Conclusie
Nr. 01571/06 E
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte, voorheen A. B.V.]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 2. "overtreding van een verbod gesteld krachtens artikel 14 van de Wet op de ruimtelijke ordening" en 3. "overtreding van een verbod gesteld bij artikel 40 van de Woningwet" veroordeeld tot een geldboete van €500 en een geldboete van €500 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte hebben mr. W.J. Koops en mr. C.W. Noorduyn, advocaten te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof aan zijn beslissing tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde onder 3. ten onrechte het oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de hoogte van de antenne-installatie van verdachte moet worden gemeten vanaf de grond, in plaats vanaf het bevestigingspunt van verdachtes antenne-installatie op de antenne-installatie van [B]; in ieder geval is de motivering van dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende.
4. Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft het Hof bewezenverklaard dat verdachte:
"in de periode van 1 december 2002 tot en met 10 december 2002 te Den Hoorn, gemeente Texel, zonder een vergunning van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel, een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie heeft gebouwd, te weten een antenne op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie die met antennedrager gemeten vanaf de voet meer dan vijf meter was."
5. Uit de bewijsmiddelen blijkt, voor zover hier van belang, dat de bedoelde antenne-installatie is bevestigd op (of misschien beter: aan) een bestaande antennemast van de [B]. Die mast had een hoogte van 39,6 meter. De antenne-installatie bevond zich op ongeveer 22 meter.(1) Door de verdediging is gesteld dat de antenne-installatie zelf niet hoger was dan vijf meter.
6. Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde is namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd, dat door het Hof in zijn arrest als volgt is weergegeven en verworpen:
"B.
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep -kort en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd:
De antenne van verdachte is door middel van een antennedrager bevestigd aan een antennemast van [B]; deze antennemast maakt onderdeel uit van een bouwvergunningplichtige antenne-installatie die niet door verdachte is gebouwd. Aangezien de hoogte van de antennedrager met antenne, gemeten vanaf de voet van die antennedrager (het hof begrijpt dat de verdediging bedoelt: het bevestigingspunt op de antennemast), minder dan 5 meter is en die antennedrager bovendien op meer dan 3 meter hoogte hangt, terwijl de inhoud van de techniekkast minder dan twee kubieke meter bedraagt, mocht verdachtes gewraakte antenne-installatie - gezien het bepaalde in artikel 43, eerste lid onder c, van de Woningwet - zonder bouwvergunning worden geplaatst, zodat hetgeen de verdachte wordt aangewreven niet strafbaar is en zij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende:
Voorop moet worden gesteld dat het hof -met de verdediging- van oordeel is dat de antenne-installatie van [B], waarmee de antenne van verdachte in de onderhavige zaak verbonden is, moet worden aangemerkt als een bouwvergunningsplichtige antenne-installatie.
Artikel 3 lid 1 (oud) van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"Behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5 wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet (het hof begrijpt: Woningwet) voorts aangemerkt:
(...)
e. het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1e (...), of
2e bij bouwen (...) op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie:
a. de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m,
b. de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m., gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en
c. de techniekkast:
1. (...), of
2. op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2 m3 (...)"
Gelet op het bepaalde in artikel 1, eerste lid, van het Bblb moet in dit verband onder "antennedrager" worden verstaan een "antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne"; onder een "antenne-installatie" moet worden verstaan: een "installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie".
In het licht van deze bepalingen en gelet op de ratio daarvan is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval de hoogte van de antenne niet moet worden gemeten vanaf het bevestigingspunt op de [B]-antennemast, maar vanaf de voet van deze antennemast.
De omstandigheid dat de antennedrager voor zover hij bestaat uit de reeds bestaande antennemast, tevens deel uit maakt van een bouwvergunningplichtige antenne-installatie van [B] doet hier niet aan af.
Nu verdachtes antenne zich blijkens de stukken die zich in het dossier bevinden op ruim 23 meter hoogte bevond, gemeten vanaf de voet van meerbedoelde [B]-antennemast, brengt het vorenstaande met zich mee dat niet kan worden staande gehouden dat in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 (oud) van het Bblb sprake is van bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid onder c, van de Woningwet. Het verweer treft dan ook geen doel."
7. Voor een goed begrip geef ik eerst de relevante wettelijke bepalingen weer zoals deze luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit.
Art. 40 lid 1 Woningwet:
"Het is verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning)."
Art. 43 lid 1 sub c Woningwet:
"In afwijking van art. 40, eerste lid, is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen:
(...)
c. dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats."
Art. 3 lid 1 sub e aanhef en onder 2° Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb):
"Behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5 wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet (bedoeld is: Woningwet) voorts aangemerkt:
(...)
e. het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1e (...), of
2e bij bouwen op of aan een hoogspanningsmast, wegportaal, reclamezuil, lichtmast, windmolen, sirenemast, een niet van een bouwwerk deel uitmakende schoorsteen, of op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie:
a. de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m,
b. de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m., gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en
c. de techniekkast:
1. (...), of
2. op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2m3 (...)"
Art. 1 lid 1 Bblb:
"In dit besluit wordt verstaan onder:
(...)
antennedrager: antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne;
antenne-installatie: installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie;
(...)"
8. De door het middel opgeworpen vraag is hoe art. 3 lid 1 sub e aanhef en onder 2° sub a. Bblb geïnterpreteerd moet worden: moet de bestaande antennemast waarop de antenne-installatie van [verdachte] is bevestigd worden meegeteld bij de maximale hoogte van 5 meter, of gaat het bij die maximale hoogte enkel om de op de onder e genoemde bouwwerken aan te brengen antenne-installatie zelf? Het Hof gaat er van uit dat de bestaande antennemast moet worden meegeteld. Het middel meent dat dat niet het geval is.
9. Laat ik vooropstellen dat bedoeld Besluit, zoals het destijds luidde, zich moeilijk laat lezen. Niet alleen de verdediging heeft hier meermalen op gewezen, ook het Hof overweegt in zijn strafmotivering dat het in aanmerking neemt dat in het bijzonder ten aanzien van de regelgeving met betrekking tot het onder 3 bewezengeachte ten tijde van de verweten gedragingen onduidelijkheid kon bestaan. Het komt mij voor dat het Hof zelf van die onduidelijkheid het slachtoffer is geworden.
10. Voor de uitleg die het Hof aan bedoeld Besluit heeft gegeven, pleiten op het eerste gezicht de definities die in art. 1 van dat Besluit worden gegeven van 'antennedrager' en 'antenne-installatie'. Daaruit blijkt immers dat de antennedrager een onderdeel vormt van de antenne-installatie, terwijl de onderhavige [B]-mast onmiskenbaar "een antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne" en dus een antennedrager is. Bij nadere beschouwing moet echter worden geconcludeerd dat deze redenering niet opgaat.
11. Art. 3 lid 1 sub e aanhef en onder 2° Bblb plaatst "bouwvergunningplichtige antenne-installaties" op één lijn met ondermeer reclamezuilen, lichtmasten en losse schoorstenen. Op dergelijke objecten mag vergunningvrij een antenne-installatie worden aangebracht mits aan de onder a., b. en c. opgesomde voorwaarden is voldaan. Dat object zelf (bijvoorbeeld de al bestaande schoorsteen) kan moeilijk worden aangemerkt als een onderdeel van het bouwwerk (de op dat object geplaatste antenne-installatie) waarvoor al dan niet een vergunning was vereist. Een andere opvatting zou er bovendien toe leiden dat de bedoelde voorwaarden niet of nauwelijks met elkaar zijn te verenigen. Want enerzijds is vereist dat de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan drie meter, terwijl anderzijds wordt geëist dat de hoogte van de antenne (met antennedrager, gemeten vanaf de voet) minder dan 5 meter is. Als bij die laatste eis gemeten zou moeten worden vanaf de voet van (bijvoorbeeld) de schoorsteen, kan alleen aan de eisen voldaan worden als de aangebrachte installatie zelf kleiner is dan twee meter (en onderaan de schoorsteen wordt aangebracht). Dat lijkt mij een onzinnig resultaat.
12. Ook de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State komt in haar uitspraak van 22 maart 2006 op basis van een soortgelijke redenering tot de conclusie dat "gemeten vanaf de voet" in voorwaarde a. duidt op de voet van de aan te brengen antenne en niet op de voet van het bouwwerk waaraan de antenne bevestigd wordt.(2) Daarvoor pleit ook nog een taalkundig argument. Onder a. en b. wordt immers een verschillende terminologie gehanteerd. Met "gemeten vanaf de voet" in a. zal iets anders bedoeld zijn dan met "gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein" in b. Anders immers zou ook onder a. wel gesproken zijn van "gemeten vanaf het aansluitende terrein".
13. Nu had de genoemde uitspraak van de Afdeling Rechtspraak betrekking op een lichtmast. Een reden om anders te oordelen wanneer het object waarop de antenne-installatie wordt geplaatst zelf een antennedrager is, zie ik niet. Het Besluit scheert als gezegd een "bouwvergunningplichtige antenne-installatie" over dezelfde kam als een lichtmast.
14. De hier op grond van tekst en ratio bepleite uitleg van het Besluit vindt bevestiging in de Nota van Toelichting bij dat Besluit. Op p.33 valt te lezen:
"Bij plaatsing van een schotelantenne of een andere antenne in een bouwvergunningsvrije antenne-installatie mag dit niet leiden tot een toename van de totale hoogte van de bestaande antenne-installatie. Bij plaatsing in een bouwvergunningplichtige antenne-installatie gelden de eerder genoemde eisen met betrekking tot de maximale hoogte. De hoogte mag in dat geval dus maximaal met 5 meter toenemen.
De bepalingen zijn zo geformuleerd dat het <<stapelen>> van bouwvergunningsvrije antenne-installaties niet is toegestaan. Alleen bij plaatsing van een bouwvergunningsvrije antenne-installatie in een bestaande bouwvergunningplichtige installatie is een toename van totale hoogte toegestaan."
15. Duidelijk moge zijn dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van art. 3 lid 1 sub e aanhef en onder 2° sub a. Bblb. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
16. De vraag is wat daarvan de consequentie moet zijn. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat de verdachte een antenne-installatie heeft gebouwd, te weten "een antenne (...) die met antennedrager gemeten vanaf de voet meer dan vijf meter was". Het Hof heeft niet expliciet vastgesteld dat de aangebrachte antenne minder dan vijf meter hoog was, maar lijkt dat - mede gelet op de strafmotivering - wel aannemelijk te hebben geacht. Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan in elk geval niet blijken dat de installatie hoger was dan vijf meter. Meetgegevens op dit punt ontbreken. Gelet hierop lijkt mij de kans dat de rechter na verwijzing of terugwijzing tot een bewezenverklaring zal komen, te verwaarlozen. Het zou er daarom voor gehouden kunnen worden dat in het oordeel van het Hof als zijn feitelijke vaststelling besloten ligt dat de aangebrachte antenne kleiner was dan vijf meter. Dat betekent dat de Hoge Raad - gezien hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld - om doelmatigheidsredenen zou kunnen vrijspreken van het onder 3 tenlastegelegde feit.
17. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte grond heeft afgegraven.
18. Het Hof heeft onder 2 ten aanzien van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 1 december 2002 tot 11 december 2002 in de gemeente Texel, in het duingebied van het bestemmingsplan "Buitengebied Texel", zonder schriftelijke vergunning van Burgemeester en Wethouders in de gemeente Texel een werk, geen bouwwerk zijnde en/of werkzaamheden heeft uitgevoerd, te weten het afgraven van grond van een voormalige vuilstortplaats in verband met het plaatsen van apparatuur voor telecommunicatie;"
19. De bewijsmiddelen die het Hof heeft gebezigd voor het bewijs van zowel het onder 2 als het onder 3 tenlastegelegde, houden voor zover hier van belang, het volgende in:
"1. een politieprocesverbaal inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op 10 december 2002 werd door [getuige 1], wonende te [woonplaats], [a-straat 1], [gemeente A], melding gedaan van het feit dat door telecombedrijf [A] (het hof begrijpt: [A]) te [vestigingsplaats], een aggregaat bij de zendmast, gelegen in het duingebied tegenover voornoemd perceel, was geplaatst. Daartoe was in de voormalige vuilstortplaats van de gemeente Texel gegraven. Wij zagen dat in de directe nabijheid van de zendmast van [B] x-y coördinaat: [0001] opstelpunt [...] grondapparatuur was geplaatst, kennelijk ten behoeve van uitbreiding van telecommogelijkheden. Wij zagen dat deze apparatuur omsloten was door een metalen hekwerk. Verder zagen wij dat tengevolge van deze bouwwerkzaamheden het opstelterrein middels zogenaamde stelconplaten en tegels was verhard en vergroot en in de voormalige vuilstortplaats was gegraven. Wij zagen namelijk dat de toplaag waarmee de stortplaats bedekt was, te weten klei en zand, gedeeltelijk afgegraven was. (Zie foto's 1, 2 en 3; het hof begrijpt: drie kleurenfoto's die aan het proces-verbaal zijn toegevoegd, waarop naar 's hofs eigen waarneming een betegeld oppervlak is te zien, met afmetingen van 12 bij -in elk geval- 9 tegels, waar omheen een hekwerk is geplaatst, aan de buitenkant waarvan zich een afgraving bevindt die van zodanige omvang is dat deze royaal kan worden belopen).
De vuilstortplaats was en is bestemd als duingebied in het bestemmingsplan buitengebied Texel.
Door de afdeling grondgebied en bouwzaken van de gemeente Texel is van de situatie ter plaatse een opnamerapport gemaakt. Uit hun onderzoek bleek dat in de bestaande mast van [B] antennes waren aangebracht zonder dat hiervoor een bouwvergunning door de gemeente Texel was verleend. Verder was er apparatuur op de grond bijgeplaatst zonder vergunning en was het opstelterrein vergroot en een hekwerk verplaatst. Genoemde opnamerapport is als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.
Uit vorenstaande bleek ons dat verdachte [A] BV in een duingebied - een vuilstortplaats- had opengegraven zonder daartoe een door de gemeente Texel verleende aanlegvergunning.
Tevens bleek ons uit gegevens van de afdeling grondgebied -bouwzaken dat aan voornoemde BV geen bouwvergunning was verleend voor de door hen geplaatste apparatuur en hekwerk.
Blijkens informatie van de afdeling grondgebied en bouwzaken, bleek ons dat de bestaande zendmast eigendom was van [B] te [vestigingsplaats] en dat deze legaal was geplaatst.
2. een geschrift, te weten een kopie van een Opnamerapport van de gemeente Texel, gedateerd 10 december 2002, zijnde een bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal. Dit geschrift houdt onder meer het volgende in:
Naam rapporteur: [verbalisant 3]
Perceel: Molwerk nabij 7 Eigenaar/gebruiker: [B] - [A]
BEVINDINGEN:
Op 10 december 2002 is door [verbalisant 4] en [verbalisant 3] een opname gemaakt op het perceel Molwerk tegenover nummer 7 te Den Hoorn. Geconstateerd is dat in de bestaande mast van [B] antennes zijn aangebracht zonder dat hiervoor bouwvergunning is verleend. Ook is er apparatuur op de grond bijgeplaatst zonder vergunning. Het opstelterrein is vergroot en het hekwerk is ongeveer 2.40 m omgezet. Hiertoe is uit de bestaande met klei en zand afgedekte vuilstortplaats een hap weggenomen zodat de vuilstortplaats open is gemaakt.
(...)
5.Een geschrift, te weten een uittrekstel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden, gedateerd 16 januari 2006.
Dit geschrift houdt onder meer het volgende in:
Rechtspersoon:
Naam: [verdachte, voorheen A. B.V.]
Statutaire zetel: [vestigingsplaats]
Onderneming:
Handelsnamen: [verdachte]
[A].
6. Een politieproces-verbaal inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben als bedrijfsjurist werkzaam bij [A]. Ik zal deze firma verder firma [A] noemen. In deze functie ben ik gerechtigd door de firma [A] voor het afleggen van een juridische verklaring.
Het klopt dat de firma [A] op het eiland Texel in Den Hoorn in een zendmast van de [B] een antenne heeft geplaatst. Het klopt ook dat hierbij een communicatiekast is geplaatst. Dit is de [B]-mast bekend onder nummer [0001]. Sinds december 2002 heeft de firma [A] de communicatiekast met de antennes geplaatst.
20. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het afgraven van de grond geschiedde in het kader van het plaatsen van grondapparatuur bij de zendmast (bewijsmiddelen 1 en 2). Zendmast en bijbehorende grondapparatuur zijn geplaatst door verdachte (o.a. bewijsmiddel 6). Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat het graven ten behoeve van verdachte geschiedde en dat het de verdachte was die voor de daarvoor vereiste vergunning had moeten zorgdragen.
21. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte in elk geval in functionele zin pleger was van het feit. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, waarbij ik nog in aanmerking neem dat de verdediging als verweer heeft gevoerd dat het gewraakte afgraven is geschied ter plaatsing van de bij de antenne-installatie behorende techniekkast en dat dit afgraven derhalve "een integraal onderdeel [is] van het oprichten van een bouwwerk" (welk bouwwerk, zoals uit bewijsmiddel 6 blijkt, door verdachte is geplaatst).
22. Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en dat de Hoge Raad verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde zal vrijspreken, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Daarbij is (bewijsmiddel 4) "gemeten op ooghoogte (1.75 meter) van verbalisant [verbalisant 2]". Uit het gebezigde politieproces-verbaal nr. PL1030/02-346547 van 5 februari 2004, blijkt dat de meting is verricht met een (voor het oog te houden) laserapparaat. Deze meetmethode lijkt mee te brengen dat de 1,75 meter bij de 22 meter moet worden opgeteld. Zo in elk geval valt te begrijpen dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging uitgaat van een hoogte van ruim 23 meter.
2 Raad van State 22 maart 2006, LJN: AV6280.