Conclusie
Nr. 02012/06
Mr. Vellinga
Zitting: 8 mei 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 28 mei 2005 te Amsterdam met een ander, op de openbare weg, de Zeedijk, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit
- het bij die [slachtoffer 1] gaan staan en het achter die [slachtoffer 1] aan lopen en
- het vasthouden van die [slachtoffer 1] en het duwen van die [slachtoffer 1] en
- het meermalen geven van een trap met de knie ("knietje") tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en
- gedeeltelijk terwijl die [slachtoffer 1] op de grond lag, het stompen en trappen tegen het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer 1], waarbij hij, verdachte, die [slachtoffer 1] tegen het hoofd en/of het lichaam heeft gestompt en/of geslagen en getrapt."
4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei2006.
Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Op de beelden die mij getoond worden van het gebeuren op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam herken ik mijzelf als de persoon gekleed in een donkere broek en lichtgekleurd shirt. Mijn broer herken ik eveneens. Hij is geheel in het donker gekleed en [slachtoffer 1] is degene die gekleed is in een korte broek.
Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.
2. De eigen waarneming van het hof op grond van de zich in het dossier bevindende en ter terechtzitting van 12 mei 2006 getoonde CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en de 02:38 uur.
Het hof neemt het volgende waar.
Te zien zijn beelden van de Zeedijk. Het is donker, maar door de aanwezige verlichting is er toch goed zicht. Er zijn mensen op straat, automobilisten en fietsers komen en gaan. Er wordt door de camera ingezoomd (ongeveer vanaf 2.35.32 uur). Te zien is (onder meer) dat drie mannen op straat staan, voor een aankomende auto. De auto kan hierdoor aanvankelijk niet doorrijden. Het betreft een persoon in een korte broek (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is deze persoon [slachtoffer 1]). Bij deze [slachtoffer 1] gaan twee mannen staan, de een in het donker gekleed (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit de broer van verdachte, [medeverdachte 1]) en de ander gekleed in een donkere pantalon met een wit shirt (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit verdachte zelf) (2:36:00 uur). Beide broers staan voor [slachtoffer 1], praten kennelijk met hem en gebaren naar hem. Wanneer hij een paar stappen wegloopt, lopen zij achter hem aan. Te zien is dat diverse omstanders naar hen kijken (2:36:23 uur). [Medeverdachte 1] maakt slaande bewegingen naar [slachtoffer 1] en raakt hem op zijn hoofd, ter hoogte van het oor. [Slachtoffer 1] deinst achteruit. Beide broers lopen achter hem aan. Verdachte maakt een slaande beweging naar [slachtoffer 1] (2:36:39 uur). Beide broers maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt door hen vastgepakt en gehouden, en geduwd (vanaf 2:36:40 uur). Verdachte maakt hierbij een slaande beweging met zijn elleboog in de richting van het hoofd van [slachtoffer 1]. Te zien is dat hij [slachtoffer 1] hierbij tegen het hoofd raakt (2:36:47 uur). [Medeverdachte 1] houdt [slachtoffer 1] vast, verdachte maakt nogmaals een slaande beweging. Verdachte pakt [slachtoffer 1] vast en maakt tot tweemaal toe, kennelijk met kracht, een schoppende beweging met zijn knie (een "knietje") tegen het lichaam van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt vastgehouden en beiden maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1], waarbij [slachtoffer 1] ook wordt geraakt (ongeveer 2:36:54 uur). [Medeverdachte 1] slaat [slachtoffer 1] tegen het hoofd, waarna [slachtoffer 1] onmiddellijk op de grond valt (2:37:03 uur). Terwijl [slachtoffer 1] op de grond ligt, maakt [medeverdachte 1] een schoppende beweging in de richting van [slachtoffer 1], waarbij hij hem tegen het hoofd raakt (2:37:08). Meermalen is te zien dat diverse omstanders naar het incident kijken."
5. Het eerste middel bevat de klacht dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro, omdat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd hetgeen het heeft waargenomen als beelden van de ter terechtzitting vertoonde opnamen van de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging zonder ter terechtzitting onder woorden te brengen hetgeen het heeft waargenomen waardoor de verdachte niet in de gelegenheid is geweest daarop te reageren.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang - in:
De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:
(In de zittingszaal wordt de CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en 02:38 uur, meermalen - gedeelten ook vertraagd - afgespeeld.)
Op de beelden die mij getoond worden van het gebeuren op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam herken ik mijzelf als de persoon gekleed in een donkere broek en lichtgekleurd shirt. Mijn broer herken ik eveneens. Hij is geheel in het donker gekleed en [slachtoffer 1] is degene die gekleed is in een korte broek.
Mijn broer is in gevecht met [slachtoffer 1]. Ik heb [slachtoffer 1] geduwd.
Ik zie de beelden op de CD-rom. Ik sla, stomp of trap hem niet. Het enige wat ik doe is [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar halen. Daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1].
Het hof neemt het volgende waar.
Te zien zijn beelden van de Zeedijk. Het is donker, maar door de aanwezige verlichting is er toch goed zicht. Er zijn mensen op straat, automobilisten en fietsers komen en gaan. Er wordt door de camera ingezoomd (ongeveer vanaf 2.35.32 uur). Te zien is (onder meer) dat drie mannen op straat staan, voor een aankomende auto. De auto kan hierdoor aanvankelijk niet doorrijden. Het betreft een persoon in een korte broek (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is deze persoon [slachtoffer 1]). Bij deze [slachtoffer 1] gaan twee mannen staan, de een in het donker gekleed (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit de broer van verdachte, [medeverdachte 1]) en de ander gekleed in een donkere pantalon met een wit shirt (blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 12 mei 2006 is dit verdachte zelf) (2:36:00 uur). Beide broers staan voor [slachtoffer 1], praten kennelijk met hem en gebaren naar hem. Wanneer hij een paar stappen wegloopt, lopen zij achter hem aan. Te zien is dat diverse omstanders naar hen kijken (2:36:23 uur). [Medeverdachte 1] maakt slaande bewegingen naar [slachtoffer 1] en raakt hem op zijn hoofd, ter hoogte van het oor. [Slachtoffer 1] deinst achteruit. Beide broers lopen achter hem aan. Verdachte maakt een slaande beweging naar [slachtoffer 1] (2:36:39 uur). Beide broers maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt door hen vastgepakt en gehouden, en geduwd (vanaf 2:36:40 uur). Verdachte maakt hierbij een slaande beweging met zijn elleboog in de richting van het hoofd van [slachtoffer 1]. Te zien is dat hij [slachtoffer 1] hierbij tegen het hoofd raakt (2:36:47 uur). [Medeverdachte 1] houdt [slachtoffer 1] vast, verdachte maakt nogmaals een slaande beweging. Verdachte pakt [slachtoffer 1] vast en maakt tot tweemaal toe, kennelijk met kracht, een schoppende beweging met zijn knie (een "knietje") tegen het lichaam van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] wordt vastgehouden en beiden maken slaande bewegingen in de richting van [slachtoffer 1], waarbij [slachtoffer 1] ook wordt geraakt (ongeveer 2:36:54 uur). [Medeverdachte 1] slaat [slachtoffer 1] tegen het hoofd, waarna [slachtoffer 1] onmiddellijk op de grond valt (2:37:03 uur). Terwijl [slachtoffer 1] op de grond ligt, maakt [medeverdachte 1] een schoppende beweging in de richting van [slachtoffer 1], waarbij hij hem tegen het hoofd raakt (2:37:08). Meermalen is te zien dat diverse omstanders naar het incident kijken.
De verdachte verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:
Ik blijf erbij dat ik [slachtoffer 1] niet aanraak. Ik sla, stomp of trap hem dus niet. Ik probeer alleens [slachtoffer 1] en mijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar te halen en daarbij duw ik tegen [slachtoffer 1].
Ik hoor de voorzitter zeggen dat ik ter zitting in eerste aanleg heb verklaard dat er op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen [slachtoffer 1], mijn broer [medeverdachte 1] en mij een vechtpartij is ontstaan en dat ik slaande en schoppende bewegingen naar [slachtoffer 1] heb gemaakt. Ik zeg u dat ik dat helemaal niet heb verklaard.
De raadsman deelt mede dat hem de zojuist door de voorzitter voorgehouden passage niet kent en dat in het hem ter beschikking staande afschrift van het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg bladzijde 2 ontbreekt.
De ontbrekende bladzijde wordt aan de raadsman ter hand gesteld waarna het hof het onderzoek ter terechtzitting op verzoek van de raadsman onderbreekt, om de raadsman en verdachte in de gelegenheid te stellen van de inhoud hiervan kennis te nemen.
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsman mede dat de verdediging blijft bij het verzoek tot het horen van [slachtoffer 1] als getuige.
De voor het hof verschenen getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, alles voorzover hieronder niet anders is vermeld.
De getuige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats], van beroep autoschadehersteller, verklaart
-zakelijk weergegeven-:
Ik had op 28 mei 2005 een akkevietje op de Zeedijk in Amsterdam. Met de hier aanwezige verdachte heb ik niets gehad.
(In de zittingszaal wordt de CD-rom, inhoudende de beelden van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam tussen 02:32 uur en 02:38 uur meermalen - gedeelten ook vertraagd - afgespeeld.)
De getuige verklaart voorts -zakelijk weergegeven-:
Op de mij getoonde beelden herken ik mezelf, gekleed in een wit shirt met korte broek, en [medeverdachte 1], geheel in het donker gekleed. De persoon gekleed in een donkere broek en wit shirt herken ik niet. Ik zie op de getoonde beelden de man gekleed in donkere broek en wit shirt op mij afkomen. Ik zie dat deze man slaat. Ik zie niet op de beelden dat ik terug deins voor de man met het witte shirt. Ik zie ook niet dat mijn hoofd terug deinst voor een elleboog van die man.
Er werd steeds getrokken en geduwd. Er kwamen veel mensen bij want het was druk op straat. Ik denk dat ik uiteindelijk door ongeveer vijf personen ben lastiggevallen. Ik ben niet mishandeld door de hier aanwezige verdachte. Ik had behoorlijk wat letsel, onder andere twee blauwe ogen en een gebroken neus of zo.
Ik kreeg ruzie met [medeverdachte 1] omdat hij mij de toegang tot het café ontzegde omdat de zaak volgens hem al gesloten was. Ik heb dat kennelijk niet goed begrepen op dat moment en ik ben agressief geworden. Toen is de vechtpartij ontstaan. Ik had flink gedronken.
Na de vechtpartij ben ik naar huis gegaan. De volgende dag kwam de politie bij mij. Ik heb de agenten toen gezegd dat ik geen aangifte wilde doen. Ik had namelijk geen zin in gedoe. Ik wilde ook geen foto's laten maken van mijn letsel. Ik heb zelf ook wel eens gevochten. Ik was er klaar mee. Misschien was ik op dat moment wel bang om aangifte te doen maar later, de volgende dag of zo, was ik niet meer bang.
Ongeveer drie maanden geleden heeft verdachte mij gevraagd een getuigenis in zijn zaak af te leggen. Omdat ik verdachte ook weer een kans gun ben ik hier vandaag om een verklaring af te leggen.
De voorzitter heeft, nadat hij de getuige heeft ondervraagd, aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de getuige, en aan de verdachte en de raadsman de gelegenheid die getuige te ondervragen en naar aanleiding daarvan tegen zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen.
Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman vergunt het hof de getuige zich te verwijderen uit de zittingzaal.
De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest.
De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging.
Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep laat het volgende zien. De verdachte is ondervraagd aan de hand van de vertoonde beelden. Daarbij heeft de verdachte verklaard de beelden te zien, zichzelf als de persoon met een donker gekleurde broek en een lichtgekleurd shirt , zijn broer en [slachtoffer 1] te herkennen, [slachtoffer 1] niet te slaan, te stompen of te trappen, maar [slachtoffer 1] en zijn broer [medeverdachte 1] uit elkaar te halen. Vervolgens bevat het proces-verbaal van de terechtzitting een weergave van hetgeen het Hof aan beelden heeft waargenomen waarna de verdachte verklaart erbij te blijven dat hij [slachtoffer 1] niet aanraakt. Een en ander kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de raadsheer als voorzitter van de enkelvoudige kamer van het Hof de verdachte heeft voorgehouden dat hij op de beelden meende te hebben gezien dat verdachte [slachtoffer 1] sloeg, stompte en trapte.
8. Vervolgens wordt [slachtoffer 1] als getuige gehoord. Hij verklaart met de verdachte "niets [te hebben] gehad". Daarop worden opnieuw de beelden vertoond van het openlijk geweld gepleegd op 28 mei 2005 op de Zeedijk te Amsterdam. De getuige is daarbij kennelijk geconfronteerd met de mededeling dat de verdachte zichzelf op die beelden herkende als de man met de donkere broek en het witte shirt, alsmede dat op die beelden was te zien dat die man de getuige sloeg, dat de getuige voor die man terugdeinsde, en dat het hoofdvan de getuige terugdeinsde voor de elleboog van die man. Er was immers alleen aanleiding voor de getuige zo gedetailleerd te verklaren wat hij niet zag wanneer hem door de voorzitter, die hem ondervroeg, is voorgehouden wat de raadsheer als voorzitter van de enkelvoudige kamer van het Hof op de beelden meende te hebben gezien.
9. Nu aldus uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat het Hof wel heeft te kennen gegeven wat het Hof als voor de verdachte belastende beelden heeft gezien en de verdachte daarop dus heeft kunnen reageren, mist het middel feitelijke grondslag.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel houdt in dat art. 6 EVRM Pro, in het bijzonder het recht op een onpartijdige rechter, is geschonden omdat het bewijs vrijwel uitsluitend steunt op door het Hof gegeven interpretatie van door het Hof ter terechtzitting waargenomen videobeelden en het Hof zichzelf aldus in feite het bewijs heeft verschaft.
12. Het middel miskent dat ieder bewijsmiddel van welke aard ook interpretatie door de rechter verlangt, interpretatie van een bewijsmiddel bij uitstek de taak is van de rechter en derhalve niet valt in te zien hoe de vervulling van die taak diens onpartijdigheid in gevaar zal kunnen brengen.
13. Volgens het middel zou het wenselijk zijn dat de interpretatie van de beelden wordt verschaft door - zoals het meest voor de hand ligt - de politie. Dat is een opvallend standpunt. Uit een oogpunt van onmiddellijkheid van het strafproces kan men immers niet beter wensen dan dat het bewijsmateriaal direct, dus zonder tussenkomst van interpretatie door een ander, ter terechtzitting wordt gepresenteerd. Het vertonen van videobeelden ter terechtzitting komt aan die wens tegemoet.
14. Het middel faalt.
15. Het derde middel stelt dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro niet de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor de vrijheidsstraf hebben geleid.
16. Het Hof heeft de oplegging van de vrijheidsstraf als volgt gemotiveerd:
"De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte en zijn broer zijn op de openbare weg in gevecht geraakt met het slachtoffer nadat deze, naar zijn zeggen, niet in het café waar verdachte kastelein was naar binnen mocht.
Verdachte en zijn broer hebben het slachtoffer meermalen geschopt en geslagen. Door dit geweld heeft verdachte letsel bekomen en pijn ondervonden. Feiten als de het onderhavige versterken gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving.
Ter terechtzitting is gebleken dat verdachte geen enkel inzicht heeft in en verantwoordelijkheid neemt voor zijn aandeel in de vechtpartij, welke te zien is op een CD-rom die is afgespeeld ter zitting van 12 mei 2006.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 maart 2006 is verdachte eerder ter zake van onder meer geweldsmisdrijven veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
17. Het middel klaagt terecht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro niet de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid. Het Hof heeft immers wel overwogen waarom vier maanden gevangenisstraf moest worden opgelegd, maar brengt niet met zoveel woorden tot uitdrukking waarom de keuze op een vrijheidsstraf moest vallen.(1) Daar komt nog bij dat die keuze gezien de door de Rechtbank ter zake van eveneens openlijke geweldpleging opgelegde, door het Hof in zijn strafmotivering vermelde straf kennelijk allesbehalve vanzelfsprekend is.
18. Het middel slaagt.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en HR 29 augustus 2006, LJN AX3925. Zie voor gevallen waarin de rechter wel uitdrukkelijk de bijzondere redenen voor de vrijheidsstraf heeft opgegeven HR 7 januari 1986, NJ 1986, 463, HR 3 februari 1987, NJ 1987, 633, HR 24 februari 1987, NJB 1987, p. 767, nr. 159, HR 23 juni 1987, NJ 1988, 420, HR 20 oktober 1987, NJ 1988, 264, HR 22 februari 1988, NJB 1988, p. 948, nr. 202.