Conclusie
Nr. 01732/06
Mr. Knigge
Zitting: 10 april 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. "ontucht plegen met een aan zijn gezag onderworpen minderjarige, meermalen gepleegd" en 2. "ontucht plegen met een aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd persoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.A. van Ham, advocaat te Veenendaal, zes middelen van cassatie voorgesteld.
Omvang van het beroep
3. Het cassatieberoep is, als afgegaan wordt op de daarvan opgemaakte akte, onbeperkt ingesteld. In de schriftuur (p. 3, onderaan) wordt evenwel een tweetal beperkingen aangebracht. Het beroep zou zich niet richten tegen de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en tegen de gegeven deelvrijspraken. De vraag is of deze beperkingen toelaatbaar zijn.
4. In HR 18 september 1989, NJ 1990, 135 m.nt. 't H stapte de Hoge Raad af van zijn standpunt dat art. 430 (oud) Sv ook deelvrijspraken beschermde, zodat de rechter na verwijzing gebonden was aan de "stukjes vrijspraak" die in het vernietigde arrest waren gegeven. Voortaan beschermde art. 430 (oud) Sv geen deelvrijspraken die betrekking hadden "op onderdelen van het ten laste gelegde die voor de strafrechtelijke beoordeling daarvan niet van zelfstandige betekenis zijn". Aldus wordt - zo overwoog de Hoge Raad - voorkomen "dat de verdachte na verwijzing moet worden vrijgesproken ten gevolge van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het ten laste gelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd".
5. Het komt mij voor dat dit argument ook voor de uitleg van art. 429 Sv Pro van gewicht is. De koerswijziging ten aanzien van art. 430 (oud) Sv zou zijn doel goeddeels gemist hebben als hetgeen de Hoge Raad daarmee wilde voorkomen, door de verdachte bereikt zou kunnen worden door (standaard) de "stukjes vrijspraak" van het cassatieberoep uit te zonderen. Ik meen dan ook dat de in de onderhavige zaak in de schriftuur aangebrachte beperking - die deelvrijspraken uitzondert die zelfstandige betekenis missen - niet toelaatbaar is.
6. Ook voor de beslissing tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg geldt mijns inziens, dat die beslissing zelfstandige betekenis mist. Zij hangt in veel gevallen ten nauwste samen met de beoordeling van de zaak zelf (met de beantwoording door het Hof van de vragen van de artt. 348 en 350 Sv) en het is derhalve hoogst kunstmatig die beslissing daarvan los te maken. Van Dorst noemt het uitzonderen van de vernietigingsbeslissing van het cassatieberoep zelfs als een voorbeeld van beperkingen die de verwijzingsrechter voor "schier onoplosbare problemen" plaatsen.(1) Of dat helemaal juist is, kan hier in het midden blijven.(2) In elk geval geldt dat met de bedoelde beperking geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid, terwijl die beperking de afdoening van de zaak na verwijzing of terugwijzing nodeloos compliceert en licht tot vergissingen aanleiding kan geven. Ik zou bedoelde beperking daarom eveneens ontoelaatbaar willen achten.
7. De vraag is wat van een en ander de consequentie moet zijn. Het formele standpunt dat een niet-toelaatbare beperking van het beroep steeds tot de niet-ontvankelijkheid van dat beroep dient te leiden, is als ik het goed zie geen geldend recht meer.(3) Nu er geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de in de schriftuur aangebrachte beperkingen voor de verdachte niet zo zwaar wegen dat hij slechts in cassatie wilde gaan indien deze beperkingen zouden worden aanvaard, kan de Hoge Raad het er mijns inziens voor houden dat het cassatieberoep onbeperkt is ingesteld.
Bewezenverklaring en kwalificatie.
8. De eerste drie middelen richten zich tegen de bewezenverklaring en de kwalificatie als strafbaar feit van hetgeen de verdachte is tenlastegelegd. Voordat ik aan de bespreking van de afzonderlijke middelen toekom, maak ik eerst enige algemene opmerkingen waarbij ik enkele kwesties aansnij die met de beoordeling van de middelen zijdeling in verband staan.
9. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 maart 2001 tot 15 april 2001 te Zeist, althans in Nederland, als ambtenaar [begeleider/coach bij de Rijksinrichting voor jongeren, de Lindenhorst] ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige pupil en/of de aan zijn gezag onderworpen minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1983, immers heeft hij, verdachte meermalen
- geslachtsgemeenschap met [slachtoffer] gehad en/of
- [slachtoffer] gebeft en
- [slachtoffer] gevingerd en
- zich door [slachtoffer] laten pijpen en
- zich door [slachtoffer] laten aftrekken"
en onder 2:
"hij op tijdstippen in de periode van 01 maart 2001 tot 01 september 2001 te Zeist, als ambtenaar begeleider/coach bij de Rijksinrichting voor Jongeren, de Lindenhorst ontucht heeft gepleegd met een aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde persoon, te weten [slachtoffer], immers heeft hij, verdachte, meermalen
- geslachtsgemeenschap met [slachtoffer] gehad en
- [slachtoffer] gebeft en
- [slachtoffer] gevingerd en
- zich door [slachtoffer] laten pijpen en
- zich door [slachtoffer] laten aftrekken"
10. Het Hof heeft deze bewezenverklaringen gegrond op de volgende bewijsmiddelen:
(I) een op 6 november 2001 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben werkzaam als unit-directeur van de rijksinrichting voor jongeren te Zeist, De Lindenhorst. Een medewerker in onze instelling is [verdachte]."
(II) een op 24 januari 2002 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [slachtoffer]:
"Ik ben geboren op [geboortedatum] 1983 te Zeist. Ik kan u zeggen dat ik in De Lindenhorst, een gesloten instelling voor jeugdigen te Zeist, een relatie heb gehad met een begeleider genaamd: [verdachte]. Ik bedoel daarmee dat ik met [verdachte] sex heb gehad. Met sex bedoel ik het hebben van geslachtsgemeenschap met [verdachte] en het oraal bevredigen van elkaar. Met oraal bevredigen bedoel ik dat hij door mij gepijpt werd en dat ik door hem gebeft werd. Dat gebeurde voornamelijk tijdens de periode dat ik verlof had in De Lindenhorst. Daarmee bedoel ik één keer in de week ongeveer twee tot drie uur onder begeleiding met [verdachte] De Lindenhorst uit mocht. De eerste keer dat ik lichamelijk contact kreeg met [verdachte] was in maart/april 2001. Ik was toen met verlof. Ik heb [verdachte] gepijpt en ik deed "handwerk" bij [verdachte]. Daarmee bedoel ik aftrekken. Hij befte en vingerde mij ook. Ik heb meermalen gemeenschap en sex gehad met [verdachte]. Ongeveer in de maand augustus/september 2001 heb ik mijn verhouding met [verdachte] uitgemaakt."
(III) een op 5 februari 2002 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [verdachte]:
"Ik ben op 4 december 2000 begonnen te werken in De Lindenhorst te Zeist op de meisjesafdeling. Ik ben op groep paars de mentor geworden van [slachtoffer], ongeveer in februari 2001. [Slachtoffer] was de eerste pupil waar ik mentor van werd. U vraagt mij waaruit de relatie met [slachtoffer] bestond. Ik kan u zeggen dat het een relatie is zoals normaal als twee mensen verliefd zijn. Dat is alles, dus ook sex. Ik bedoel met sex dat ik met haar gekust heb en geslachtsgemeenschap heb gehad. Ook heeft zij mij gepijpt en ik heb haar gebeft en gevingerd. Ik heb met [slachtoffer] bijna iedere keer als ik haar zag gemeenschap gehad. In Zeist heb ik ook in een parkeergarage in het centrum sex met [slachtoffer] gehad. Zij heeft mij in de auto gepijpt. Ik heb haar daarbij gekust. Ik heb haar meermalen gevingerd."
(IV) een op 11 februari 2002 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2]:
"[Slachtoffer] en [verdachte] gingen tijdens verlof uren naar de stad van Zeist met de auto van [verdachte]. Of zij gingen naar het bos in Zeist. [Slachtoffer] vertelde mij wat zij had gedaan met [verdachte] in zijn auto. Ik bedoel daarmee dat [slachtoffer] mij verteld had dat zij geneukt had met [verdachte]. [Slachtoffer] vertelde mij ook dat zij daarvoor [verdachte] gepijpt had en dat [verdachte] haar gebeft had. Dat was tijdens de verlof uren in de periode dat [slachtoffer] in De Lindenhorst zat. [Slachtoffer] vertelde mij dat zij in een parkeergarage te Zeist met [verdachte] geneukt heeft en in een bos in Zeist heeft zij ook geneukt met [verdachte]."
(V) een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring van het Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, Justitiële jeugdinrichting De Heuvelrug, locatie De Lindenhorst, afgegeven op 13 februari 2002 door [betrokkene 3], hoofd BSD namens de locatiedirecteur van De Lindenhorst, voor zover inhoudende:
"Ondergetekende verklaart hierbij dat [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1983 te Zeist, van 03-03-2000 tot 23-04-2001 ter gesloten behandeling en van 23-04-2001 tot 17-01-2002 ter open behandeling in de Rijksinrichting onder haar directie is opgenomen geweest op verzoek van de kinderrechter te Amsterdam."(4)
(VI) een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring van het Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, Justitiële jeugdinrichting De Heuvelrug, locatie De Lindenhorst, afgegeven op 13 februari 2002 door [betrokkene 3], hoofd BSD namens de locatiedirecteur van De Lindenhorst, voor zover inhoudende:
Overzicht verlofmomenten [slachtoffer]:
31-01-2001 Begeleid verlof door [verdachte]
01-03-2001 Begeleid verlof door [verdachte]
23-03-2001Begeleid verlof door [verdachte]
28-03-2001Begeleid verlof door [verdachte]
04-04-2001 Begeleid verlof door [verdachte]
11. Het Hof heeft het bewezenverklaarde strafbaar geoordeeld en als volgt gekwalificeerd:
"ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Ontucht plegen met een aan zijn gezag onderworpen minderjarige, meermalen gepleegd.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Ontucht plegen met een aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd persoon, meermalen gepleegd."
12. Als toepasselijke wetsartikelen heeft het Hof onder meer de artt. 55, 57 en 249 Sr aangehaald.
13. Aandacht verdient in de eerste plaats dat onder 1 cumulatief/alternatief bewezen is verklaard dat verdachte ontucht heeft gepleegd met "zijn minderjarige pupil". De term "pupil" komt ook voor in art. 249 lid 1 Sr Pro en lijkt - ik houdt niet voor niets een slag om de arm - in de tenlastelegging en bewezenverklaring in dezelfde zin te zijn gebezigd.
14. Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink (aant. 3 bij art. 249) wordt onder de pupil van het eerste lid van art. 249 Sr Pro verstaan "degene die onder het gezag van een (toeziend) voogd staat". Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd: "Aangezien de (toeziende) voogdij eindigt op het tijdstip waarop de pupil meerderjarig wordt, had het adjectief 'minderjarige' gemist kunnen worden." Deze toevoeging bevreemdt enigszins, want in art. 249 lid 1 Sr Pro wordt het adjectief mijns inziens wél gemist. Dat artikellid luidt, voor zover hier van belang: "Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, (...)". Het adjectief "minderjarig" heeft taalkundig gezien alleen betrekking op kind, stiefkind en pleegkind, en niet op "zijn pupil". Juist dat vormt mijns inziens een sterk argument voor de gegeven uitleg. Dat ten aanzien van 'pupil' - in tegenstelling tot alle andere in art. 249 lid 1 Sr Pro opgesomde personen - niet van minderjarigheid wordt gerept, vormt een belangrijke aanwijzing dat bedoelde term in het artikellid in een specifieke betekenis wordt gebruikt en dat daarmee een persoon wordt aangeduid die per definitie minderjarig is.
15. Ik zeg dat omdat de wetsgeschiedenis over de betekenis van het begrip "pupil" geen uitsluitsel geeft. Vóór de wijziging van art. 249 Sr Pro bij Wet van den 18den Juli 1936 tot wijziging en aanvulling van de bepalingen betreffende de zeden in het wetboek van strafrecht ter betere bescherming van minderjarigen, Stbld. 1936, 2003, stelde het artikellid ontucht door (toeziende) voogden met aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde minderjarigen met zoveel woorden strafbaar. Niet ondenkbaar is dat de wetgever deze expliciete strafbaarstelling wilde continueren door de opneming van de categorie "pupil". Noch in de MvT, noch in de MvA is daarover evenwel iets te vinden.(5) Wél geeft de Van Dale als één van de betekenissen van "pupil": "minderjarige die de natuurlijke bescherming van zijn ouders mist en die daardoor onder voogdij staat".
16. Uit de bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdachte de (toeziende) voogd van het slachtoffer was. Wél spreekt de verdachte zelf (bewijsmiddel III) van "pupil" ("[slachtoffer] was de eerste pupil waar ik mentor van werd"), maar hij bezigt die term kennelijk niet in de specifieke betekenis die die term in de wet heeft. In het feit dat het Hof deze verklaring voor het bewijs bezigt, kan een aanwijzing worden gezien dat ook het Hof aan bedoelde term - zoals die in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomt - een andere dan de wettelijke betekenis heeft toegekend. Voor die uitleg van de tenlastelegging pleit, merk ik daarbij op, dat "zijn pupil" in die tenlastelegging vergezeld gaat van het adjectief "minderjarige", hetgeen een pleonasme zou hebben opgeleverd als "pupil" in de wettelijke betekenis was gebruikt.
17. Ik zou het er daarom voor willen houden dat de - in cassatie te eerbiedigen - uitleg die het Hof aan de tenlastelegging heeft gegeven, is dat de term "pupil" daarin is gebezigd in een betekenis die aan het normale spraakgebruik is ontleend en dat daarmee derhalve slechts een feitelijke beschrijving wordt gegeven van de relatie waarin de verdachte tot het slachtoffer stond. Met die uitleg strookt dat het bewezenverklaarde niet mede als ontucht met zijn pupil is gekwalificeerd.
18. Aandacht verdient in de tweede plaats dat onder 1 (cumulatief/alternatief) bewezen is verklaard dat de verdachte ontucht heeft gepleegd "met de aan zijn gezag onderworpen minderjarige [slachtoffer]". Ook dat strookt niet met de wettelijke terminologie. Kennelijk is ook hier sprake van een feitelijke omschrijving van de relatie die er was tussen de verdachte en zijn slachtoffer. Aan kwalificatie als het misdrijf van art. 249 lid 1 Sr Pro behoeft een en ander niet in de weg te staan. Hetgeen feitelijk in de bewezenverklaring is omschreven, kan die kwalificatie dragen.
19. Een en ander betekent wél, dat de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde onjuist is. Zij dient te luiden: "Ontucht plegen met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd". De Hoge Raad zou dit eigenhandig kunnen herstellen.
20. Aandacht verdient in de derde plaats dat ook de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde niet deugt. Die dient te luiden: "als ambtenaar ontucht plegen (enz.)". Ook dit zou de Hoge Raad eigenhandig kunnen corrigeren.
21. Aandacht verdient in de vierde plaats dat de periode waarin de onder 2 bewezenverklaarde ontucht is bedreven, de periode omvat waarin het onder 1 bewezenverklaarde is begaan. Dat is de betrekkelijk korte periode van 1 maart 2001 tot 15 april 2001 waarin het slachtoffer nog minderjarig was. Uit de aanhaling van art. 55 Sr Pro kan worden afgeleid dat het Hof heeft geoordeeld dat de onder 1 en onder 2 bewezenverklaarde feiten in zoverre in eendaadse samenloop zijn begaan. De toegevoegde waarde van het onder 2 bewezenverklaarde feit is zogezien vooral dat het ook betrekking heeft op de veel langere periode vanaf 15 april 2001 tot en met 1 september 2001, de periode waarin het slachtoffer meerderjarig was. In zoverre is dus sprake van meerdaadse samenloop. Niet onwaarschijnlijk lijkt mij daarbij dat het belangrijkste motief om art. 249 lid 2 Sr Pro cumulatief ten laste te leggen, is geweest om ook de periode na het meerderjarig worden in het strafrechtelijk verwijt te betrekken. De vraag - waarop ik bij de bespreking van de middelen terugkom - is derhalve of gemakkelijk gezegd kan worden dat het geheel of grotendeels buiten beschouwing laten van deze in meerdaadse samenloop begane feiten de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet wezenlijk aantast.
Bespreking van de middelen.
22. Het eerste middel bevat naar ik begrijp de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 249 lid 2 sub Pro 1. Sr door te miskennen dat voor strafbaarheid op grond van die bepaling een "noodzakelijk gezag, dat verbonden is aan op het recht gebaseerd gezags- of machtsgebruik" is vereist, althans dat het Hof zijn oordeel terzake niet toereikend heeft gemotiveerd.
23. Deze klacht is vooral - zo niet uitsluitend - relevant voor het sub 2 bewezenverklaarde feit. Weliswaar wordt ook in de bewezenverklaring sub 1 van "gezag" gesproken, maar hier gaat het niet noodzakelijk om gezag in de zin van art. 349 lid 2 sub Pro 1 Sr. Het gaat meer om een feitelijke aanduiding van de verhouding waarin de verdachte als ambtenaar, begeleider, coach tot het slachtoffer stond. Voldoende is hier dat sprake is van zodanig gezag, dat mede op grond daarvan gezegd kan worden dat het slachtoffer aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd (vergelijk punt 18).
24. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit die jurisprudentie leidt de steller van het middel af dat het antwoord op de vraag naar het bestaan van een uit een ambtelijke verhouding voortvloeiende gezagsrelatie in grote mate afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval. Met een beroep op een aantal uit het dossier blijkende "feiten" wordt vervolgens - naar ik begrijp - betoogd dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat tussen de verdachte en [slachtoffer] zo een relatie bestond.
25. De steller van het middel heeft in zoverre het gelijk aan zijn zijde, dat art. 249 lid 2 onder Pro 1. Sr, voor zover hier van belang, een juridische, geformaliseerde relatie tussen enerzijds een ambtenaar en anderzijds een aan diens gezag onderworpen of aan diens waakzaamheid toevertrouwde persoon vereist.(6) Wat het in de desbetreffende bepaling genoemde gezag betreft, moet het gaan om een noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht. Een enkel 'ambtshalve overwicht' - van bijvoorbeeld een ambtelijke chef ten opzichte van een lagere ambtenaar - is daarbij niet voldoende; uit de noodzakelijkheidseis die de Hoge Raad stelt vloeit voort dat voor strafbaarheid tevens is vereist dat het slachtoffer zich ten opzichte van de ambtenaar in een dwangmatige positie bevindt, waaruit hij of zij zelf zich dus niet zonder meer kan bevrijden.(7) In het licht van laatstgenoemde eis is ook goed te verklaren waarom de Hoge Raad in het door de steller van het middel aangehaalde HR NJ 2005, 121 naast de vaststelling dat een ambtelijke gezagsverhouding bestond ook de overige door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval betrok bij zijn oordeel dat het Hof tot een bewezenverklaring kon komen.
26. Tegen deze achtergrond lijkt mij niets mis het met oordeel van het Hof in de onderhavige zaak. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte als medewerker van een Rijksinrichting voor jeugdigen en derhalve als ambtenaar(8) het in die inrichting geplaatste slachtoffer als mentor heeft begeleid. Dat deze positie van de verdachte de in art. 249 lid 2 sub Pro 1. Sr bedoelde gezagsverhouding meebracht, heeft het Hof mijns inziens ook zonder nadere motivering en niettegenstaande hetgeen de verdediging terzake had aangevoerd - de verdachte zou, samengevat, binnen de instelling geen bevoegdheden van betekenis gehad hebben(9) - kunnen aannemen. Ik neem daarbij in aanmerking dat het tot de taken van de verdachte behoorde om [slachtoffer] te begeleiden tijdens haar verloven - tijdens welke het merendeel van de seksuele handelingen plaatsvond - en dat onderdeel van die begeleiding, naar mag worden aangenomen, ook zal zijn geweest er voor zorg te dragen dat [slachtoffer] tijdig terugkeerde in de inrichting. [Slachtoffer] zal zich dus in ieder geval in dat opzicht het gezag van de verdachte hebben moeten laten welgevallen. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat [slachtoffer] zich niet zonder meer aan de begeleiding door de verdachte kon onttrekken. Dat oordeel acht ik evenmin onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat de verdediging bij het Hof terzake geen verweer heeft gevoerd. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat het [slachtoffer] vrijstond zich tot een andere mentor te wenden. Zeker gedurende de meergenoemde verloven lijkt dat ook niet goed voorstelbaar. Het feit dat, zoals het Hof met het bezigen van bewijsmiddel 2. heeft vastgesteld, de bewezenverklaarde handelingen voornamelijk tijdens de verloven van [slachtoffer] plaatsvonden, neemt het gezagskarakter van de relatie (waaronder dus begrepen moet worden de noodzaak voor [slachtoffer] zich aan het gezag van de verdachte te onderwerpen) op die momenten mijns inziens dan ook bepaald niet weg.
27. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat de relatie tussen de verdachte en [slachtoffer] ná overplaatsing van [slachtoffer] "op 23 april 2001 naar BJU De Rading" niet langer het voor de bewezenverklaring (kennelijk: onder 2) vereiste gezagskarakter had.
28. Dat [slachtoffer] op 23 april 2001 is overgeplaatst nar BJU De Rading, kan mijns inziens in cassatie als vaststaand worden aangenomen. Dit is blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota door de verdediging aangevoerd, waaraan het verweer werd vastgeknoopt dat geen rijksinrichting voor kinderbescherming was zodat art. 249 lid 2 Sr Pro daarop niet van toepassing zou zijn. Mogelijk mede ter weerlegging van dat verweer is bewijsmiddel V opgenomen waaruit enerzijds blijkt dat er vanaf 23 april 2001 sprake is geweest van een opname in de Lindenhorst "ter open behandeling (hetgeen te rijmen is met de facto plaatsing in BJU De Rading) en anderzijds dat [slachtoffer] ook na genoemde datum nog onder het gezag van de locatiedirecteur van De Lindenhorst viel.(10)
29. Door de verdediging is blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota categorisch ontkend dat sprake is geweest van een gezagsverhouding. Wellicht is daaraan toe te schrijven dat niet met zoveel woorden is aangevoerd dat als gevolg van de overplaatsing het gezagskarakter aan de verhouding tussen de verdachte en [slachtoffer] kwam te ontvallen. Dat neemt niet weg dat - wil geoordeeld kunnen worden dat de sexuele contacten die na de overplaatsing plaats vonden, strafbaar waren - uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat er ook na de overplaatsing nog sprake was van gezag.(11) Of de verdachte ten aanzien van [slachtoffer] nog een taak (als mentor) had blijkt uit de bewijsmiddelen niet, laat staan dat daarbij sprake was van gezagsuitoefening. Dat het gezag van de locatiedirecteur overeind bleef, wil uiteraard niet zeggen dat ook de verdachte zijn gezag behield. Het tegendeel lijkt waarschijnlijker.(12)
30. Ik heb mij afgevraagd of de bewezenverklaring nog door een beperkende interpretatie kan worden "gered". Taalkundig bezien kan staande gehouden worden dat - als het Hof zou hebben geoordeeld dat verdachte alleen in de periode voorafgaand aan de overplaatsing ontucht heeft gepleegd met een aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde persoon - die ontucht dan is gepleegd "in de periode 01 maart 2001 tot 01 september 2001". De bewezenverklaring van een dergelijke ruime periode impliceert immers op zich niet dat de bewezenverklaarde feiten gedurende die gehele periode hebben plaatsgevonden.(13) In dit geval lijkt mij een dergelijke interpretatie van de bewezenverklaring - die erop neerkomt dat aangenomen wordt dat het Hof de sexuele contacten die na de overplaatsing hebben plaats gevonden, geheel buiten beschouwing heeft gelaten - een brug te ver. Ik wijs er daarbij op dat het in casu niet lijkt te gaan om een door de opsteller van de tenlastelegging zekerheidshalve wat te ruim gekozen periode. Aangenomen mag namelijk worden dat de datum van 1 september 2001 als eindpunt is gekozen omdat [slachtoffer] toen de relatie beëindigde (bewijsmiddel II). Daar komt bij dat de periode na 23 april 2001 verreweg het grootste gedeelte van de bewezenverklaarde periode uitmaakt en dat het buiten beschouwing laten van die periode zou betekenen dat van de ontucht waaraan het onder 2 bewezenverklaarde zijn bestaansrecht lijkt te ontlenen, namelijk de ontucht gepleegd na 15 april 2001 (zie hiervoor, onder 21), weinig tot niets zou overblijven. Tenslotte wijs ik erop dat bewijsmiddel V, voor zover inhoudende dat het gezag na 23 april 2001 bij de locatiedirecteur van De Lindenhorst bleef, redengevende betekenis missen als ervan uitgegaan zou moeten worden als het Hof de seksuele contacten na die datum niet had meegerekend.
31. De vraag die rest is of de Hoge Raad een misslag zou kunnen aannemen die zich voor herstel in cassatie leent nu daardoor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wezenlijk verandert. Gelet op hetgeen ik eerder opmerkte ten aanzien van de verhouding tussen het onder 1 en 2 bewezenverklaarde en de duur van de periode na 23 april 2001, meen ik dat er voor een bevestigende beantwoording van bedoelde vraag onvoldoende grond is. Weliswaar lijkt de bewezenverklaarde seks "voornamelijk" te hebben plaats gevonden toen [slachtoffer] in De Lindenhorst was geplaatst, maar daar staat tegenover dat de bewijsmiddelen geen duidelijkheid verschaffen over de vraag wanneer en met welke frequentie de seksuele contacten plaatsvonden na de datum waarop [slachtoffer] achttien jaar was geworden. Het kan zijn dat die contacten voor het oordeel van het Hof over de ernst van het bewezenverklaarde weinig tot niets hebben uitgemaakt, maar dat blijft toch, nu het Hof zich daarover (ook) in de strafmotivering niet heeft uitgelaten, in hoge mate speculatief.
32. De tweede klacht van het eerste middel slaagt.
33. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte in de periode tussen 1 maart 2001 en 15 april 2001 meermalen ontucht met [slachtoffer] heeft gepleegd.(14)
34. Het middel faalt omdat het Hof wel degelijk uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte in de periode tussen 1 maart 2001 en 15 april 2001 meermalen ontucht met [slachtoffer] heeft gepleegd. Ik volsta met erop te wijzen dat bewijsmiddel II. inhoudt dat de verdachte en [slachtoffer] meermalen seks hadden, dat dit "voornamelijk" plaatsvond tijdens de wekelijkse verloven van [slachtoffer] onder begeleiding door de verdachte "vanaf maart/april 2001" en dat bewijsmiddel VI. inhoudt dat de verdachte [slachtoffer] in de bewezenverklaarde periode meermalen tijdens haar verlof heeft begeleid.
35. Hetgeen in de toelichting op het middel overigens tegen de bewijsconstructie van het Hof wordt aangevoerd faalt eveneens, omdat daarin wordt miskend dat (I) de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden en tot die vrijheid onder meer behoort het gedeeltelijk wel, en gedeeltelijk niet voor het bewijs bezigen van afgelegde verklaringen,(15) (II) ook verklaringen van horen zeggen, al dan niet in de vorm van door de politie opgemaakte processen-verbaal, voor het bewijs kunnen worden gebruikt,(16) en (III) dat niet ieder bewijsmiddel op zich, maar de bewijsmiddelen in hun onderlinge samenhang de bewezenverklaring moeten kunnen dragen.(17)
36. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde seksuele relatie tussen de verdachte en [slachtoffer] ontuchtig was. In de toelichting wordt het middel, naar ik begrijp, aldus samengevat dat niet valt in te zien waarom een "consensuele (op verliefdheid gebaseerde) seksuele relatie tussen twee meerderjarige personen die op verschillende locaties wonen en werken en tussen wie feitelijk noch juridisch sprake is van een afhankelijkheidsrelatie, ontucht in de zin van art. 249 Wet Pro van Strafrecht" oplevert.
37. Als de Hoge Raad met mij van oordeel zou zijn dat er onvoldoende bewijs is voor het oordeel dat [slachtoffer] na 23 april 2001aan het gezag van de verdachte was onderworpen of aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd, volgt daaruit dat het oordeel van het Hof dat de sprake was van "een rechtens ongeoorloofde seksuele relatie" (en dus van ontucht) in zoverre geen stand kan houden. Het middel zou in dat geval alleen bespreking behoeven voor zover het gaat om de periode dat [slachtoffer] in De Lindenhorst was geplaatst.
38. Het middel faalt indien en voor zover uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [slachtoffer] aan het gezag van verdachte was onderworpen dan wel aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd. Het Hof heeft mijns inziens met juistheid geoordeeld dat dit gegeven in elk geval als regel meebrengt dat de seksuele contacten tussen verdachte en [slachtoffer] ontuchtig waren.(18) Overigens was [slachtoffer] tot 15 april 2001 wel degelijk minderjarig.
39. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de persoon van de verdachte en diens persoonlijke omstandigheden bij de bepaling van de straf te laten meewegen, hoewel de verdediging bij het Hof terzake verweer heeft gevoerd.
40. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de verdediging aldaar, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"De strafmaat"
[Verdachte] werd al zwaar gestraft. Zijn strafzaak loopt bijna vier jaar. Hij staat tot in lengte van jaren als seksueel delinquent in de politieregisters geregistreerd. Dankzij het internet hebben politie- en justitiemedewerkers in heel Nederland inzage in zijn gegevens. [Verdachte] werd als groepsleider inrichtingswerker ontslagen wegens ongeschiktheid/onbekwaamheid voor de functie anders dan wegens ziekte en gebreken. Hij komt niet meer voor overheidsfuncties in aanmerking (dankzij de politieregisters kan hij geen verklaring omtrent het gedrag overleggen). Twee kranten hebben over de zitting van de rechtbank van 9 juni 2004 gepubliceerd. [Betrokkene 4] heeft hem als mens afgebrand. [Verdachte] heeft financiële zorgen.
De rechtbank overwoog in zijn vonnis dat volwassenen 'in het algemeen' een mentaal overwicht op kinderen hebben, ook als zij de leeftijd van 18 jaar al hebben bereikt. Dit is mij te algemeen. [Slachtoffer] was voldoende stabiel om de relatie uit te maken. Ik betwist het mentale overwicht. Gezien de voorhanden gegevens had [verdachte] geen mentaal overwicht. De wetgever heeft bepaald dat mensen bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar meerderjarig zijn.
De rechtbank overwoog dat [verdachte] het door de werkgever in hem gestelde vertrouwen heeft misbruikt. Dat wordt ook betwist. Mijn cliënt verkeerde in een crisis (als gevolg van zijn echtscheiding). Bovendien gaat art. 249 WvSr Pro over de bescherming van de minderjarige, de pupil etc. en niet over de bescherming van de werkgever.
De rechtbank verwijt [verdachte] dat hij een voorbeeldfunctie had en dat hij misbruik van positie heeft gemaakt. Mijn cliënt had geen voorbeeldfunctie. Mijn cliënt verkeerde zelf in een crisis. Lees zijn verklaringen er op na! Hij heeft zijn positie niet misbruikt, althans niet opzettelijk, misbruikt."
41. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof acht een gevangenisstraf van nagemelde duur geboden, aangezien de verdachte door te handelen zoals bewezen verklaard het vertrouwen dat de maatschappij stelt in een inrichting waar kinderen (gedwongen) worden geplaatst, ernstig is geschonden. Het hof heeft tevens in overweging genomen dat de verdachte nog niet eerder voor dergelijke feiten is veroordeeld en hij inmiddels geheel andere werkzaamheden verricht. Het hof acht, gelet op alle omstandigheden een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden."
42. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover er daarin over wordt geklaagd dat het Hof de persoon van de verdachte niet in zijn strafmotivering heeft betrokken. Daarbij komt dat hetgeen de verdediging bij het Hof heeft aangevoerd voornamelijk betrekking had op hetgeen de Rechtbank ter motivering van de door hem opgelegde straf had overwogen. Nu het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd en zijn eigen motivering aan de straf ten grondslag heeft gelegd, noopte het aangevoerde het Hof in zoverre reeds om die reden niet tot een nadere motivering van de opgelegde straf. Voor het overige geldt dat de feitenrechter binnen de door de wet getrokken grenzen vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(19) Zolang de opgelegde straf, mede in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd, geen verbazing wekt, dient de strafoplegging in cassatie dan ook te worden gerespecteerd.(20) De geheel voorwaardelijke gevangenisstraf die het Hof de verdachte heeft opgelegd verbaast mij niet, ook niet tegen de achtergrond van de gestelde - voor verdachten van feiten als de onderhavige mijns inziens grotendeels weinig uitzonderlijke - gevolgen die de verdachte naar aanleiding van zijn vervolging heeft ondervonden. Ik meen dan ook dat het middel faalt.
43. Als vijfde middel wordt in de schriftuur gepresenteerd een betoog dat na een chronologische beschrijving van de procesgang uitmondt in de conclusie dat de berechting van de verdachte "in alle fasen en in zijn totaliteit te lang heeft geduurd". Dit betoog vormt mijn inziens geen middel van cassatie in de zin van art. 437, tweede lid, Sv. Als een zodanig middel kan immers slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(21) Ik wijs er terzijde op dat - voor zover het de duur van de behandeling in feitelijk aanleg betreft - het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch de daaraan gehechte pleitnota een dergelijk betoog inhoudt, dat zo een verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd(22) en dat in het middel niet wordt gesteld dat met de verzending van het dossier naar de Hoge Raad méér dan acht maanden gemoeid zijn geweest.
44. Hetgeen als zesde middel wordt gepresenteerd houdt in dat I) op "diverse concrete feitelijke vragen aan zowel het OM als de rechter" over "het recht op informatie" geen antwoord is gegeven, II) de Rechtbank, noch het Hof verantwoordelijkheid heeft genomen voor de samenstelling van het dossier en III) het onderzoek zowel bij de Rechtbank, als bij het Hof "behoorlijk eenzijdig" is geweest. Dit betoog voldoet mijns inziens evenmin aan de hiervoor vermelde, aan een middel van cassatie te stellen eisen, zodat het eveneens buiten bespreking dient te blijven.
45. Het eerste middel slaagt gedeeltelijk. De middelen 2 t/m 4 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. De middelen 5 en 6 lenen zich niet voor bespreking in cassatie.
46. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
47. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad zal verstaan dat het cassatieberoep onbeperkt is ingesteld, dat de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde feit luidt als hiervoor, onder punt 19 is aangegeven en voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Rechtsbescherming en doelmatigheid in cassatie, Bronkhorstbundel, p. 95.
2 Dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de vernietiging van het vonnis heeft in het algemeen slechts tot gevolg dat hij dat vonnis niet kan bevestigen, maar doet mijns inziens niets af aan zijn plicht om (ingeval van vernietiging) te doen wat de rechtbank had behoren te doen (art. 423 lid 1 Sv Pro). In uitzonderlijke gevallen kunnen zich complicaties voordoen, bijvoorbeeld als de verwijzingsrechter (aangenomen dat de gebondenheid aan het verwijzingsarrest daaraan niet in de weg staat) tot de conclusie komt dat het hoger beroep tegen het (vernietigde) vonnis niet-ontvankelijk moet worden geoordeeld.
3 Vgl. met betrekking tot art. 407 Sv Pro HR 2 november 1999, NJ 2000, 144 en HR 17 mei 2005, NJ 2005, 352.
4 Het komt mij voor dat de opname van [slachtoffer] in Rijksinrichting voor jeugdigen De Lindenhorst een minder vrijblijvend karakter had dan dat van een verzoek. Daarbij wijs ik er op dat de verdediging er vanuit ging dat [slachtoffer] in De Lindenhorst verbleef in het kader van een aan haar opgelegde PIJ-maatregel (vgl. de in hoger beroep overgelegde pleitnota, p. 4 en 7). Ook [slachtoffer] zelf heeft dit tegenover de politie verklaard (zie het op 24 januari 2002 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal). Het Hof heeft voorts in het kader van de strafmotivering overwogen dat [slachtoffer] gedwongen was opgenomen.
5 Zie kamerstukken II 1934-1935, 470 nr. 3 en 1935-1936, 85 nr. 2.
6 HR 19 december 1989, NJ 1990, 292, HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 381, HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620
7 HR 5 maart 1991, NJ 1991, 530 (zie ook de voorafgaande conclusie van A-G Leijten). Vgl. ook HR 27 januari 2004, NJ 2005, 121, ro.4.4.
8 Het begrip 'ambtenaar' in art. 249 Sr Pro lijkt de Hoge Raad overigens ruim uit te leggen. In HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620 vatte hij ook een reclasseringswerker onder dit begrip, hoewel het bewezenverklaring zag op een periode ná de privatisering van de reclassering, (mede): "degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd ten einde een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten."
9 Zie p. 7 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota, onder het kopje "aan zijn gezag onderworpen".
10 Een blik achter de papieren muur leert dat een op 6 februari 2002 door verbalisant [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal als verklaring van getuige [betrokkene 1] - kennelijk dezelfde persoon als die welke de als bewijsmiddel 1. gebezigde verklaring heeft afgelegd - onder meer inhoudt: "In feite is het zo dat de pupillen die door ons geplaatst zijn in De Rading volledig blijven vallen als pupillen onder onze verantwoordelijkheid. Dit beteken[t] dat de begeleiders van de Rading worden aangestuurd door De Lindenhorst. Dit beteken[t] voor de begeleiders van de Lindenhorst zelf dat er met betrekking tot de werkwijze nog steeds een begeleidende en hulpverlenende taak bestaat. In sommige situaties ook een toezichthoudende taak."
11 Of in elk geval dat [slachtoffer] nog aan "de waakzaamheid" van de verdachte was toevertrouwd.
12 Uit de vorige noot kan blijken dat in De Rading andere begeleiders waren, die vanuit De Lindenhorst werden "aangestuurd". Alleen in sommige situaties was er voor de begeleiders van De Lindenhorst een toezichthoudende taak, maar dan (alleen) ten aanzien van "de werkwijze". Dat [slachtoffer] onder direct toezicht van de verdachte bleef staan, is zogezien niet waarschijnlijk.
13 Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2002, NJ 2002, 536.
14 In de toelichting op het middel wordt aan deze klacht nog "subsidiair" toegevoegd dat uit de bewijsmiddelen evenmin kan volgen dat tussen de verdachte en [slachtoffer] in de periode tussen 1 maart 2001 en 20 maart 2001 een seksuele relatie met elkaar hebben gehad. Waarom dat uit de bewijsmiddelen zou moeten kunnen volgen is mij evenwel een raadsel, aangezien beide bewezenverklaringen een ruimere periode bestrijken.
15 Vgl. HR 22 november 2005, NJ 2006, 219, ro. 3.8.
16 HR 20 december 1926, NJ 1927, 85
17 Vgl. bijvoorbeeld HR 31 maart 1987, NJ 1988, 83 en 2 juni 1987, NJ 1988, 178.
18 Vgl. HR NJ 1990, 292, ro. 4.5. en NLR, aant. 1 bij art. 249. Aanleiding om in het onderhavige geval te twijfelen aan het ontuchtige karakter, zoals volgens genoemde aantekening zou kunnen ontstaan ingeval van bijvoorbeeld een 17-jarige secretaresse die met de directeur naar bed gaat, zie ik niet. De mate van afhankelijkheid van [slachtoffer] in de onderhavige casus - zij was kennelijk gedwongen opgenomen in een mede op haar "opvoeding" (zie art. 2 van Pro de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen) gerichte instelling - lijkt mij daarvoor toch te groot. Zie ook Moerings en Swier, Recht rond zedendelicten, p. 29 e.v.
19 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 220.
20 Vlg. Corstens, Handboek, 5e, p. 709 e.v.
21 Vgl. HR 20 december 2005, NJ 2006, 36.
22 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, ro. 3.9. sub a.