Conclusie
R06/034HR
mr. Keus
Zitting 20 april 2007
Conclusie inzake:
Eilandgebied Sint Maarten
(hierna: het Eilandgebied)
verzoeker tot cassatie
tegen
mr. Eric(1) de Vries, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Sint Maarten Housing N.V.(2)
(hierna: de curator)
verweerder in cassatie
In deze zaak gaat het om de vraag of het Eilandgebied en Sint Maarten Housing N.V. (hierna: de vennootschap) volstorting in natura van de door het Eilandgebied in de vennootschap genomen aandelen zijn overeengekomen. Daarbij is onder meer van belang dat het Eilandgebied een waardevol perceel grond tegen een symbolisch bedrag van NAF. 1,- aan de vennootschap heeft overgedragen. Het debat in cassatie spitst zich toe op het passeren van een bewijsaanbod dat het Eilandgebied ter zake van een op volstorting in natura gerichte overeenkomst had gedaan.
1. Feiten(3) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Bij notariële akte van 20 maart 1986 is de vennootschap opgericht. Volgens art. 4 van Pro de statuten van de vennootschap bedraagt het maatschappelijk kapitaal NAF. 6.000.000,-, verdeeld in 6.000 aandelen van NAF. 1.000,- elk, waarvan bij de oprichting 1.200 aandelen zijn geplaatst en zullen worden volgestort.
(ii) Het Eilandgebied is - getuige ook het aandeelhoudersregister - houder van alle 1.200 geplaatste aandelen.
(iii) In geld heeft het Eilandgebied op de door hem genomen aandelen niets gestort.
(iv) Bij besluit van 6 juni 1989 heeft de Eilandsraad van het Eilandgebied besloten een perceel grond van 185.000 m² (hierna: het perceel) voor een symbolisch bedrag van NAF. 1,- aan de vennootschap over te dragen.
(v) Bij notariële transportakte van 25 september 1989 is het perceel door het Eilandgebied aan de vennootschap overgedragen.
(vi) De waarde van het perceel bedroeg en bedraagt ten minste NAF. 1.200.000,-.
(vii) Op 27 augustus 2001 is de vennootschap failliet verklaard.
(viii) Bij brief van 2 oktober 2001 heeft de (toenmalige) curator het Eilandgebied gesommeerd tot betaling van NAF. 1.200.000,- ter volstorting van de 1.200 aandelen van NAF. 1.000,- elk en het Eilandgebied tevens met onmiddellijke ingang de wettelijke rente aangezegd.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 9 juli 2002, op 19 augustus 2002 ingekomen ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: het Gerecht), heeft de curator verzocht het Eilandgebied te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAF. 1.202.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 oktober 2001 tot aan de algehele voldoening, kosten rechtens. De curator heeft daartoe aangevoerd dat het Eilandgebied heeft geweigerd te voldoen aan zijn verplichting tot volstorting op grond van de overweging dat, kort nadat de oprichting was voltooid, de geplaatste aandelen door overdracht van een terrein voor een symbolisch bedrag van NAF. 1,- in natura zijn volgestort. Volgens de curator laat art. 60 van Pro het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen (hierna: WvKNA) storting op aandelen anders dan door betaling in Nederlands-Antilliaans wettig betaalmiddel alleen toe indien daarvan melding wordt gemaakt in de akte van oprichting en een afschrift van de desbetreffende overeenkomst aan de akte van oprichting is gehecht, tenzij zij daarin in haar geheel is opgenomen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake en heeft volstorting van de aandelen derhalve niet plaatsgevonden. Nu de curator blijkens zijn correspondentie met het Eilandgebied heeft getracht buitengerechtelijk betaling te verkrijgen, dient het Eilandgebied ook de daarmee gemoeide kosten, ex aequo et bono begroot op NAF. 2.500,-, te vergoeden, aldus nog steeds de curator.
1.3 Het Eilandgebied heeft verweer gevoerd en gesteld dat volstorting heeft plaatsgevonden anders dan in geld, zulks krachtens een overeenkomst tussen de vennootschap en het Eilandgebied op grond waarvan het Eilandgebied in september 1989 een stuk grond van 185.000 m² heeft overgedragen aan de vennootschap, die daarvoor een symbolisch bedrag van NAF. 1,- heeft betaald. Het Eilandgebied had dat terrein in september 1987 van het Land verworven. Reeds toen was dat terrein (veel) meer waard dan NAF. 1.200.000,-, terwijl die waarde tussen 1987 en 1989 slechts kan zijn gestegen. Voor de overdracht is dus geen commerciële prijs bedongen en de achtergrond daarvan is geen andere geweest dan dat het Eilandgebied daarmee, volgens afspraak met de vennootschap, in natura aan zijn verplichting tot volstorting voldeed. Voor zover het Gerecht aanneemt dat het Eilandgebied niet aan zijn volstortingsplicht heeft voldaan, heeft het Eilandgebied gesteld dat een redelijke wetsuitleg, alsmede redelijkheid en billijkheid, die ook de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouder beheersen, meebrengen dat de curator geplaatste aandelen niet alsnog in geld kan uitschrijven en innen. Het enerzijds als eigenaar kunnen beschikken over een zeer kostbaar stuk grond waarvoor destijds zo goed als niets is betaald, en het anderzijds kunnen toevoegen van NAF. 1.200.000,- aan het vermogen van de vennootschap, althans aan de faillissementsboedel, zou een dermate hybride vorm van verrijking van de vennootschap, althans de boedel, en van verarming van het Eilandgebied zijn, dat dit de perken van redelijkheid en billijkheid te buiten zou gaan. Voorts heeft het Eilandgebied betwist dat art. 60 WvKNA Pro van toepassing is, nu dat artikel uitsluitend ziet op overeenkomsten die vóór oprichting van de vennootschap zijn aangegaan, terwijl de onderhavige overeenkomst kort na de oprichting is gesloten.
1.4 De curator heeft bij conclusie van repliek het bestaan van de door het Eilandgebied gestelde overeenkomst betwist, althans betwist dat die overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen. Voorts heeft de curator weersproken dat een redelijke wetsuitleg en redelijkheid en billijkheid zich tegen de inning van de aandelen in geld zouden verzetten.
Het Eilandgebied heeft bij conclusie van dupliek betoogd dat de curator bij de onderhavige vordering geen belang heeft. Als de overdracht van het perceel grond aan de vennootschap niet als inbreng in natura wordt erkend, zal het Eilandgebied zich namelijk op het standpunt stellen dat de overdracht van het perceel nietig is, althans dat de vennootschap destijds ongerechtvaardigd is verrijkt en tot vergoeding van schade tot het bedrag van de verrijking verplicht is. Zou een daarop gerichte actie van het Eilandgebied slagen, dan zal de boedel uiteindelijk niet bij het uitschrijven en innen van het stortingskapitaal gebaat zijn geweest, zodat de curator in zoverre belang bij de onderhavige vordering mist, aldus het Eilandgebied.
1.5 Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 8 april 2003 het betoog van het Eilandgebied dat de curator bij zijn vordering geen belang heeft, verworpen (rov. 3.4), het Eilandgebied tot het bewijs van de gestelde mondelinge overeenkomst toegelaten (rov. 3.5) en de curator, desgewenst, toegelaten tot het bewijs van zijn betwisting van de stelling van het Eilandgebied dat de overeenkomst de statutair voorgeschreven goedkeuring van de Raad van Commissarissen van de vennootschap had (rov. 3.6). Voorts heeft het Gerecht het beroep van het Eilandgebied op de redelijkheid en billijkheid verworpen (rov. 3.7) en geoordeeld dat, indien de uitkomst van de procedure is dat het verzoek van de curator kan worden toegewezen, ook de gevorderde vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incasso wordt toegewezen (rov. 3.8). Ten slotte heeft het Gerecht bepaald dat een eventueel getuigenverhoor op 5 juni 2003 zal plaatsvinden.
1.6 Het getuigenverhoor is, steeds op verzoek van het Eilandgebied, uitgesteld tot 14 augustus 2003, vervolgens tot 9 oktober 2003 en ten slotte tot 4 december 2003. Na bezwaar van de curator tegen verder uitstel, kenbaar gemaakt ter terechtzitting van 4 december 2003, heeft het Gerecht bij brief van 5 december 2003 zijn besluit om geen uitstel voor enquête meer te verlenen als volgt aan beide gemachtigden verwoord:
"Voor wat betreft bovenvermelde aangelegenheid heb ik besloten geen verder uitstel voor de enquête meer te verlenen. Mr. Le Poole heeft gelijk dat in het rolreglement een voor ieder kenbare regeling is opgenomen terzake uitstel van enquêtes. Ik heb geen bezwaar tegen afwijking van die regeling mits partijen het maar met elkaar eens zijn. Zijn zij dat niet, dan dient het gestelde in het rolreglement te worden toegepast, behoudens uiteraard zeer bijzondere omstandigheden. Ziekenhuisverblijf van een getuige reken ik tot die bijzondere omstandigheden, niet echter dat eerst bij het derde uitstel wordt vernomen dat er mogelijk in totaal 13 getuigen moeten worden gehoord en van die 13 nog geen enkele keer een naam is genoemd."(4)
Bij vonnis van 27 januari 2004 heeft het Gerecht geconcludeerd dat het Eilandgebied niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en geoordeeld dat het Eilandgebied alsnog aan zijn verplichting tot volstorting van geplaatste aandelen dient te voldoen. Het Gerecht heeft de vordering van de curator toegewezen met veroordeling van het Eilandgebied in de kosten.
1.7 Het Eilandgebied is door indiening op 23 februari 2004 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht van het vonnis van 27 januari 2004 bij het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) in hoger beroep gekomen. Bij afzonderlijke memorie van grieven van 22 maart 2004 heeft het Eilandgebied vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof de vonnissen waarvan beroep(5) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. Vervolgens heeft het Eilandgebied op 21 april 2004 een akte genomen. Bij memorie van antwoord, tevens houdende akte van incidenteel appel, alsmede memorie van grieven in het incidenteel appel van 5 juli 2005 heeft de curator de grieven van het Eilandgebied bestreden, incidenteel beroep ingesteld(6) en één grief aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van het Eilandgebied in hoger beroep zal afwijzen en het vonnis van de eerste rechter zal bekrachtigen, met uitzondering van en vernietiging van het vonnis ten aanzien van het oordeel dat het Eilandgebied wordt toegelaten de door hem gestelde overeenkomst te bewijzen, althans het vonnis van de eerste rechter zal bekrachtigen, met veroordeling van het Eilandgebied in de kosten van het hoger beroep en het incidentele appel. Het Eilandgebied heeft geen memorie van antwoord in het incidentele appel ingediend. Op de voor pleidooi bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd, waarna het Hof bij vonnis van 16 december 2005 de bestreden vonnissen heeft bevestigd.
1.8 Het Eilandgebied heeft van het vonnis van het Hof - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich tegen de rov. 8 en 9 in samenhang met de rov. 19-21 van het bestreden vonnis. Het klaagt dat het Hof de regels van bewijsrecht heeft miskend, doordat aan het Eilandgebied geen gelegenheid is geboden door verhoor van de getuigen zoals bij pleidooi genoemd bewijs te leveren van zijn stelling dat er tussen het Eilandgebied en de vennootschap enige overeenkomst bestond met als strekking dat het Eilandgebied aan zijn volstortingsplicht op grond van art. 60 WvKNA Pro heeft voldaan.
Volgens het middel is de kern van de rov. 8 en 9 dat er geen bepaalbaar ogenblik bestaat waarop de bedoelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het Hof heeft zich echter beperkt tot de inhoud en strekking van de transportakte, maar heeft miskend dat de overeenkomst ook voor of na het passeren daarvan (mondeling dan wel stilzwijgend) tot stand kan zijn gekomen. Omtrent de gestelde bedoeling van partijen kan pas een oordeel worden gegeven als de bij pleidooi genoemde getuigen zijn gehoord. Derhalve heeft het Hof zich, nog steeds volgens het middel, in rov. 9 impliciet aan speculatie omtrent de uitkomst van die verhoren schuldig gemaakt.
Het middel klaagt verder dat uit de aard van de volgens de stellingen van het Eilandgebied gesloten overeenkomst voortvloeit dat niet dan nadat de betrokken getuigen zijn gehoord, kan worden vastgesteld of er afspraken zijn gemaakt, wanneer precies en met welke strekking. Het bewijsaanbod daartoe is voldoende uitgewerkt en nader geconcretiseerd. Dat niet duidelijk zou zijn waartoe het bewijsaanbod zou moeten leiden, zoals het Hof in rov. 21 heeft overwogen, is dan ook niet juist en getuigt van een onjuiste althans te beperkte visie op de mogelijkheid die een procespartij dient te krijgen haar stellingen te bewijzen. Volgens het middel dient hierbij mede in aanmerking te worden genomen dat in eerste aanleg vanwege zich voordoende praktische redenen geen getuigen zijn gehoord, terwijl toen reeds bewijs door het Eilandgebied was aangeboden en door het Gerecht was toegestaan.
2.2 Het Hof heeft ter zake van de gestelde overeenkomst het volgende overwogen(8).
"5. Het GEA heeft in zijn tussenvonnis (onder 3.5) overwogen dat uit geen enkel in het geding gebracht document blijkt dat het Eilandgebied met Sint Maarten Housing N.V. is overeengekomen dat het een hem toebehorend perceel grond aan Sint Maarten Housing N.V. zal overdragen ter voldoening aan zijn wettelijke verplichting de geplaatste aandelen vol te storten, en dat het Eilandgebied daarom de bewijslast draagt van een mondelinge overeenkomst van die strekking.
6. Het betoog van het Eilandgebied in hoger beroep (zie met name de paragrafen 7 e.v. van zijn pleitnota) maakt duidelijk dat het Eilandgebied zich niet (langer) beroept op het bestaan van een mondelinge overeenkomst van bedoelde strekking. Volgens het Eilandgebied is er namelijk sprake van een "stilzwijgende" overeenkomst tot volstorting in natura - waarmee het Eilandgebied een overeenkomst bedoelt die niet op papier is gezet (schriftelijke overeenkomst) noch onder woorden is gebracht (mondelinge overeenkomst) - omdat (kort samengevat) de bedoeling van partijen bij de overdracht van het perceel was c.q. niet anders kan zijn geweest dan om daarmee (tevens) te voldoen aan de volstortingsplicht.
7. Het Eilandgebied beroept zich evenmin op het bestaan van een andere schriftelijke overeenkomst dan de notariële transportakte.
8. De ingevolge de arresten van de Hoge Raad (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex en HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34, Fox) bij de uitleg van een schriftelijk contract in acht te nemen omstandigheden in aanmerking genomen, kunnen de bepalingen van de transportakte in redelijkheid niet aldus worden uitgelegd dat volstorting in natura zou zijn overeengekomen. Immers, de transportakte maakt uitdrukkelijk melding van koop als titel van de overdracht. Voorts is in die akte geen steun te vinden voor de opvatting dat het Eilandgebied bij deze transactie (mede) in hoedanigheid van aandeelhouder van Sint Maarten Housing N.V. heeft gecontracteerd. Verder is in de transportakte uitdrukkelijk opgenomen dat de Raad van Commissarissen toestemming voor de koop van het perceel heeft gegeven. Het is dan ook veelzeggend dat in de transportakte niet staat opgenomen dat de Raad van Commissarissen de - door art. 9 van Pro de statuten geëiste - goedkeuring voor volstorting door inbreng in natura heeft gegeven.
9. Voorts faalt ook het betoog dat de overdracht van het perceel voor een koopsom van slechts NAF. 1,-, gelet op de aanzienlijke waarde daarvan, niet anders kan zijn bedoeld dan (mede) als volstorting van de aandelen. Voorzover die bedoeling al daadwerkelijk bij het Eilandgebied heeft voorgezeten - aanwijzingen hiervoor zijn niet te vinden - blijkt niet uit de transportakte noch ergens anders uit dat het die bedoeling aan Sint Maarten Housing N.V. kenbaar heeft gemaakt (waarmee strookt dat het Eilandgebied zelf rept over een "stilzwijgend" totstandgekomen overeenkomst) en evenmin dat Sint Maarten Housing N.V. op andere gronden moest begrijpen dat het Eilandgebied die bedoeling had. Gelet hierop, en op de bijzondere vereisten die de wet en de statuten aan het sluiten door de vennootschap van een overeenkomst tot storting door inbreng in natura stelt (welke overeenkomst doorgaans als een de vennootschap "bezwarende" overeenkomst wordt betiteld), heeft het Eilandgebied er niet op mogen vertrouwen dat Sint Maarten Housing N.V. stilzwijgend erin heeft toegestemd dat de overdracht van het perceel (mede) als volstorting in natura zal gelden, ook al betreft het een waardevol perceel. Overigens was Sint Maarten Housing N.V. speciaal door het Eilandgebied opgericht om effectief zijn publieke taak, om in sociale woningbouw te voorzien, te kunnen vervullen. De overdracht van het perceel aan Sint Maarten Housing N.V. vond in dat kader plaats - de woningen waren door Sint Maarten Housing N.V. voltooid en deze moest nu de bijbehorende percelen aan de kopers kunnen overdragen (zie de brief van de gezaghebber aan de Eilandsraad van 5 mei 1989, prod. 1 bij CvR) - zodat in zoverre wél een andere bedoeling voor de overdracht is aan te wijzen dan volstorting in natura.
10. Opmerking verdient nog dat, na de overdracht van het perceel, in het aandeelhoudersregister onder het kopje "storting" geen aantekening is gemaakt van de gestelde volstorting van de aandelen door inbreng in natura.
11. De conclusie luidt derhalve dat niet kan worden aangenomen dat volstorting door inbreng in natura is overeengekomen. Dientengevolge wordt niet toegekomen aan de vraag of de Raad van Commissarissen conform art. 9 van Pro de statuten van Sint Maarten Housing N.V. goedkeuring aan het bestuur heeft gegeven voor het sluiten van een dergelijke overeenkomst.
(...)
19. Het Eilandgebied heeft tenslotte nog aangeboden "nader bewijs van zijn stellingen, in het bijzonder de stelling dat partijen mondeling dan wel stilzwijgend een overeenkomst zijn aangegaan, althans dat het Eilandgebied erop vertrouwde en erop mocht vertrouwen dat partijen een (stilzwijgende) afspraak aangingen, welke inhield dat de overdracht van het perceel (al dan niet mede) strekte tot, of in elk geval tot gevolg had, kwijting van de volstortingverplichting, althans dat de overdracht (al dan niet mede) de strekking en/of het gevolg had dat bij SXM Housing geen vorderingen meer resteerden op het Eilandgebied".
20. Zoals hiervoor reeds is overwogen beroept het Eilandgebied zich, gelet op met name de door hem betrokken stellingen in zijn pleitnota in hoger beroep, niet (langer) op het bestaan van een mondelinge overeenkomst tot inbreng in natura ter volstorting van de door hem genomen aandelen. Daarmee is niet goed verenigbaar dat het hier desondanks bewijs aanbiedt van een mondelinge overeenkomst. In ieder geval heeft het Eilandgebied voor het overige volstaan met enkel te stellen dat een mondelinge overeenkomst tot inbreng in natura is gesloten, zonder nader te concretiseren wanneer die overeenkomst is aangegaan, wie daarbij namens de onderscheiden partijen betrokken waren en waarom aan die overeenkomst geen gevolg is gegeven. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator van het bestaan van de door het Eilandgebied gestelde mondelinge overeenkomst is voor nadere bewijslevering geen plaats, zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.
21. Het Eilandgebied biedt verder te bewijzen aan dat partijen een stilzwijgende overeenkomst zijn aangegaan met de door hem genoemde strekking. Hiervoor is reeds vastgesteld dat partijen niet stilzwijgend volstorting door inbreng in natura of verrekening zijn overeengekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waartoe het onderhavige bewijsaanbod zou moeten leiden, zodat dit als niet ter zake doende wordt gepasseerd."
2.3 Voor zover het middel klaagt dat de kern van de rov. 8 en 9 is dat er geen bepaalbaar ogenblik bestaat waarop de bedoelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en dat het Hof zich heeft beperkt tot (uitleg van) de inhoud en strekking van de transportakte, waarmee het Hof heeft miskend dat de overeenkomst ook vóór of na het passeren van die transportakte tot stand kan zijn gekomen, mist het feitelijke grondslag.
In de aan de rov. 8 en 9 voorafgaande rov. 6 en 7 heeft het Hof vastgesteld dat het Eilandgebied zich in hoger beroep niet langer op het bestaan van een mondelinge overeenkomst en evenmin op het bestaan van een andere schriftelijke overeenkomst dan de notariële transportakte beroept en zich op het standpunt stelt dat van een stilzwijgende overeenkomst sprake is. Vervolgens heeft het Hof in de rov. 8-10 aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden beoordeeld of van een stilzwijgende overeenkomst sprake is. Daarbij heeft het Hof onder meer onderzocht of de transportakte voor het aannemen van een stilzwijgende overeenkomst aanknopingspunten biedt.
Anders dan het middel stelt, heeft het Hof in de rov. 8 en 9 niet overwogen dat een bepaalbaar ogenblik waarop de bedoelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen ontbreekt, noch enig belang aan het ontbreken van een dergelijk tijdstip toegekend. Weliswaar heeft het Hof in rov. 20 overwogen dat het Eilandgebied heeft "volstaan met enkel te stellen dat een mondelinge overeenkomst tot inbreng in natura is gesloten, zonder nader te concretiseren wanneer die overeenkomst is aangegaan, wie daarbij namens de onderscheiden partijen betrokken waren en waarom aan die overeenkomst geen gevolg is gegeven" (onderstreping toegevoegd; LK), maar rov. 20 betreft het aanbod van nader bewijs van een mondelinge overeenkomst, die in de rov. 8 en 9 niet aan de orde is. Voorts heeft rov. 20 niet de strekking uit te sluiten dat een overeenkomst ook vóór of na de transportakte tot stand kan zijn gekomen, maar omvat zij het oordeel dat het Eilandgebied zijn stellingen met betrekking tot de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de curator, (onder meer) ten aanzien van het tijdstip van aangaan van een dergelijke overeenkomst onvoldoende heeft geconcretiseerd, waardoor voor nadere bewijslevering geen plaats is.
Het middel mist evenzeer feitelijke grondslag, voor zover het klaagt dat het Hof zich (in de rov. 8 en 9) heeft beperkt tot de inhoud en de strekking van de transportakte. Het Hof heeft in rov. 9 immers overwogen dat "niet uit de transportakte noch ergens anders uit" (onderstreping toegevoegd; LK) blijkt dat het Eilandgebied zijn (beweerde) bedoeling (tot volstorting in natura) aan de vennootschap heeft kenbaar gemaakt en evenmin dat de vennootschap "op andere gronden" moest begrijpen dat het Eilandgebied die bedoeling had. In zijn overwegingen heeft het Hof voorts uitdrukkelijk betrokken dat het een waardevol perceel grond betrof, maar heeft het die omstandigheid op zichzelf onvoldoende geacht voor gerechtvaardigd vertrouwen van het Eilandgebied dat de vennootschap stilzwijgend erin heeft toegestemd dat de overdracht van het perceel (mede) als volstorting in natura zal gelden. In verband met dat laatste heeft het Hof van belang geoordeeld dat de vennootschap speciaal door het Eilandgebied was opgericht om zijn publieke taak (te voorzien in sociale woningbouw) effectief te kunnen vervullen en dat de overdracht van het perceel in dat kader heeft plaatsgevonden, zodat in zoverre wél een andere bedoeling voor de overdracht is aan te wijzen.
2.4 Het middel klaagt verder dat omtrent de gestelde bedoeling van partijen pas een oordeel kan worden gegeven als de getuigen worden gehoord die bij pleidooi zijn genoemd. Het Hof heeft zich derhalve in rov. 9 impliciet schuldig gemaakt aan speculatie omtrent de uitkomst van die verhoren, aldus de klacht. Voorts betoogt het middel dat 's Hofs oordeel in rov. 21 dat niet duidelijk is waartoe het bewijsaanbod zou moeten leiden niet juist is en van een onjuiste althans te beperkte visie op de mogelijkheid die een procespartij dient te krijgen om zijn stellingen aan te tonen getuigt.
2.5 Zoals hiervoor (onder 2.3) al aan de orde kwam, moet worden onderscheiden, al naar gelang het Hof de stellingen van het Eilandgebied met betrekking tot de totstandkoming van een mondelinge dan wel een stilzwijgende overeenkomst op het oog heeft gehad.
2.6 Volgens het Hof heeft het Eilandgebied de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst in hoger beroep niet langer staande willen houden (rov. 6). Daarmee heeft het Hof niet goed verenigbaar geacht dat het Eilandgebied desondanks nader bewijs van een mondelinge overeenkomst heeft aangeboden (rov. 20). Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat het Eilandgebied "in ieder geval", tegenover de gemotiveerde betwisting van een mondelinge overeenkomst door de curator, niet nader heeft geconcretiseerd wanneer die overeenkomst is aangegaan, wie daarbij namens de onderscheiden partijen waren betrokken en waarom aan die overeenkomst geen gevolg is gegeven. Ik versta dit oordeel aldus dat het Eilandgebied ("in ieder geval") in zijn stelplicht is tekortgeschoten, waardoor (in de woorden van het Hof:) "voor nadere bewijslevering geen plaats (is), zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd" (rov. 20). In het middel lees ik geen tegen dit oordeel gerichte klachten.
2.7 Wat de mogelijkheid van totstandkoming van een stilzwijgende overeenkomst betreft, heeft het Hof in rov. 21, kennelijk refererend aan de rov. 7-10 (en meer in het bijzonder rov. 9), overwogen "(h)iervoor (...) reeds (te hebben) vastgesteld dat partijen niet stilzwijgend volstorting door inbreng in natura of verrekening zijn overeengekomen". In dat licht valt volgens het Hof, "(z)onder nadere toelichting, die ontbreekt, (...) dan ook niet in te zien waartoe het onderhavige bewijsaanbod zou moeten leiden, zodat dit als niet ter zake doende wordt gepasseerd". Ik kan die laatste overweging niet anders verstaan dan dat, juist omdat volgens het Hof al vaststaat dat van een stilzwijgende overeenkomst géén sprake is, bewijslevering door het Eilandgebied daaraan niets kan veranderen en dat daarom het aanbod een stilzwijgende overeenkomst van de door het Eilandgebied bedoelde strekking te bewijzen als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd. Ofschoon de woorden "(z)onder nadere toelichting, die ontbreekt" daarop wél zouden kunnen wijzen, meen ik dat het Hof in rov. 21 niet het oog heeft gehad op een tekortschieten van het Eilandgebied in zijn stelplicht. De nadere toelichting die het Hof mist, betreft kennelijk niet de stellingen van het Eilandgebied als zodanig, maar de vraag waartoe het gedane bewijsaanbod zou moeten leiden. Voorts strekt rov. 21 ertoe dat een bewijsaanbod van het Eilandgebied als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd, terwijl in geval van een tekortschieten in de stelplicht (zoals het Hof in rov. 20 in verband met de nader te bewijzen aangeboden mondelinge overeenkomst heeft overwogen) voor nadere bewijslevering überhaupt geen plaats is ("Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator van het bestaan van de door het Eilandgebied gestelde mondelinge overeenkomst is voor nadere bewijslevering geen plaats, zodat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.").
2.8 Naar ik meen treft het middel doel, zowel voor zover het is gericht tegen rov. 9, waarin het Hof zijn oordeel over de afwezigheid van een stilzwijgende overeenkomst goeddeels heeft gebaseerd op het ontbreken van aanwijzingen voor een daarop gerichte bedoeling van het Eilandgebied en op het feit dat "niet uit de transportakte noch ergens anders uit (blijkt)" dat het Eilandgebied die bedoeling aan de vennootschap heeft kenbaar gemaakt en evenmin dat de vennootschap op andere gronden moest begrijpen dat het Eilandgebied die bedoeling had, als voor zover het is gericht tegen de gedachtegang in rov. 21 die ertoe strekt dat een bewijsaanbod met betrekking tot een overeenkomst waarvan volgens het Hof als vaststaand moet worden aangenomen dat zij niet tot stand is gekomen, bij voorbaat tot niets kan leiden.
Dat op grond van het voorhanden (bewijs)materiaal niet vaststaat dat een stilzwijgende overeenkomst is totstandgekomen, rechtvaardigt op zichzelf niet dat de rechter als vaststaand aanneemt dat een stilzwijgende overeenkomst niet tot stand is gekomen en evenmin dat hij aan een aanbod van getuigenbewijs met betrekking tot die totstandkoming voorbijgaat. Als voorwaarde voor het honoreren van een bewijsaanbod kan evenmin gelden dat de betrokken partij althans in hoger beroep al een begin van bewijs van haar stellingen heeft geleverd of die stellingen in enigerlei mate aannemelijk heeft gemaakt(9). Een en ander geldt temeer nu het Hof in rov. 9 allerminst heeft uitgesloten dat onder omstandigheden (als zou moeten worden aangenomen dat het Eilandgebied zijn op volstorting van de aandelen in natura gerichte bedoeling aan de vennootschap had kenbaar gemaakt of de vennootschap die bedoeling om andere redenen had moeten begrijpen) wel degelijk van een stilzwijgende overeenkomst van de door het Eilandgebied verdedigde strekking sprake zou kunnen zijn. Hetgeen het Hof in rov. 9 heeft overwogen over de mogelijkheid van een andere bedoeling dan volstorting van de aandelen acht ik in dit verband niet concludent; het door het Hof gereleveerde feit dat de vennootschap het betrokken perceel grond voor de uitoefening van haar publieke taak behoefde, verklaart niet zonder meer dat het Eilandgebied dat waardevolle perceel in wezen om niet aan de vennootschap heeft overgedragen en doet aan de mogelijkheid van een (mede) op volstorting in natura gerichte bedoeling geenszins af.
De redenering in rov. 21 die relevantie ontzegt aan een bewijsaanbod omdat volgens de rechter reeds vaststaat dat hetgeen te bewijzen wordt aangeboden, zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan, omvat inderdaad een ontoelaatbare bewijsprognose. Het is niet duidelijk waarom uit de verklaringen van de getuigen die het Eilandgebied wil voorbrengen, niet zou kunnen voortvloeien wat de bedoeling van het Eilandgebied was en dat de vennootschap die bedoeling begreep, althans had moeten begrijpen, en waarom die verklaringen niet tot een ander oordeel over de door het Eilandgebied gestelde stilzwijgende overeenkomst zouden kunnen leiden. Welke betekenis aan die verklaringen moet worden toegekend, kan eerst ná bewijslevering worden bepaald. Volgens vaste rechtspraak mag een bewijsaanbod niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering of omdat de rechter de gestelde feiten reeds bij voorbaat voor onwaar houdt(10). In verband met de aanhef van rov. 21, derde volzin ("Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waartoe het onderhavige bewijsaanbod zou moeten leiden (...)"), wijs ik ten slotte erop dat de rechter zich ook dan in een ontoelaatbare bewijsprognose begeeft, als hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de betrokken partij onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden waaruit zou kunnen blijken dat het na bewijslevering mogelijk is de te bewijzen feiten vast te stellen(11).
2.9 Het middel klaagt niet slechts over een verboden bewijsprognose, maar lijkt tevens aan te voeren dat het gepasseerde bewijsaanbod voldoende is uitgewerkt en nader geconcretiseerd, zodat het oordeel van het Hof dat onduidelijk is waartoe het bewijsaanbod zou moeten leiden, onbegrijpelijk is(12). In de bestreden overwegingen lees ik echter niet dat het Hof, zoals de curator in cassatie heeft verdedigd (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Wijk en Kingma onder 2.19), het bewijsaanbod van het Eilandgebied heeft verworpen omdat het dit bewijsaanbod onvoldoende uitgewerkt of geconcretiseerd heeft geacht. Voor zover dit op de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst betrekking had, is het bewijsaanbod verworpen omdat het Eilandgebied zich in hoger beroep niet langer op een mondelinge overeenkomst beriep en tegenover de gemotiveerde betwisting van een dergelijke overeenkomst door de curator in elk geval niet aan zijn stelplicht had voldaan, waardoor voor bewijslevering überhaupt geen plaats was (rov. 20). Voor zover het bewijsaanbod betrekking had op de totstandkoming van een stilzwijgende overeenkomst, heeft het Hof (in rov. 21) met het ontbreken van een nadere toelichting mijns inziens niet gedoeld op een onvoldoende uitwerking of concretisering van het bewijsaanbod, maar op het ontbreken van aanknopingspunten dat de aangeboden bewijslevering daadwerkelijk zou kunnen afdoen aan het volgens het Hof reeds vaststaande feit dat van een stilzwijgende overeenkomst met de door het Eilandgebied bedoelde strekking geen sprake was. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De bestreden overweging dat het bewijsaanbod moet worden gepasseerd omdat "niet (valt) in te zien waartoe het (...) zou moeten leiden" kan echter geen stand houden, omdat zij, zoals hiervóór (onder 2.8) al aan de orde kwam, op een ontoelaatbare bewijsprognose berust.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 december 2005 en het verzoekschrift tot cassatie wordt de curator kennelijk abusievelijk als mr. Erik de Vries aangeduid; de juiste schrijfwijze (mr. Eric de Vries) volgt uit het verweerschrift in cassatie van de zijde van de curator.
2 Voorheen was de curator mr. Jacob Jan van der Horst; zie de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, van 8 april 2003 en 27 januari 2004.
3 Zie rov. 2 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 december 2005.
4 Zie de weergave van deze brief in het vonnis van het Gerecht van 27 januari 2004.
5 Zie de slotformule van de memorie van grieven. Alhoewel de akte van hoger beroep uitsluitend het eindvonnis van 27 januari 2004 noemt, zijn de grieven mede tegen het tussenvonnis van 8 april 2003 gericht.
6 Volgens de desbetreffende memorie van de curator, p. 2 bovenaan en p. 15 onder 1, richt het incidenteel appel zich tegen het vonnis van 27 januari 2004; de incidentele grief betreft echter onmiskenbaar het tussenvonnis van 8 april 2003.
7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 16 maart 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl het bestreden vonnis van 16 december 2005 dateert. De cassatietermijn bedraagt drie maanden (art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba).
8 Voor een goed begrip van de bestreden rechtsoverwegingen geef ik ook de daarmee samenhangende rov. 5-7 en 10-11 weer.
9 HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (rov. 3.6.2), m.nt. HJS.
10 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 (rov. 3.6), m.nt. DA (zie ook de annotaties van M.A.J.G. Janssen in JBPr 2004, 65 en van G.R. Rutgers in AA 2005, p. 270); HR 9 juli 2004, JBPr 2004, 53 (rov. 3.6), m.nt. C.J.M. Klaassen; HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 (rov. 4.1); HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 (rov. 3.5), m.nt. HJS onder NJ 1999, 694; HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 (rov. 3.3.1); HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333 (rov. 3.4); HR 1 november 1991 (2x), NJ 1992, 26 en 27 (rov. 3.2 en 3.3 resp. rov. 3.2), zie in het bijzonder de conclusies van A-G Biegman-Hartogh resp. A-G Asser; HR 9 mei 1986, NJ 1986, 608 (rov. 3.3); HR 18 juni 1982, NJ 1982, 606 (rov. 3.2), m.nt. PAS; HR 23 december 1966, NJ 1967, 86. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 207; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), nr. 87. Dat de rechter zich ook naar Nederlands-Antilliaans recht niet door zijn (negatieve) verwachtingen met betrekking tot de uitkomst van de bewijslevering mag laten leiden, vloeit voort uit HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, m.nt. HJS onder NJ 2000, 14.
11 Vgl. HR 9 juli 2004, JBPr 2004, 53 (rov. 3.6, slot), m.nt. C.J.M. Klaassen.
12 Het middel noemt dit oordeel op p. 4, vierde alinea, van het cassatierekest weliswaar "niet juist", maar uit de formulering op p. 2 van het cassatierekest onder "Middel" vloeit voort dat het Eilandgebied steeds mede over de motivering van de bestreden oordelen beoogt te klagen.