat het hof zijn beslissing (expliciet) motiveert, teneinde een onnodig cassatieberoep te voorkomen.
18 Vgl. HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156 m.nt. WHH (rov. 3.2); HR 23 december 1988, NJ 1989, 264 (rov. 3.4); HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409 (rov. 3.2). Ook in deze zaken oordeelde de Hoge Raad zelf aan de hand van de gedingstukken dat sprake was van een nieuwe grief.
19 Zie over toerekening buiten vertegenwoordiging laatstelijk HR 16 maart 2007, LJN AZ 6530.