Conclusie
Rek.nr. R06/167HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 1 juni 2007
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377e jo. 1:377h BW.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1 t/m 3 van de beschikking van de rechtbank en in r.o. 3.1 t/m 3.6 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) De partijen, hierna: de vader en de moeder, zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd.
(ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd naar Nederland.
(iii) Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], Denemarken, [kind 2], op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Denemarken, en [kind 3], op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], Nederland.
(iv) Bij beschikking van 20 augustus 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
(v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de vrouw blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld:
- in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen;
- zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug;
- de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld;
- de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen worden in onderling overleg tussen partijen vastgelegd.
(vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met [betrokkene 1], met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika vertrokken, alwaar zij samen met [betrokkene 1], die aldaar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin vormen.
(vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken.
3. De vader heeft op 3 oktober 2005, toen de moeder en de kinderen nog in Nederland verbleven, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Almelo en daarbij (onder meer) op de voet van art. 1:377e jo. 1:377h BW de rechtbank verzocht de bij het echtscheidingsconvenant overeengekomen, in de echtscheidingsbeschikking vastgelegde omgangsregeling tussen hem en de kinderen te wijzigen en te bepalen dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag bij de man zullen verblijven en dat, indien de kinderen gedurende een langere periode bij de man verblijven, dit verblijf ook in Denemarken kan plaatsvinden. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.
4. De rechtbank heeft, na eerst - tevergeefs - door middel van mediation een vergelijk tussen de ouders te hebben beproefd, bij beschikking van 17 mei 2006, onder afwijzing van het meer of anders verzochte, de bestaande omgangsregeling gewijzigd en als omgangsregeling vastgesteld:
- zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar komen te wonen: dat de kinderen eens per twee weken en de helft van de vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen;
- indien en zodra de kinderen met moeder naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren: dat de omgangsregeling geldt die is vastgelegd in het door of namens de moeder in april 2006 opgestelde voorstel, dat deel uitmaakt van de beschikking.
5. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij verzocht het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen en een omgangsregeling vast te stellen, zoals omschreven onder punt 20 van zijn beroepschrift. Samengevat komt de verzochte regeling erop neer dat, voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader verblijven, en dat, zolang de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont, de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van minimaal twee weken bij de vader verblijven. De moeder heeft het verzoek van de vader bestreden en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
6. Het hof heeft bij beschikking van 29 augustus 2006 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de omgangsregeling zoals in het echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en een omgangsregeling vastgesteld met een frequentie zoals door de vader in zijn inleidend verzoekschrift was verzocht, namelijk één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.
7. Naar het oordeel van het hof is deze omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen. Dat de omgangsregeling ertoe zal leiden dat de moeder niet in de Verenigde Staten van Amerika kan blijven wonen, doet niet af aan het belang van de kinderen bij een goed en frequent contact met hun vader, aldus het hof (r.o. 4.5). Daarbij heeft het hof onder meer het volgende in aanmerking genomen. Gezien hun leeftijd, is van groot belang dat de kinderen hun beide ouders frequent zien. Door de keuze van de moeder om met de kinderen [betrokkene 1] te volgen naar de Verenigde Staten van Amerika is dit onmogelijk geworden. De omstandigheid dat de kinderen hun verblijfplaats bij de moeder hebben, geeft de moeder niet de vrijheid om zonder toestemming van de vader, als mede-gezaghebbende ouder, haar woonplaats zodanig te wijzigen dat daardoor een frequente omgangsregeling tussen de kinderen en de vader onmogelijk wordt. De moeder heeft zich laten leiden door haar eigen belang en heeft noch voor noch na haar vertrek naar de Verenigde Staten van Amerika de toestemming van de vader dan wel een beslissing van de kinderrechter verzocht ingevolge art. 1:253a BW (r.o. 4.3). Bovendien heeft de moeder, zowel toen zij nog met de kinderen in Nederland woonde, als thans na het vertrek naar de Verenigde Staten van Amerika, onvoldoende blijk gegeven er alles aan te willen doen om de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen te verzachten, hetgeen wel tot haar verantwoordelijkheid moet worden gerekend (r.o. 4.4).
8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft, hoewel daartoe op regelmatige wijze opgeroepen (zie art. 10, aanhef en onder a, van het hier toepasselijke Haagse Betekeningsverdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91), geen verweerschrift in cassatie ingediend.
9. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat de vader in hoger beroep voor het geval de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont - welk geval zich voordoet - een veel beperktere omgangsregeling heeft verzocht dan het hof heeft toegewezen, zodat het hof (a) met zijn beslissing is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, althans (b) een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan hetgeen de vader in hoger beroep heeft verzocht, althans (c) partijen met zijn beslissing voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld.
10. De klachten bedoeld onder (a) en (b) stellen de vraag aan de orde of de rechter bij de vaststelling van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377h BW (het geval waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bij een van de ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen) de vrijheid heeft om af te wijken van de door (een van) de ouders verzochte of voorgestelde regeling en voor een andere regeling te kiezen.
11. Bij de beantwoording van deze vraag dient vooropgesteld te worden dat ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun kind, geschillen omtrent hun gezamenlijke gezagsuitoefening ieder voor zich of gezamenlijk op de voet van art. 1:253a BW aan de rechter kunnen voorleggen. De rechter beproeft eerst een vergelijk tussen de ouders en neemt, als dat niet lukt, een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Hij heeft de vrijheid bij zijn beslissing de wens van (een van de) ouders te volgen, dan wel daarvan af te wijken en een beslissing te geven die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van het kind geraden acht. Zie Asser-De Boer, nr. 820a; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., art. 253a, aant. 3 (J.E. Doek).
12. Het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag houden de bevoegdheid tot omgang met het kind in, ook in geval van tweehoofdig gezag na scheiding. De wetgever heeft het daarom niet nodig geoordeeld in de wet op te nemen dat de ouder die (mede)gezag heeft over het kind, recht heeft op omgang met het kind. Zie de MvT bij de wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag en de omgang, Stb. 1995, 240, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 26. Geschillen omtrent gezamenlijke gezagsuitoefening in de zin van art. 1:253a BW omvatten derhalve in beginsel ook geschillen over de feitelijke uitoefening van de omgang tussen het kind en de (mede) met het gezag belaste ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft. Aangezien echter in de praktijk is gebleken dat in geval van tweehoofdig gezag soms toch behoefte bestaat aan het vastleggen van een regeling inzake de omgang, heeft de wetgever het nodig geoordeeld dat de wet, art. 1:377h BW, de mogelijkheid biedt dat de rechter in die situatie een omgangsregeling vaststelt tussen het kind en de ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft (Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 26).
13. In het licht van de wetsgeschiedenis is art. 1:377h BW derhalve te beschouwen als een aanvulling op en uitwerking van art. 1:253a BW voor een bijzonder geval, namelijk het geval waarin het geschil van de ouders omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening betrekking heeft op de feitelijke uitoefening van de uit het gezag voortvloeiende omgang met het kind. Vgl. Kluwers Personen- en familierecht, losbl., art. 377h, aant. 1 (S.F.M. Wortmann). Gelet op de samenhang tussen art. 1:253a BW en art. 1:377h BW en in aanmerking genomen dat de wet niet voorschrijft noch onvermijdelijk meebrengt dat art. 1:377h BW exclusieve werking heeft ten opzichte van art. 1:253a BW, moet worden aangenomen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek ex art. 1:377h BW dezelfde vrijheid heeft als wanneer het geschil hem langs de weg van art. 1:253a BW zou zijn voorgelegd. De rechter moet derhalve geacht worden ook bij de beoordeling van een verzoek ex art. 1:377h BW de vrijheid te hebben af te wijken van de wens van (een van) de ouders en een beslissing te geven die hij in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van de kinderen geraden acht.
14. Uit het vorenstaande volgt dat de onder (a) en (b) bedoelde klachten van onderdeel 1 falen. De klacht onder (a) faalt omdat het hof de vrijheid had om van de voorstellen van de ouders af te wijken, en voor een andere, door hem beter geachte oplossing te kiezen, ook al valt de gekozen oplossing buiten het bereik van de door de voorstellen van de ouders afgepaalde terrein van de rechtsstrijd. De klacht onder (b) faalt, omdat zij feitelijke grondslag mist; de door het hof gekozen oplossing berust niet op zijn uitleg van de door de vader in hoger beroep gedane voorstellen, maar kennelijk op het oordeel dat de door het hof gekozen, van die voorstellen afwijkende oplossing beter recht doet aan de belangen van de kinderen.
15. De klacht onder (c) van onderdeel 1 komt mij evenwel gegrond voor. De rechter heeft in het kader van de procedure als bedoeld in art. 1:253a en 1:377h BW een ruime mate van beslissingsvrijheid. De rechter zal echter, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv, geen beslissing mogen geven waarop de ouders, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. De door het hof vastgestelde omgangsregeling wijkt in belangrijke opzichten af van de door de vader in hoger beroep voorgestelde omgangsregeling voor de situatie waarin de moeder en de kinderen in de Verenigde Staten van Amerika wonen. Zij strookt niet met de kenbare bedoeling van de vader (en ook van de moeder) dat, na de verhuizing van de moeder en de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika, de omgang zou plaatsvinden op basis van het uitgangspunt dat de moeder en de kinderen nu eenmaal woonplaats in de Verenigde Staten van Amerika hebben en dat de omgang van de kinderen met de vader daaraan wordt aangepast. Zij heeft bovendien ingrijpende gevolgen voor de moeder en de kinderen en voor het gezinsverband waarin zij thans leven. Dit een en ander had het hof ervan moeten weerhouden de door hem in het belang van de kinderen wenselijk geachte omgangsregeling vast te stellen, zonder eerst de ouders in de gelegenheid te stellen zich over de consequenties daarvan uit te laten. De klacht onder (c) treft derhalve naar mijn oordeel doel.
16. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door hem vastgestelde omgangsregeling leidt tot een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven tussen de moeder, haar nieuwe echtgenoot en de kinderen en dat in een dergelijk geval beoordeeld dient te worden of deze inbreuk op een van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde gronden kan worden gerechtvaardigd, welke toetsing het hof niet (kenbaar) heeft verricht.
17. De klacht faalt. Uit het oog wordt verloren dat, nu de moeder, haar nieuwe echtgenoot en de kinderen verblijven en hun woonplaats hebben in de Verenigde Staten van Amerika, zij niet ressorteren onder de Nederlandse rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM, zodat zij geen beroep kunnen doen op de in titel 1 van dat verdrag verzekerde rechten en vrijheden. Zie Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, 4th ed. 2006, blz. 24-28 en de daar vermelde rechtspraak van het EHRM. Zie voorts HR 30 maart 1990, NJ 1991, 249 nt. AHJS, r.o. 3.2, HR 15 april 1994, NJ 1994, 567, r.o. 3.3, en HR 29 november 2002, NJ 2003, 35, r.o. 3.5 in verbinding met hetgeen is vermeld in de conclusie van de A-G onder 33-35.
18. Voor zover onderdeel 2 nog de klacht bevat dat het hof, gelet op de huidige gewone verblijfplaats van de kinderen, (internationaal) onbevoegd was te beslissen op het verzoek ex art. 1:377h BW, faalt het. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het door de vader ingediende verzoek, dient te worden beantwoord met toepassing van de Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEG 2003 L 338 (de zgn. Brussel IIbis-Verordening), welke verordening zowel temporeel (art. 64 lid 1), als materieel (art. 1 lid 1, onder b, jo. lid 2, onder a) en formeel (art. 8 lid 1) van toepassing is, en welke verordening voorrang heeft op het hier eveneens toepasselijke Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (art. 60 Verordening). Ingevolge art. 8 lid 1 van de Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd indien de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben op het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak. Ten tijde van het aanhangig maken van de zaak hadden de kinderen van partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland. De Nederlandse rechter is derhalve ingevolge art. 8 lid 1 van de Verordening bevoegd. Latere wijziging in de gewone verblijfplaats van de kinderen kan daarin, anders dan onder het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961 wordt aangenomen (zie HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212 nt. ThMdB onder HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213), geen verandering brengen (het zgn. perpetuatio fori-beginsel). De uitzondering bedoeld in art. 15 van de Verordening is hier niet van toepassing. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, ipr, Brussel IIbis-Verordening, aant. 5.1 (Th.M. de Boer). Zie ook S. Rutten, Perpetuatio fori in ouderlijke gezagskwesties, NIPR 2005, blz. 11 e.v., blz. 19.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden