Conclusie
Rolnr. C06/032
Mr. J. Wuisman
Zitting: 13 april 2007
CONCLUSIE inzake:
Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr F.E. Vermeulen
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: Mr. D. Rijpma
1. Feiten en procesverloop
1.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan((1)):
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: PMT) is een stichting die krachtens haar statuten een fonds aanhoudt voor het verstrekken van uitkeringen terzake van ouderdom en/of overlijden aan hen die als werknemer of in een andere hoedanigheid in de metaal en technische bedrijfstakken werkzaam zijn of werkzaam zijn geweest.
(ii) De administratie van haar pensioenbedrijf en het beheer van haar fondsvermogen heeft PMT uitbesteed vóór 20 februari 2001 aan Stichting MN Services, na die datum aan MN Services N.V.((2))
(iii) In de in de onderhavige procedure relevante periode 1987 tot 1997 was een van de taken van MN Services de exploitatie van het onroerend goed van het pensioenfonds. Die exploitatie hield onder meer in het commerciële en technische beheer van de onroerende zaken en de waardering als ook de aankoop en verkoop van die zaken.
(iv) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is van mei 1987 tot oktober 1996 bij MN Services in dienst geweest als Hoofd van de afdeling Beheer en Exploitatie OG Nederland. In die hoedanigheid was hij betrokken bij het beheer en de exploitatie van de onroerend goed-portefeuille van PMT. Hij rapporteerde aan [betrokkene 1], Directeur Beleggingen bij zowel MN Services als PMT.
(v) In de periode 1990 tot oktober 1996 was een onderdeel van de taken van [verweerder] het opstellen van voorstellen terzake van verkoop van projecten van onroerende zaken. In de verkoopvoorstellen werd per project melding gemaakt van onder meer de voorgestelde verkoopprijs. [betrokkene 1] legde de door [verweerder] opgemaakte voorstellen ter goedkeuring voor aan het dagelijks bestuur van PMT.
(vi) In 1999 zijn bij PMT bedenkingen gerezen ten aanzien van de afhandeling door [verweerder] van een aantal onroerend goed-transacties in de periode 1990 tot en met 1996. De bedenkingen betroffen de vraag of [verweerder] ter zake van die transacties wel correcte verkoopvoorstellen heeft opgesteld en ter goedkeuring voorgelegd. PMT heeft in verband met deze bedenkingen KPMG Forensic Accounting (hierna: KPMG) ingeschakeld voor een onderzoek naar onregelmatigheden, waaronder ook de aanwezigheid van persoonlijke belangen van [verweerder] bij de transacties. KPMG heeft op haar beurt aan [A] B.V. (hierna: [A]) opdracht heeft gegeven om taxaties uit te voeren met betrekking tot onroerend goedprojecten, waarbij [verweerder] betrokken is geweest.
(vii) Op 1 mei 2002 heeft PMT conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken en bank- en girotegoeden van [verweerder] en zijn echtgenote [de vrouw].
1.2 Bij exploit van 29 mei 2002 heeft PMT [verweerder]((3)) gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij vordert onder meer een veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 6.856.641,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, en van een vergoeding voor de kosten van onderzoek dat PMT heeft laten uitvoeren, welke kosten nader dienen te worden vastgesteld in een schadestaat procedure. PMT voert in het exploit ter onderbouwing van de vordering aan, dat genoemd bedrag en de vergoeding schade betreffen waarvoor [verweerder] wegens onrechtmatig handelen (in de zin van artikel 6:162 BW Pro) jegens haar aansprakelijk is te houden. In verband daarmee stelt PMT, kort en enigszins vereenvoudigd weergegeven((4)), het volgende. PMT voerde een 'sociaal beleggingsbeleid', ook bij verkoop van onroerend goed, dat tot uitdrukking kwam in het aan de koper opleggen van bedingen inhoudende dat het beheer gedurende minimaal één jaar bij voorkeur bij dezelfde beheersorganisatie diende te blijven, dat algehele doorverkoop binnen één jaar niet was toegestaan en dat voor deelverkoop binnen één jaar toestemming van PMT vereist was. Daarmee werd beoogd te bereiken dat verkoop zou plaatsvinden aan bonafide partijen, die een lange termijn beleggingsdoel nastreven en de belangen van de huurders respecteren. De voor PMT aanvaardbare verkoopprijs was mede op dit beleid afgestemd. [verweerder] heeft zich bij een aantal verkoopprojecten niet aan dit beleid gehouden. Hij heeft, zonder [betrokkene 1] en PMT daarvan in kennis te stellen, overeenkomsten afgesloten met kopers, van wie hij wist of moest begrijpen dat zij het gekochte onroerend goed voortvarend zouden 'uitponden'. Onder dit laatste is te verstaan het in gedeelten weer snel doorverkopen van het gekochte. Daardoor konden de kopers het gekochte met flinke winst doorverkopen. Bij het doen van zaken met zulke kopers had [verweerder] een hogere verkoopprijs moeten bedingen. Door dit na te laten heeft hij PMT benadeeld. Uit de taxaties van [A] blijkt dat bij 20 projecten om de hiervoor vermelde reden in totaal een hogere waarde van minimaal € 6.856.641,75 had moeten zijn gerealiseerd. Bij dit alles komt nog dat hij en zijn echtgenote in strijd met een gedragscode bij PMT in privé zaken hebben gedaan met enkele kopers van onroerend goed van PMT, met wie [verweerder] ook uit hoofde van zijn functie bij MN Services transacties met betrekking tot onroerend goed van PMT afsloot.
1.3 [Verweerder] heeft de vordering bestreden. Afgezien van een - afgewezen - exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank (conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 8 - 15), heeft hij zich op verjaring van de schadevordering van PMT beroepen (conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 37 - 50) en verder die vordering ook inhoudelijk bestreden, in zowel feitelijk als juridisch opzicht. Wat dit laatste betreft beroept hij zich onder meer er op dat de verhouding van [verweerder] tegenover PMT geacht moet worden te zijn een verhouding van werknemer/werkgever, waarop artikel 7:661 BW Pro van toepassing is. Ingevolge dat artikel is een werknemer jegens de werkgever voor aan hem toegebrachte schade alleen aansprakelijk wanneer de schade het gevolg is bewuste roekeloosheid of schuld van de werknemer. Voor het geval de rechtbank niet van een verhouding werknemer/werkgever wil uitgaan, stelt [verweerder] dat als norm voor het aanvaarden van aansprakelijkheid moet worden gehanteerd dat hem een zo ernstig verwijt treft dat hij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, door PMT voor de schade aansprakelijk kan worden gehouden. Volgens [verweerder] kan hij bij beide aansprakelijkheidsnormen op grond van het door PMT gestelde niet voor de beweerde schade aansprakelijk worden gehouden (conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz. 99 - 103).
[Verweerder] stelt in reconventie een vordering tegen PMT in tot vergoeding van schade die hij heeft geleden, waaronder schade als gevolg van de beslaglegging op zijn onroerende zaken. Hij vraagt om een voorschot op de in een schadestaatprocedure vast te stellen vergoeding.
1.4 Bij vonnis d.d. 21 januari 2004 wijst de rechtbank, na verwerping van het beroep van [verweerder] op verjaring, de vorderingen in conventie af en de vorderingen in reconventie, voor zover zij betrekking hebben op opheffing van de beslagen en de vergoeding van de schade als gevolg van de beslaglegging, toe. Het verlangde voorschot stelt de rechtbank op een bedrag van € 25.000,-.
In rov. 4.8 overweegt de rechtbank ter zake van de te hanteren aansprakelijkheidsnorm: ".... dat voor de vraag of persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] jegens BPMT kan worden aangenomen voor diens gedragingen - hoewel er formeel geen arbeidsovereenkomst tussen BPMT en [verweerder] bestond - in zijn functie als Hoofd Exploitatie OG een terughoudende opstelling past en aldus als uitgangspunt dient te gelden dat BPMT slechts schade op [verweerder] kan verhalen die het gevolg is van zijn fouten ten aanzien waarvan hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Voor aansprakelijkheid van [verweerder] voor onrechtmatig handelen is derhalve vereist dat hij wist of behoorde te weten dat het in de context van de periode waarin de hem verweten gedragingen hebben plaatsgevonden, onaanvaardbaar was dat hij zich zodanig heeft gedragen en dat hij zich er daarom van had dienen te onthouden." Aan de hand van deze norm beoordeelt de rechtbank of de vijf gronden, die PMT volgens de rechtbank heeft aangevoerd ter onderbouwing van het door haar gestelde onrechtmatige handelen van [verweerder], tot de slotsom kunnen voeren dat [verweerder] onrechtmatig jegens PMT heeft gehandeld. Dat acht de rechtbank niet het geval.
1.5 Beide partijen stellen hoger beroep in bij het hof Amsterdam, PMT principaal en [verweerder] incidenteel hoger beroep.
PMT bestrijdt de slotsom van de rechtbank dat van een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens haar niet is gebleken. Omtrent de omvang van die bestrijding merkt het hof in rov. 3.3 van zijn arrest op, in cassatie onbestreden, dat PMT het vonnis van de rechtbank alleen bestrijdt voor wat betreft de door de rechtbank gehanteerde aansprakelijkheidsnorm en de afwijzing van de door haar aangevoerde aansprakelijkheidsgrond dat [verweerder] op kennelijk systematische wijze onroerende zaken van PMT te goedkoop heeft doen verkopen. In rov. 3.5 voegt het hof daaraan nog toe: "Ten pleidooie in hoger beroep heeft BPMT de in hoger beroep nog resterende grondslag aldus nader toegelicht dat [verweerder] volgens haar onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro omdat hij (zonder haar instemming) willens en wetens/opzettelijk de onroerende zaken van BPMT te goedkoop heeft doen verkopen. Hierin ligt besloten dat BPMT stelt dat [verweerder] daarmee hetzij haar heeft willen benadelen hetzij zichzelf of derden heeft willen bevoordelen. .... Naar het oordeel van het hof komt het verwijt dat aan [verweerder] wordt gemaakt, feitelijk erop neer dat [verweerder] óók bij de toepassing van artikel 7:661 BW Pro aansprakelijk zou zijn."((5))
[Verweerder] komt op tegen de verwerping van zijn beroep op verjaring en ook tegen de vaststelling van de hoogte van het voorschot.
1.6 In zijn arrest van 25 augustus 2005 komt het hof tot de slotsom dat zowel het principale als het incidentele beroep falen, waarna het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
1.7 PMT komt tijdig in cassatie van het arrest van het hof. [Verweerder] concludeert voor antwoord tot verwerping van dat cassatieberoep en stelt bij die gelegenheid tevens incidenteel cassatieberoep in onder de voorwaarde, zo mag wel uit de context worden afgeleid, dat het principaal beroep doel treft. PMT concludeert in het incidenteel beroep op haar beurt ook tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie door hun advocaten doen toelichten, [verweerder] mede door Mr. R.L. Bakels.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die ieder meerdere klachten omvatten.
onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5 van het bestreden arrest, waarin het hof, zoals hierboven al aangegeven, op grond van uitlatingen van de zijde van PMT bij pleidooi aanneemt dat PMT de in appel nog gehandhaafde grond - het stelselmatig zonder instemming van PMT te goedkoop verkopen van onroerende zaken - nog in die zin heeft beperkt dat het te goedkoop verkopen willens en wetens/opzettelijk is gebeurd met het oogmerk hetzij PMT te benadelen, hetzij zichzelf of derden te bevoordelen. De hoofdklacht in onderdeel 1, vooral verwoord in de subonderdelen 1.1 t/m 1.5, komt hierop neer, kort weergegeven, dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg van de proceshouding/stellingen van PMT geeft. PMT heeft, aldus het middelonderdeel, gedurende de gehele procedure steeds gesteld dat [verweerder], ook los van opzet zijnerzijds, een verwijt is te maken ten aanzien van het te goedkoop verkopen en dat dit gedeelte van de onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] ook bij pleidooi in appel niet is prijsgegeven.
2.3 In rov. 3.3.3 van zijn arrest van 16 april 2004, NJ 2004, 425 oordeelt de Hoge Raad omtrent de vaststelling door de feitenrechter van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd:
"Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 2 april 1999, NJ 1999, 656)."
Uit de rov. 3.3.4 en 3.3.5 van hetzelfde arrest blijkt echter dat uit de inhoud van het proces-verbaal van een zitting, bezien in samenhang met andere processtukken zoals de pleitnota van een advocaat van een partij en de memorie van grieven, kan volgen dat een vaststelling in de uitspraak van de rechter omtrent het ter zitting verhandelde zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en dus wegens onvoldoende motivering geen stand kan houden. Hierbij is in aanmerking te nemen dat, nu een belang daarbij veelal ontbreekt, toch niet spoedig mag worden aangenomen dat een partij een grondslag voor een vordering prijsgeeft. Hetzelfde geldt immers voor het prijsgeven door een partij van een verweer.
De vraag is nu of 's hofs oordeel in rov. 3.5 onbegrijpelijk is.
2.4 Blijkens het proces-verbaal van de zitting tijdens welke in de onderhavige zaak de pleidooien zijn gehouden, is op een vraag van het hof over de te hanteren aansprakelijkheidsnorm door de raadsman van PMT, Mr. Van der Stelt, geantwoord:
"dat de verwijtbaarheid een rol speelt bij de omstandigheden van dit geval. [Verweerder] heeft "vuil spel" gespeeld. Hij heeft onrechtmatig gehandeld door bewust stelselmatig te goedkoop te verkopen, waardoor hij niet die opbrengsten heeft gerealiseerd die van hem verwacht mochten worden. Daardoor heeft [verweerder] de stichting opzettelijk benadeeld. Hij heeft willens en wetens opzettelijk te goedkoop verkocht. De toepasselijke norm moet die van artikel 6:162 BW Pro zijn. Grief 1 wordt niet ingetrokken."
2.5 Grief 1 strekt, in de kern genomen, er toe om de toepassing door de rechtbank van artikel 7:661 BW Pro in plaats van artikel 6:162 BW Pro te bestrijden. Aan het slot van de toelichting op grief 1 wordt geconcludeerd (memorie van grieven, onder 26): "Het voorgaande kan dan ook niet tot een andere conclusie leiden dan dat voor de aansprakelijkheid van [verweerder] (slechts) de criteria uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade en causaal verband tussen daad en schade) dienen te worden toegepast en niet de verzwaarde criteria 'opzet' en 'bewuste roekeloosheid' uit hoofde van artikel 7:661 BW Pro en voorts dat aan de criteria van artikel 6:162 BW Pro is voldaan." Met het bepleiten van de toepasselijkheid van artikel 6:162 BW Pro zijn de grenzen van de rechtsstrijd echter nog niet zonder meer gegeven. Met name komt in deze veel gewicht toe aan de invulling van de inhoud die, in het licht van met name de stellingen van PMT, aan het vereiste 'onrechtmatigheid' in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro als nadere kwalificatie van het handelen van [verweerder] dient te worden gegeven.
In de memorie van grieven wordt met vrij veel nadruk het willens en wetens te goedkoop verkopen van onroerend goed mede ten eigen voordele op de voorgrond gesteld. Zie in dit verband de memorie van grieven, onder 60 ("Ook al zou het beleggingsbeleid van het Pensioenfonds minder professioneel zijn geweest dan het heden te dage is, dit betekent niet dat [verweerder] gelegitimeerd was daarvan misbruik te maken door willens en wetens aan [betrokkene 1] en het bestuur een minder hoge verkoopprijs voor te stellen van woningcomplexen die aan uitponders werden verkocht dan in redelijkheid van hen zou kunnen worden bedongen"), 67 ("Dus naast het feit dat [verweerder] aldus niet aan institutionele beleggers verkocht zoals het bestuur dacht, maar aan uitponders en reeds daarom een hogere opbrengst had moeten realiseren, heeft hij willens en wetens onjuiste variabelen gebruikt, waardoor zijn direct leidinggevende en het bestuur van Mn Services foutief zijn voorgelicht, althans misleid."), en 92 (" [verweerder] heeft immers wel degelijk voordeel genoten van het feit dat hij de in het geding zijnde projecten te goedkoop heeft verkocht en/of heeft gegund aan bepaalde markt-partijen."). Die lijn treft men ook aan in de pleitnota in appel van Mrs. Van der Stelt en Nijboer. Zie met name onder 23 ("[verweerder] wist aan wie hij verkocht en wat hij verkocht (de mogelijkheid om eerst beperkt en daarna onbeperkt uit te ponden). Het kan geen toeval zijn dat hij vooral aan zijn privé-zakenpartners woningcomplexen voor te lage prijzen verkocht, .... ."), en 26 ("Uit het voorstaande blijkt dat [verweerder] zich stelselmatig aan inhoudelijke controle op zijn functioneren onttrok, dat hij zijn superieur [betrokkene 1] (en zo het bestuur van het Pensioenfonds) systematisch informatie onthield en doelbewust, stelselmatig althans met regelmaat complexen voor te lage prijzen verkocht.").
In beide processtukken komen evenwel ook passages voor waarin het handelen van [verweerder] onrechtmatig wordt geacht, omdat hij zaken had behoren te weten of had behoren te doen, dus omdat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld zonder dat er bij hem sprake is van opzet; zie de in §§ 1.1 en 1.3 van onderdeel 1 genoemde vindplaatsen. Deze vorm van de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] wordt echter bepaald minder geprononceerd naar voren gebracht.
Beide hiervoor vermelde gevallen van onrechtmatigheid dragen tevens in zich de grond om het onrechtmatige handelen op de voet van lid 3 van artikel 6:162 BW Pro aan [verweerder] toe te rekenen.
De opstelling van PMT ten aanzien van de met grief 1 in appel mede aan de orde gestelde vraag bij welk geval van onrechtmatig handelen [verweerder] aansprakelijk is te houden voor de door PMT beweerde schade, was in appel - ook tijdens de zitting waarop de pleidooien zijn gehouden - niet zonder meer helder. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof, nadat de advocaten hun pleidooi hadden gehouden, de vraag heeft gesteld welke norm volgens PMT zou moeten worden gehanteerd (ter bepaling van de onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 van Pro het handelen van [verweerder]). Ook al moet niet te snel een prijsgeven van een grondslag voor een vordering worden aangenomen, in het licht van de opstelling in de memorie van grieven en de pleitnota aan de zijde van PMT waarbij, zoals hiervoor aangegeven, het willens en wetens/opzettelijk handelen van [verweerder] sterk benadrukt wordt, is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit het door Mr. Van der Stelt gegeven antwoord de conclusie trekt dat PMT er tenslotte voor kiest om de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] te zoeken in het willens en wetens te goedkoop verkopen van onroerend goed van PMT. Dat sluit ook het beste aan bij de ook in appel gehandhaafde stellingen van PMT dat [verweerder] handelde ten eigen voordele en/of van derden, met name kopers met wie hij ook privé zaken deed.
2.6 In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt er nog over geklaagd dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof voor aansprakelijkheid van [verweerder] ook vereist acht dat hij gehandeld heeft met het oogmerk hetzij PMT te benadelen hetzij zichzelf of derden te bevoordelen.
Anders dan in deze subonderdelen wordt verondersteld, neemt het hof de elementen van bevoordeling en benadeling bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen [verweerder] in aanmerking niet omdat het van oordeel is dat die elementen in het algemeen rechtens vereist zijn om tot onrechtmatig handelen van [verweerder] te kunnen concluderen, maar omdat die elementen naast het element 'willens en wetens' in de stellingen van PMT omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] liggen opgesloten en daarmee de grondslag vormen van de vordering van PMT.
2.7 Aan de klacht in subonderdeel 1.8 van onderdeel 1 komt geen zelfstandige betekenis toe.
2.8 Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1, naar het voorkomt, af.
Hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent de uiteindelijke proceshouding van PMT met betrekking tot de grond voor aansprakelijkheid van [verweerder] voor de gestelde schade vaststelt, brengt mee dat voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van onrechtmatig handelen vereist is dat komt vast te staan én dat [verweerder] willens en wetens onroerende goederen van PMT te goedkoop heeft verkocht én dat hij dat heeft gedaan met het oogmerk om PMT te benadelen of om zichzelf of derden te bevoordelen.
onderdeel 2
2.9 Onderdeel 2 is onderverdeeld in de drie groepen subonderdelen, te weten in de subonderdelen 2.A, 2.B en 2.C.
subonderdelen 2.A.1 t/m 3
2.10 Met de subonderdelen 2.A.1 t/m 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in de eerste drie volzinnen van rov. 3.12 dat PMT de in de eerste volzin weergegeven stelling niet voldoende concreet heeft onderbouwd en ook niet te bewijzen heeft aangeboden. De eerste volzin luidt: "De stelling van BPMT dat [verweerder] (een aantal van) de kopers privé kende, zaken met hen deed en wist dat het om (voortvarende uitponders) ging, maar dit niettemin aan [betrokkene 1] en het bestuur van BPMT heeft verzwegen, is door [verweerder] weersproken (memorie van antwoord nr. 81)."
2.11 De punten uit de stelling dat [verweerder] een aantal van de kopers privé kende en met hen zaken deed, gelden in appel als niet langer betwist. Zij zijn door de rechtbank als vaststaand aangenomen((6)). Dat oordeel is in appel niet bestreden. Subonderdeel 2.A.3 dat van het tegendeel uitgaat, stuit hierop af.
2.12 Subonderdeel 2.A.1 komt op tegen het oordeel van het hof dat de stelling onvoldoende is onderbouwd. Er wordt naar diverse stellingen van de kant van PMT in de feitelijke instanties verwezen.
Voor zover het gaat om stellingen waarin wordt aangevoerd dat [verweerder] had behoren te weten of geacht moet worden te hebben geweten dat hij niet met (institutionele) beleggers of 'nette' kopers had te maken, is het niet onbegrijpelijk dat het hof die stellingen niet heeft aangemerkt als een voldoende concrete onderbouwing (zie onder (ii) en (iii) van het subonderdeel). Immers, in de onderhavige zaak is een vereiste voor de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] dat hij willens en wetens te goedkoop heeft verkocht, wat ten minste vereist dat hij daadwerkelijk heeft geweten dat een aantal kopers 'voortvarende uitponders' waren. Dat volgt niet uit het feit dat hij had behoren te weten of geacht moet worden te hebben geweten dat hij niet met (institutionele) beleggers of 'nette' kopers had te maken. Hetzelfde geldt voor de stelling, die inhoudt dat [verweerder] een controleplicht had en had behoren na te gaan of kopers zich aan de verkoopbeperkende voorwaarden hielden (zie onder (v) van het subonderdeel).
Het zojuist gestelde brengt mee dat, voor zover de stellingen inhouden dat [verweerder] van een aantal kopers concreet heeft geweten dat zij 'voortvarende uitponders' waren en hij bekend was met koopbereidheid van zittende huurders (zie onder (ii), (iii), (iv) en (i) van het subonderdeel), 's hofs oordeel omtrent het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is. De stellingen vormen, in onderling verband bezien, op zichzelf een concrete onderbouwing van dat gedeelte van de door het hof beoordeelde stelling dat inhoudt dat [verweerder] wist dat hij, althans voor wat een aantal kopers betreft, met 'voortvarende uitponders' te maken had. Het gaat vooral om de stellingen van PMT in de §§ 59 en 62-64 van haar memorie van grieven en §§ 19, 24, en 25 in haar pleitnota in appel. In die stellingen wordt meer concreet invulling gegeven aan de wetenschap van [verweerder] dat zekere kopers 'voortvarende uitponders' waren. Echter, gezien de betwisting door PTM van deze door PMT gestelde wetenschap, zal het beroep op die stellingen PTM alleen kunnen baten, indien de weg voor het leveren van bewijs voor haar openstaat. Uit wat hierna in 2.13 wordt opgemerkt, blijkt dat dat niet het geval is.
2.13 In subonderdeel 2.A.2 wordt 's hofs beslissing bestreden dat PMT geen voldoende concreet bewijs voor haar, door het hof in de eerste volzin van rov. 3.12 genoemde, stelling heeft aangeboden, ook voor zover deze inhoudt dat [verweerder] wist dat een aantal van de kopers aan wie hij een onroerende zaak had verkocht, 'voortvarende uitponders' waren. In dat verband wordt met name verwezen naar het aanvullend bewijsaanbod in § 49 van de pleitnota in appel van de kant van PMT. Daar staat: "[betrokkene 2 en 3] kunnen tevens uit eigen wetenschap getuigen omtrent de werking van de "onroerend-goedmarkt" in Nederland, wat voor partijen daarop actief zijn en wat hun identiteit betekent bij het zaken doen (verkoop aan uitponders of verkoop aan institutionele beleggers en de daaruit te verwachten verkoopopbrengsten). Zij kunnen daarmee tevens getuigen omtrent de wetenschap die verwacht mocht en mag worden van een professional als [verweerder] bij de verkoop van complexen." Het is niet onbegrijpelijk dat het hof ook dit aanvullend bewijsaanbod niet als een voldoende concreet bewijsaanbod heeft geoordeeld voor de door [verweerder] betwiste stelling van PMT dat [verweerder] van een aantal kopers van onroerend goed-projecten van PMT wist dat zij uitponders waren. Het bewijsaanbod houdt niet in dat [betrokkene 2 en 3] als getuigen over die wetenschap bij [verweerder] iets concreets zouden kunnen verklaren.
2.14 Het voorgaande brengt mee dat de subonderdelen 2.A.1 t/m 3 geen doel treffen. Dat betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat [verweerder] concreet geweten heeft dat een aantal kopers van onroerend goed projecten van PMT uitponders waren. Het is dan ook niet onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van rov. 3.12 oordeelt, "dat het enkele (veronderstellenderwijs aangenomen) feit dat [verweerder] onroerend zaken van PMT te goedkoop heeft verkocht er niet toe leidt dat tot op tegenbewijs moet worden aangenomen dat [verweerder] dat (met meergenoemd oogmerk) willens en wetens/ opzettelijk heeft gedaan". Hiermee is tevens gegeven dat in de onderhavige zaak niet aan het vereiste van onrechtmatigheid is voldaan.
subonderdelen 2.B.1 t/m 4 en subonderdeel 2.C
2.15 De slotsom die hiervoor met betrekking tot de subonderdelen 2.A.1 t/m 3 wordt bereikt, brengt mee dat het vereiste belang bij de klachten in de subonderdelen 2.B.1 t/m 4 en in subonderdeel 2.C ontbreekt. Reeds om die reden falen die klachten. Dat doen de klachten voorts ook, voor zover zij voortbouwen op de door het hof verworpen stelling dat [verweerder] concreet heeft geweten dat een aantal kopers van onroerend goed-projecten van PMT 'voortvarende uitponders' waren. Dit is in alle subonderdelen, zij het in het ene subonderdeel in meerdere mate dan in het andere subonderdeel, het geval gelet op de referte hier en daar naar genoemde wetenschap bij [verweerder].
2.16 Omtrent subonderdeel 2.B.1 valt nog het volgende op te merken. In dat subonderdeel wordt verondersteld dat het hof aanneemt, dat het (verkoop)beleid van PMT inhield dat onroerend goed-projecten tegen hun (ongecorrigeerde) beleggingswaarde moesten worden verkocht. Dat het hof dat heeft aangenomen, valt in de rov. 3.11 en 3.12 niet te lezen. Het hof zegt in de eerste volzin van rov. 3.11 niet meer dan dat het beleid van PMT inhield dat bij de vaststelling van de verkoopprijzen geen rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de koper van projecten (binnen korte termijn) zou gaan uitponden en in de tweede en derde volzin van rov. 3.11 dat met verkoopbeperkende voorwaarden werd beoogd te bewerkstelligen dat een doorverkoop door de koper op een 'nette wijze" zou geschieden. Subonderdeel 2.B.1 faalt derhalve ook nog wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.17 Ook onderdeel 2, zo is de slotsom uit het voorgaande, leidt niet tot vernietiging van het arrest van het hof.
onderdeel 3
2.18 Een van de vorderingen van PMT is gericht op het verkrijgen van een vergoeding van de kosten van het in opdracht van PMT door KPMG en [A] uitgevoerde onderzoek. Ook die vordering is door de rechtbank afgewezen. Met de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank laat het hof ook die beslissing in stand. In onderdeel 3 wordt betoogd dat het hof daarmee een onjuiste of een ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven. De vordering had ook los van de vordering terzake van de schade wegens het te goedkoop verkopen van onroerend goed-projecten van PMT moeten worden toegewezen. Immers, naar de rechtbank in rov. 4.25 (van haar vonnis d.d. 21 januari 2004) in appel onbestreden heeft geoordeeld, heeft [verweerder] zich minst genomen schuldig gemaakt aan ernstige belangenverstrengeling. Daarmee heeft hij zelf in de hand gewerkt dat er op enig moment vragen zijn ontstaan over zijn handelwijze in de periode tot het einde van zijn dienstverband en dat er, nadat in 1999 was gebleken dat hij herhaaldelijk - deels verhuld door het op naam van zijn echtgenote stellen - transacties met door hem geselecteerde kopers had verricht, een omvangrijk onderzoek is gestart ter vaststelling van de schade van PMT en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het belangenverstrengelend handelen is onrechtmatig, waarmee - aldus nog steeds het middelonderdeel - naar het onbestreden oordeel van de rechtbank de gemaakte vaststellingskosten in een conditio sine qua non-verband staan.
2.19 Het onderdeel strandt in de eerste plaats hierop dat daarin aan de rechtbank beslissingen worden toegedicht die in de rov. 4.24 en 4.25 van haar vonnis d.d. 21 januari 2004 niet zijn terug te vinden. Dat geldt voor zowel het gestelde onrechtmatigheidsoordeel als het gestelde causaliteitsoordeel.
Verder wordt in het onderdeel uit het oog verloren dat het hof in rov. 3.3 omtrent de omvang van de rechtstrijd, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat het principaal beroep van PMT zich, behalve tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van de gedragingen van [verweerder], uitsluitend richt tegen de afwijzing door de rechtbank van de door PMT aangevoerde grondslag voor het onrechtmatig handelen van [verweerder], voor zover deze betrekking heeft op het door [verweerder] op kennelijk systematische wijze onroerende zaken van PMT te goedkoop doen verkopen. Die afgrenzing van de rechtstrijd in appel door PMT laat niet toe dat het hof na afwijzing van de zojuist genoemde grondslag de vordering betreffende de kosten van onderzoek nog op een andere grondslag beoordeelt.
2.20 Kortom, ook onderdeel 3 treft geen doel.
3. Het voorwaardelijk incidenteel beroep
3.1 Aangezien de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet in vervulling gaat, behoeft het incidenteel beroep geen behandeling.
3.2 Hier wordt er mee volstaan op te merken dat de aangevoerde klachten, naar het toeschijnt, feitelijke grondslag missen. De twee bestreden beslissingen van het hof in rov. 7 betreffen niet de vaststelling van feiten, maar houden een weergave in van wat PMT heeft aangevoerd ter toelichting op haar stelling dat [verweerder] onroerend goed-projecten systematisch te goedkoop heeft verkocht. Dit geldt, wat betreft de tweede beslissing van het hof, in ieder geval voor de vermelding van de woorden "ten onrechte". Dat vindt bevestiging in het feit dat het hof in rov. 3.8 spreekt van "dit verwijt van BPMT".
4. Conclusie
Gezien het bovenstaande wordt geconcludeerd tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze feiten zijn geput uit de rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis d.d. 21 januari 2004 van de rechtbank Utrecht, welke rechtsoverwegingen in appel onbestreden zijn gebleven.
2. In de pleitnota in appel van de zijde van PMT wordt op blz. 2 vermeld dat Stichting MN Services haar onderneming heeft ingebracht in de op 20 februari 2001 opgerichte naamloze vennootschap MN Services N.V. en dat vervolgens de 'lege'stichting per 31 mei 2001 is opgegaan in Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de metaal en Technische bedrijfstakken, sedert 1 mei 2003 Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek geheten. In de pleitnota in appel van de zijde van [verweerder] wordt op blz. 4 vermeld dat PMT MN Services in 1979 heeft opgericht als Stichting Administratie Sociale Regelingen.
3. Ook zijn echtgenote [de vrouw] was gedagvaard. Zij blijft hier echter buiten beschouwing, omdat zij in de cassatieprocedure geen rol meer speelt.
4. De rechtbank onderkent in hetgeen PMT in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag legt, uiteindelijk vijf gronden; zie het vonnis d.d. 21 januari 2004, rov. 3.2.
5. Hierin vindt het hof aanleiding om de gegrondheid van grief 1, die gericht was tegen het toepassing geven door de rechtbank aan artikel 7:661 BW Pro, in het midden te laten.
6. Zie het vonnis d.d.21 januari 2004, rov. 4.24 en 4.25. Als niet door [verweerder] betwist, neemt de rechtbank het bestaan van privé-transacties met contractpartners van PMT aan, maar schade voor PMT of bevoordeling van [verweerder] dientengevolge acht de rechtbank niet aangetoond.