Conclusie
Rolnummer C05/288HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 20 april 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Deze zaak betreft een op 5 januari 1998 aan thans eiser tot cassatie - verder: [eiser] - in de uitvoering van zijn werkzaamheden als stucadoor overkomen ongeval. Bij dit ongeval zijn de enkelbanden van [eiser]s linkerenkel gescheurd, hetgeen door het optreden van een posttraumatische dystrofie heeft geleid tot rolstoelafhankelijkheid en daarmee tot arbeidsongeschiktheid. [Eiser] heeft zijn werkgeefster - thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster] - op de voet van art. 7:658 BW Pro aangesproken tot schadevergoeding. Het hof is - anders dan de kantonrechter - tot de slotsom gekomen dat [verweerster] niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht met betrekking tot de veiligheid van de werkzaamheden en de werkomgeving van [eiser]. [Eiser] heeft cassatieberoep ingesteld.
2. In cassatie kan met het hof worden uitgegaan van de volgende feiten (zie de in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 4.1.1 van 's hofs arrest):
i) [Eiser] is op 29 september 1997 krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 1998 als tegelzetter/stucadoor in dienst getreden van [verweerster].
ii) Op 5 januari 1998 is [eiser] tijdens de eerste dag van zijn werkzaamheden op een bouwplaats van nieuwbouwwoningen te 's Hertogenbosch een ongeval overkomen toen hij na de voltooiing zijn stucwerkzaamheden in een woning waarin hij via de achterdeur was binnengegaan, de woning via de voordeur verliet, daarbij zijn gereedschap meenemend en een kuip met het restant van de specie voor zich uitdragend: bij het verlaten van de woning verstapte [eiser] zich en verzwikte hij zijn linkerenkel, waarbij zijn enkelbanden zijn gescheurd.
iii) Na het ongeval is de enkel in het gips gezet; vervolgens is een posttraumatische spierdystrofie opgetreden, met als gevolg dat [eiser] eind 1998 rolstoelafhankelijk is geworden.
iv) Eind 1999, begin 2000 heeft [eiser] een drietal infarcten gekregen met onder meer als gevolg uitval van de rechter lichaamshelft.
v) [Eiser] is sedert 5 januari 1998 arbeidsongeschikt; na de wachttijd is hem een WAO-uitkering naar de arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100% toegekend.
3. [Eiser] heeft [verweerster] op 3 december 2001 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch (verder: de kantonrechter). Hij heeft - na wijziging van eis - gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van f 269.671,58 (€ 122.37,63) met rente en kosten ter zake van verlies aan verdienvermogen (voorzover veroorzaakt door het hem overkomen ongeval), overige materiële schade, smartengeld en buitengerechtelijke kosten, een en ander volgens de door hem in het geding gebrachte schadestaat. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het hem overkomen ongeval heeft plaatsgevonden doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij het verlaten van de woning - die hij aan de achterzijde waar de grond vlak was, was binnengegaan - in een gat in de grond is gestapt; hij heeft betoogd dat [verweerster] derhalve op de voet van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de door hem ten gevolge van dat ongeval geleden schade nu [verweerster] niet heeft voldaan aan de op haar rustende plicht ervoor te zorgen dat de woningen waarin haar werknemers hun werk verrichten, op een dusdanige wijze toegankelijk zijn dat er geen gevaar voor ongevallen als het onderhavige bestaat. Hij heeft voorts aangevoerd dat de werknemers van [verweerster] geen onderricht hadden ontvangen met betrekking tot het veilig binnengaan en verlaten van de woning, en voorts dat [verweerster] ten onrechte had nagelaten voldoende toezicht te houden op een werksituatie als de onderhavige.
[Verweerster] heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat van schending van een op haar rustende zorgplicht geen sprake is nu het hier een typisch geval van verstappen betreft waartegen door een werkgever redelijkerwijs geen maatregelen te treffen zijn. In dat verband heeft zij betoogd dat van een kuil voor de vooringang van de woning geen sprake was. Voorts heeft zij betoogd dat de uitvoerder met [eiser] een rondgang door de woningen had gemaakt. Meer subsidiair heeft [verweerster] de omvang van de gestelde schade betwist.
[Eiser] heeft bij repliek zijn stellingen nader gepreciseerd; hij heeft betoogd dat de grond voor de woning niet geëgaliseerd was en niet op het niveau van de drempel lag maar ongeveer 30 cm lager en dat de grond oneffen was, hetgeen resulteerde in een "afstapje" naar het maaiveld (zo begreep de kantonrechter de repliek). Hij heeft betwist dat hij tezamen met de uitvoerder voor de aanvang van zijn werkzaamheden een rondgang door de woningen heeft gemaakt.
[Verweerster] heeft bij dupliek gepersisteerd bij haar stelling dat geen sprake was van "een kuil of iets dergelijks" en heeft aangevoerd dat ook kruiwagens en dergelijke door de voordeur "werden vervoerd".
4. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 53.343,96, vermeerderd met wettelijke rente. Hij heeft daartoe onder meer overwogen als volgt. [verweerster] heeft, bij dupliek stellende als zij heeft gedaan, onvoldoende weersproken hetgeen [eiser] omtrent de toedracht van het ongeval bij repliek nader heeft preciseerd. [Verweerster] verwijst weliswaar naar "een kuil of iets dergelijks" maar in de stellingname van [eiser] is in het geheel geen sprake van een kuil maar van een hoogteverschil tussen de drempel en de bodem buiten, voor de woning, van 30 cm. Een dergelijk hoogteverschil is niet dermate ongewoon of ongebruikelijk in de bouw dat de opmerking van [verweerster] dat geen sprake was van "een kuil of iets dergelijks" als afdoende weerlegging van deze stellingname kan worden beschouwd. Uitgaande van de juistheid van hetgeen [eiser] omtrent de toedracht van het ongeval heeft gesteld, moet worden geoordeeld dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, nu van haar redelijkerwijs verlangd had kunnen worden dat zij het (aan te nemen) hoogteverschil tussen de woning en de bodem van de bouwplaats door ophoging van de bodem of door het aanbrengen van een hellend vlak had weggewerkt en zij heeft nagelaten aan deze zorgplicht te voldoen.
5. Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft [verweerster] grieven (grief II en III) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de veiligheidsrisico's ter plaatse en tegen het oordeel dat van [verweerster] redelijkerwijs verlangd had kunnen worden dat zij het (aan te nemen) hoogteverschil door ophoging van de bodem of het aanbrengen van een hellend vlak had weggewerkt. [Verweerster] heeft in dat verband nogmaals aangevoerd dat er van een kuil ter plaatse geen sprake was, dat [eiser] zich heeft verstapt, hetgeen - aldus [verweerster] - ook op een niet oneffen ondergrond kan gebeuren. Subsidiair heeft zij betoogd dat ook indien er wel een niveauverschil (van 30 cm) zou zijn geweest, nog geen sprake was geweest van schending door [verweerster] van de op haar rustende zorgplicht. Dit, aangezien er dan geen sprake was geweest van niveauverschillen die afweken van de niveauverschillen op andere bouwplaatsen en het bovendien redelijkerwijs van een werkgever niet kan worden gevergd om bij in aanbouw zijnde woningen niveauverschillen van 30 cm door middel van plankjes en ophogingen te voorkomen, terwijl bovendien geldt dat [eiser], een ervaren metselaar die zijn werkzaamheden niet onder grote werkdruk verrichtte, met de afstap rekening had dienen te houden, gelet op het ervaringsfeit dat tussen drempel en maaiveld van een woning op een bouwplaats veelal een hoogteverschil bestaat.
[Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
6. Het hof heeft bij arrest van 14 juni 2005 het vonnis van de rechtbank van 26 september 2002 - wegens gegrondbevinding van de tweede en derde grief - vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft omtrent deze grieven overwogen als volgt, nadat het had vooropgesteld dat [eiser] ook nog heeft gewezen op art. 3.11 juncto 3.26 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dat voorschrijft dat vloeren van arbeidsplaatsen zoveel mogelijk vrij van oneffenheden en gevaarlijke hellingen dienen te zijn, en voorts dat in de visie van [eiser] derhalve een veiligheidsrisico ter plaatse bestond en [verweerster] haar zorgplicht heeft geschonden door geen voorzorgsmaatregelen te treffen.
"4.4.1. (..)
Juist is het uitgangspunt dat de werkgever zorg dient te dragen voor een veilige werkplek en dat de werkgever gezien de aard van de werkzaamheden voorzorgsmaatregelen dient te treffen als redelijkerwijs in verband met de aard van die werkzaamheden getroffen kunnen worden.
Het hof acht de volgende feitelijke omstandigheden van belang.
Het gaat in de onderhavige zaak om een ervaren tegelzetter/stucadoor. Hij was de eerste dag werkzaam op een nieuwbouwproject van [verweerster], waarbij een aantal woningen werden gebouwd. De uitvoerder had hem de uit te voeren werkzaamheden in de woning aangewezen. Partijen verschillen van mening over het feit of [eiser] met de uitvoerder langs diverse woningen was gelopen en/of een woning aan de voorzijde had betreden.
Vaststaat dat er een niveauverschil bestond aan de voorzijde (en niet aan de achterzijde) van de woning waar [eiser] zijn werkzaamheden had uitgevoerd.
Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de stelling van [eiser] dat het hoogteverschil aan de voorzijde van de woning ongeveer 30 cm bedroeg. Ook staat vast dat [eiser] bij het naar buiten stappen van die woning een speciekuip voor zich droeg en niet bedacht was op een niveauverschil ter plaatse met het ongeval en het scheuren van de linkerenkelbanden als gevolg.
4.4.2. Centraal staat de vraag of [verweerster] redelijkerwijs gehouden was gezien haar zorgplicht als werkgever in het algemeen en de specifieke wetgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden in het bijzonder ter plaatse voorzorgsmaatregelen te nemen teneinde het onderhavige ongeval te voorkomen.
Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval.
De werkzaamheden werden door [eiser] in een nieuwbouwwoning op een bouwplaats uitgevoerd en het behoort tot de normale werkomstandigheden dat er niveauverschillen van deze aard en omvang op een dergelijke bouwplaats voorkomen, ook bij nieuw te bouwen woningen. In dit geval was er geen sprake van een kuil of een ander obstakel waarbij extra veiligheidsmaatregelen zijn geboden, doch van een niveauverschil bij het verlaten van de woning aan de voorzijde. Daarop had [eiser], als ervaren stucadoor, in redelijkheid bedacht dienen te zijn.
Het feit dat er niveauverschillen van deze aard en omvang voorkomen op een dergelijke bouwplaats en dat men in het algemeen moet kijken waar men zijn voeten neerzet is een algemeen gegeven.
De zorgplicht van [verweerster] om te zorgen voor een veilige werkplek gaat niet zover dat [verweerster] in dit geval voorzorgsmaatregelen, zoals een risico-inventarisatie op dit specifieke punt, dan wel een ophoging van de bouwondergrond tot de woningdrempel, had moeten treffen, dan wel specifieke instructies terzake aan [eiser] had moeten geven.
Het hof concludeert derhalve dat in redelijkheid door [verweerster] geen maatregelen getroffen hadden moeten worden teneinde het onderhavige - overigens zeer te betreuren - ongeval te voorkomen.
Dit leidt ertoe dat deze grieven in zoverre slagen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.
De vorderingen van [eiser] worden afgewezen, nu [verweerster] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het onderhavige ongeval."
7. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [verweerster] nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die beide zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.4.2 (hiervoor geciteerd) van het bestreden arrest, waarop het hof zijn oordeel heeft gegrond dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.
Middelonderdeel 1 klaagt dat rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, is het oordeel van het hof in de derde en vijfde volzin van deze overweging dat (i) het tot de "normale werkomstandigheden" op een bouwplaats van nieuwbouwwoningen behoort dat zich daar een hoogteverschil voordoet van 30 cm tussen de drempel van de voordeur van een woning en de bouwgrond aan de voorzijde buiten en dat (ii) een werknemer als [eiser], als ervaren stucadoor, op een zodanig niveauverschil - ook zonder nadere voorzorgsmaatregelen of waarschuwingen van zijn werkgever - in redelijkheid bedacht had moeten zijn. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het hof heeft miskend dat in de afweging of [verweerster] haar zorgverplichting ex art. 7:658 BW Pro heeft geschonden, mede behoort te worden betrokken dat art. 3.11 juncto art. 3.26 Arbeidsomstandighedenbesluit bepaalt dat vloeren van bouwplaatsen zo veel mogelijk vrij (moeten) zijn van oneffenheden en gevaarlijke hellingen, en voorts dat voorzover het hof dat niet heeft miskend, 's hofs gewraakte oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien waarom een hoogteverschil als hier bedoeld - hetgeen grosso modo correspondeert met twee traptreden - "normaal" zou zijn noch waarom [eiser] daarop zonder voorzorgsmaatregelen of waarschuwingen van zijn werkgever bedacht had moeten zijn gelet op het bepaalde in het Arbeidsomstandighedenbesluit.
Het onderdeel klaagt in dat verband voorts dat voorzover 's hofs oordeel dat [eiser] bedacht had moeten zijn op het niveauverschil van 30 cm bij het verlaten van de woning berust op de vaststelling van het hof in de daaraan voorafgaande volzin dat geen sprake was "van een kuil of een ander obstakel waarbij extra veiligheidsmaatregelen zijn geboden doch van een niveauverschil bij het verlaten van de woning aan de voorzijde", ook die vaststelling niet bijdraagt aan de begrijpelijkheid van de beslissing van het hof aangezien zonder nadere motivering - die wederom ontbreekt - niet valt in te zien waarom een werkgever wel extra veiligheidsmaatregelen zou moeten treffen wanneer zich op een bouwplaats een kuil bevindt, maar niet wanneer zich daar een niveauverschil van 30 cm voordoet nu een kuil in de bodem/vloer van een bouwplaats immers naar zijn aard ook (niets meer dan) een niveauverschil in die bodem/vloer vormt. Het eerste middelonderdeel klaagt tot slot dat in het licht van het bepaalde in art. 3.11 juncto 3.26 Arbeidsomstandighedenbesluit bovendien onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in de zesde volzin van rechtsoverweging 4.4.2 dat het een "algemeen gegeven" is dat er op een bouwplaats niveauverschillen van 30 cm bij de voordeur van een woonhuis voorkomen.
Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] als ervaren stucadoor in redelijkheid bedacht had moeten zijn op een niveauverschil bij het verlaten van de woning aan de voorzijde. Het middel stelt vast dat het hof bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of [verweerster] haar zorgverplichting heeft geschonden aldus gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] een "ervaren stucadoor" was. Het stelt vervolgens voorop dat op zichzelf in het licht van HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 ([.../...]), m.nt. GHvV onder HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 niet rechtens onjuist is dat het hof bij zijn beoordeling of [verweerster] haar zorgverplichting jegens [eiser] in acht heeft genomen, mede heeft onderzocht hoeveel ervaring [eiser] bij de door hem uit te voeren werkzaamheden had. Het klaagt vervolgens dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat aan de zijde van [eiser] sprake was van een in die zin relevante "ervaring" dat deze door zijn "ervaring" uit zichzelf bedacht had moeten zijn op een niveauverschil van 30 centimeter. Het acht dat oordeel onbegrijpelijk gelet op de stellingen van [eiser] bij memorie van antwoord onder 4.3.5 dat [eiser] was aangenomen voor onderhoud in bestaande woningen en dat het werken op een bouwplaats voor nieuwbouwwoningen voor hem nieuw was, alsmede gelet op de omstandigheid dat door het hof is vastgesteld dat het ongeluk [eiser] is overkomen op de eerste dag van zijn aanwezigheid op het nieuwbouwproject bij het verlaten van de eerste woning waarin hij werkzaamheden had verricht en die hij via de achterdeur had betreden waar geen niveauverschil was. Het middel komt tot de slotsom dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen beslissen dat [eiser] in die zin over relevante werkervaring beschikte dat hij zonder nadere voorzorgsmaatregelen of instructies van zijn werkgever bedacht had moeten zijn op het voor een bouwplaats voor nieuwbouwwoningen specifieke risico van een hoogteverschil als het onderhavige.
9. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Art. 7:658 lid 1 BW Pro legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te treffen en de aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Welke verplichtingen in concreto op de werkgever rusten, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen. De werkgever dient ook rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongevallen raadzame voorzichtigheid leidt. Bij de beoordeling van de vraag welke veiligheidsmaatregelen en instructies van de werkgever mogen worden verlangd, weegt ook mee de (werk)ervaring van de betrokken werknemer, waarbij het in het bijzonder gaat om diens vermogen zelfstandig de aan het werk en de werkplek verbonden risico's in te schatten en vervolgens naar bevind van zaken te handelen (de nodige voorzichtigheid te betrachten en de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te nemen). In dat verband speelt ook een rol welke scholing een werknemer heeft genoten. Art. 7:658 BW Pro strekt niet ertoe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het in deze bepaling bedoelde gevaar. Zie onder meer: HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (PTT Post/[...]); HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (Laudy/Fair Play), m.nt. GHvV onder NJ 2004, 177; HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 ([.../...]), m.nt. GHvV onder NJ 2004, 177; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 ([.../...]), m.nt. GHvV; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 ([.../...]); HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 ([.../...]); HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124, JAR 2005, 287 ([.../...]); HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143 ([...]/Casa Grande c.s.). Zie over de vraag of in de jurisprudentie van uw Raad een zekere koersverlegging heeft plaatsgevonden die inhoudt dat wat meer nadruk wordt gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer de conclusies van mijn ambtgenoot Spier voor de hiervoor genoemde arresten van 9 juli 2004 en van 5 november 2004 met veel verdere verwijzingen naar de opvattingen terzake in de literatuur.
Legt art. 7:658 BW Pro op de werknemer de stelplicht en bewijslast dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, op de werkgever rust (buiten het geval van "opzet of bewuste roekeloosheid") de stelplicht en bewijslast dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Overigens behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is; die oorzaak is wel in zoverre van belang dat de werkgever zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat hij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op hem rusten teneinde een ongeval zoals aan de werknemer overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen. Zie: HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 ([...]/Pasteurziekenhuis), m.nt. PAS en voorts HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 (Roeffen/Thijssen) en HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert), m.nt. PAS.
10. Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid van de werkgever kan een rol spelen of de voorschriften van de arbowetgeving in acht zijn genomen. Zie Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, p. 32-33, die betoogt dat een belangrijke steun voor de concretisering van de betrekkelijk open zorgvuldigheidsnorm van art. 7:658 BW Pro ligt in de publiekrechtelijke regeling ten aanzien van de arbeidsomstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan de voorschriften uit de Arbeidsomstandighedenwet alsmede aan de op die wet gebaseerde regelingen zoals het Arbeidsomstandighedenbesluit, terwijl deze voorschriften ook een belangrijke rol kunnen spelen bij het oordeel over de kenbaarheid van het gevaar en over de te nemen voorzorgsmaatregelen. Zie ook Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, diss. Utrecht, 1998, p. 325 en 332-334. Zie voorts Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, hoofdstuk 16, par. 2, Verhulp, T&C Arbeidsrecht, 2002, art. 7:658, aant. 2 en Christe, Losbl. Arbeidsovereenkomst aant. 3 en 8 met verdere verwijzingen. Wanneer het gaat om voorschriften die bescherming beogen te bieden tegen een specifiek gevaar dat zich in casu heeft gerealiseerd, zal het verzuim een dergelijk voorschrift na te leven de werkgever zwaar kunnen worden aangerekend; alsdan zal hem in beginsel slechts de mogelijkheid resten aan te tonen dat naleving van het voorschrift het ongeval niet had kunnen voorkomen: vgl. HR 14 april 1978, NJ 1979, 245 (Messaoudi/Hoechst) en het hiervoor genoemde arrest van 22 maart 1991, NJ 1991, 420 (Roeffen/Thijssen). Het ontbreken van een Arborichtlijn of een voorschrift behoeft overigens vanzelfsprekend niet eraan in de weg te staan dat een situatie voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro als gevaarlijk kan worden aangemerkt. Zie het hiervoor genoemde arrest van 5 november 2004 ([.../...]).
11. In het onderhavige geding heeft [eiser] gewezen op art. 3.11 juncto art. 3.26 Arbeidsomstandighedenbesluit, zoals het hof in rechtsoverweging 4.3.3 ook vaststelt. Art. 3.11 bepaalt dat vloeren van arbeidsplaatsen zoveel mogelijk vrij van oneffenheden en gevaarlijke hellingen zijn; de schakelbepaling van art. 3.26 houdt in dat art. 3.11 van overeenkomstige toepassing is op bouwplaatsen. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat er een niveauverschil bestond aan de voorzijde van de woning waar [eiser] zijn werkzaamheden had uitgevoerd, dat [eiser] bij het naar buiten stappen van die woning gereedschap en een speciekuip droeg, en dat hij niet bedacht was op een niveauverschil ter plaatse met als gevolg het ongeval en het scheuren van de linkerenkelbanden. Bij zijn beoordeling is het hof voorts veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het hoogteverschil ongeveer 30 cm bedroeg. Vervolgens heeft het hof de door hem te beantwoorden vraag of [verweerster] redelijkerwijs gehouden was - gezien haar zorgplicht als werkgever in het algemeen en de specifieke wetgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden in het bijzonder - ter plaatse voorzorgsmaatregelen te nemen teneinde het onderhavige ongeval te voorkomen, ontkennend beantwoord. Deze ontkennende beantwoording heeft het hof - kort gezegd - hierop gegrond dat het tot de normale werkomstandigheden behoort dat er niveauverschillen als de onderhavige voorkomen op een bouwplaats als de onderhavige, dat [eiser] als ervaren stucadoor in redelijkheid daarop bedacht had dienen te zijn, dat het feit dat dergelijke niveauverschillen op een bouwplaats als de onderhavige voorkomen een algemeen gegeven is en dat de zorgplicht van [verweerster] niet zover gaat dat zij in dit geval een ophoging van de bouwgrond had moeten treffen dan wel specifieke instructies aan [eiser] had moeten geven. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er geen sprake was van een kuil of een ander obstakel, waarbij - aldus het hof - wel extra veiligheidsmaatregelen zijn geboden.
12. Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 9 en 10 betoogde, slaagt naar mijn oordeel de in middelonderdeel 1 vervatte klacht dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Hoewel het hof heeft vooropgesteld dat centraal staat de vraag of [verweerster] gelet op haar zorgplicht als werkgever in het algemeen en op de specifieke wetgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden in het bijzonder (art. 3.11 juncto art. 26 Arbeidsomstandighedenbesluit) ter plaatse voorzorgsmaatregelen had moeten treffen, heeft het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging bij de beantwoording van die vraag niet kenbaar tot uitdrukking gebracht welk gewicht het heeft toegekend aan bedoelde specifieke wetgeving, waaruit minst genomen moet worden afgeleid dat het bestaan van niveauverschillen op de bouwplaats een gevaarlijke situatie oplevert die zoveel mogelijk moet worden voorkomen. Het hof heeft kennelijk groot gewicht toegekend aan het naar zijn oordeel bestaande algemene gegeven dat niveauverschillen als de onderhavige op een bouwplaats als de onderhavige voorkomen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder ook van belang geacht dat [eiser] als "ervaren" stucadoor in redelijkheid op dergelijke verschillen bedacht had moeten zijn. De ervarenheid van [eiser] vormt aldus eveneens een belangrijke schakel in de oordeelsvorming van het hof. 's Hofs oordeel dat de ervaring van de werknemer moet meewegen bij de beantwoording van de vraag welke voorzorgsmaatregelen van de werkgever mogen worden gevergd, is op zichzelf genomen juist, zoals uit het onder 9 vooropgestelde blijkt. De hierna te bespreken klacht van middelonderdeel 2 dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiser] over relevante werkervaring beschikte, moet evenwel slagen, zodat 's hofs arrest naar mijn oordeel reeds op die grond niet in stand zal kunnen blijven. Voorzover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] als werkgeefster aan haar zorgplicht heeft voldaan, op zichzelf doorslaggevend is dat niveauverschillen als de onderhavige op bouwplaatsen plegen voor te komen en dat dergelijke niveauverschillen in zoverre tot de normale werkomstandigheden behoren, heeft het hof bovendien miskend dat dit algemene gegeven - wat daarvan overigens zij - niet meebrengt dat de werkgever die dergelijke niveauverschillen op de bouwplaats laat voortbestaan ook ingeval het nemen van veiligheidsmaatregelen zoals het ophogen van de bouwondergrond dan wel het geven van instructies weinig bezwaarlijk is, heeft voldaan aan de op hem ingevolge art. 7:658 BW Pro rustende zorgplicht, mede gelet op art. 3.11 juncto art. 3.26 Arbeidsomstandighedenbesluit en op algemene ervaringsfeit dat werknemers bij hun werkzaamheden niet altijd de noodzakelijke voorzichtigheid in acht nemen, met welk ervaringsfeit de werkgever rekening dient te houden. Ik moge in dit verband verwijzen naar de door Lindenbergh, a.w., p. 39, aangehaalde - als treffend aangeduide - passage uit de conclusie van mijn ambtgenoot Spier voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683, m.nt. JBMV (Cijsouw II): "Er is geen goede reden waarom werknemers de prijs zouden moeten betalen van een algemeen gangbare foute praktijk." Zie ook laatstgenoemd arrest en verder HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS (Janssen/Nefabas) en Lindenbergh, a.w., p. 39. Voorzover het hof een en ander niet heeft miskend, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de eisen die aan de werkgever worden gesteld, mede in aanmerking genomen de bepalingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit, waaruit minst genomen valt af te leiden dat de onderhavige situatie voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro als gevaarlijk kan worden aangemerkt, de al dan niet bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen en het algemene ervaringsfeit dat werknemers, ook ervaren werknemers, bij hun werkzaamheden niet altijd de noodzakelijke voorzichtigheid in acht nemen, met welk ervaringsfeit de werkgever rekening dient te houden.
De klacht dat 's hofs vaststelling dat geen sprake was "van een kuil of een ander obstakel waarbij extra veiligheidsmaatregelen zijn geboden doch van een niveauverschil bij het verlaten van de woning aan de voorzijde" niet bijdraagt aan de begrijpelijkheid van de beslissing van het hof, lijkt eraan voorbij te zien dat aan 's hofs oordeel dat op [verweerster] wel de verplichting rust extra veiligheidsmaatregelen te treffen ingeval zich op de bouwplaats een kuil bevindt, kennelijk de gedachtegang ten grondslag ligt dat niveauverschillen als de onderhavige op de bouwplaats plegen voor te komen en dat ervaren werknemers daarop dan ook bedacht moeten zijn doch dat dit niet het geval is bij kuilen, zodat 's hofs oordeel - wat daarvan overigens zij - in zoverre wel consistent is.
13. Zoals gezegd, heeft het hof zijn gewraakte oordeel mede gegrond op zijn oordeel dat [eiser] als ervaren werknemer moest worden beschouwd, een oordeel waaraan het hof de slotsom heeft verbonden dat [eiser] bedacht had moeten zijn op het litigieuze niveauverschil op de bouwplaats. Middelonderdeel 2 betoogt evenwel met recht dat in het licht van de door middelonderdeel 2 bedoelde stellingen van [eiser] in diens memorie van antwoord, te weten dat [eiser] tot aan de dag van het ongeval werkzaam is geweest in bestaande woningen (oudbouw), alsmede in het licht van de door het middel bedoelde feitelijke vaststellingen van het hof, te weten dat het ongeval [eiser] is overkomen op zijn eerste werkdag in de nieuwbouw bij het verlaten van de eerste woning waarin hij zijn werkzaamheden verrichtte, onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiser] in die zin over relevante werkervaring beschikte dat hij als ervaren stucadoor bedacht had moeten zijn op het feit dat er niveauverschillen zijn op een bouwplaats voor nieuwbouwwoningen en dat de zorgplicht van [verweerster] niet zo ver gaat dat zij in dit geval voorzorgsmaatregelen, zoals een risico-inventarisatie op dit specifieke punt, dan wel een ophoging van de bouwondergrond tot de woningdrempel, had moeten treffen, dan wel specifieke instructies terzake aan [eiser] had moeten geven.
14. De slotsom is dat de beide middelonderdelen slagen en dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven; verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden