Conclusie
Nr. 00712/06
Mr. Fokkens
Zitting 19 juni 2007
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is op 18 oktober 2005 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 'overtreding van artikel 6 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht', veroordeeld tot een geldboete van € 750,- te vervangen door 15 dagen hechtenis. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegekend tot een hoogte van € 4.798,74 in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel op de voet van art. 37f Sr waarbij de hechtenis, bij gebreke van betaling en verhaal, is bepaald op 95 dagen.
2. Namens verdachte heeft mr. F.E.J. Janzing, advocaat te Wijchen, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte jegens de niet verschenen verdachte verstek heeft verleend. Omdat verdachte de [...] nationaliteit heeft en de Nederlandse taal niet beheerst, had aan hem op grond van o.a. art. 52 Schengen Pro uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO) een Duitse vertaling van de (essentie van de) appèldagvaarding moeten worden gezonden. Nu dat niet is geschied, had het Hof de vervolging moeten schorsen in plaats van de zaak bij verstek af te doen.
4. Voor de beoordeling van het middel is het wettelijk stelsel van belang dat is neergelegd in de artikelen 408a Sv; 450 lid 2 en 4 en 588 lid 3, tweede volzin, Sv en dat luidt:
Art. 408a Sv
Indien het hoger beroep is ingesteld door de verdachte in persoon of door een gemachtigde ingevolge artikel 450, eerste en tweede lid, kan aanstonds een oproeping van de verdachte worden betekend om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen, ten einde terecht te staan ter zake van een of meer van de feiten hem in eerste aanleg telastegelegd.
Art. 450 Sv Pro
[...]
2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. [...]
4. De uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan de verdachte. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres toegezonden. [...]
Art. 588 lid 3 onder Pro b, tweede volzin, Sv
Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijk gemachtigde geldt als betekening in persoon.
5. De appèldagvaarding is in deze zaak overeenkomstig het bepaalde in art. 408a Sv bij het instellen van hoger beroep op 2 mei 2005 uitgereikt aan de gemachtigde. Dezelfde dag is per brief een afschrift gezonden aan de verdachte naar het van hem in het buitenland bekende adres: [a-straat 1], [woonplaats], [land A]. Daarmee werd voldaan aan het bepaalde in art. 450 lid 2 Sv Pro waar in de laatste volzin is voorgeschreven dat een afschrift van de dagvaarding als gewone brief over de post wordt toegezonden aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte.
6. Nu de dagvaarding is uitgereikt aan de gemachtigde, geldt deze als betekening in persoon, aldus uitdrukkelijk art. 450 lid 2 Sv Pro in verband met art. 588 lid 3 onder Pro b, tweede volzin, Sv. De betekening van de dagvaarding had dus plaats in Nederland zodat art. 52 SUO Pro op de betekening niet van toepassing is. Art. 52 SUO Pro heeft immers betrekking op de situatie waarin een gerechtelijk stuk in een ander land moet worden uitgereikt. Dit blijkt uit de tekst van art. 52 lid Pro 1 (oud) SUO. Het eerste en tweede lid van deze bepaling luiden als volgt:
'1. Iedere Overeenkomstsluitende Partij kan personen die zich op het grondgebied van een andere Overeenkomstsluitende Partij bevinden, gerechtelijke stukken rechtstreeks over de post toezenden. De Overeenkomstsluitende Partijen doen het Uitvoerend Comité mededeling van de lijst van gerechtelijke stukken die aldus kunnen worden verzonden.
2. Wanneer aannemelijk is dat de geadresseerde niet de taal beheerst waarin het desbetreffende stuk is gesteld, dient dit - althans de essentie daarvan - te worden vertaald in de taal of één der talen van de Overeenkomstsluitende Partij op wier grondgebied de geadresseerde verblijft. Indien de toezendende autoriteit weet dat de geadresseerde slechts een andere taal machtig is, dient het stuk - althans de essentie daarvan - te worden vertaald in die andere taal.'(1)
7. De aan het middel ten grondslag liggende stelling is dat het aan verdachte per post gezonden afschrift van de appèldagvaarding moet worden beschouwd als een gerechtelijk stuk als bedoeld in art. 52 lid 2 SUO Pro. Dat zou meebrengen dat dit stuk - althans de essentie daarvan - had moeten worden vertaald in de taal die de verdachte beheerst. Ik wijs erop dat het zelfde vereiste is opgenomen in art. 5 lid 3 EU Pro-rechtshulpovereenkomst.(2) Deze regeling is in de verhouding met een aantal EU-lidstaten in de plaats gekomen van art. 52 SUO Pro.(3) In de betrekkingen met Duitsland is deze overeenkomst met in gang van 2 februari 2006 in werking getreden,(4) zodat op de onderhavige zaak art. 52 SUO Pro nog van toepassing is. Overigens vereist ook art. 15 lid 3 Tweede Pro Protocol bij het Europese rechtshulpverdrag (dat niet voor Nederland noch voor Duitsland in werking is getreden(5)) vertaling van tenminste de essentie van het te betekenen stuk.
8. De SUO bevat geen definitie van wat onder de in art. 52 lid 1 genoemde Pro 'gerechtelijke stukken' moet worden verstaan. De toelichting bij de goedkeuringswet van de SUO bevat dat evenmin. Daarin wordt wel een onderscheid gemaakt tussen gerechtelijke stukken die betekend moeten worden (door tussenkomst van de plaatselijke autoriteit) en andere gerechtelijke stukken.(6) Ik zou willen verdedigen dat een per post verzonden afschrift van de dagvaarding, die aan verdachte is betekend door uitreiking aan een door hem gemachtigde advocaat, geen gerechtelijk stuk is in de zin van deze bepaling.
9. Voor deze uitleg pleit de parlementaire voorbereiding van het systeem zoals dat is neergelegd in de art. 408a, 450 en 588 Sv. Het sturen van een afschrift van de appèldagvaarding werd in de memorie van toelichting bij het ontwerp waarbij art. 408a Sv werd ingevoegd, als volgt onderbouwd:
'Ik ben van oordeel dat van de verdachte die zijn raadsman machtigt tot het aantekenen van hoger beroep in zijn zaak, verlangd kan worden dat hij zich op de hoogte stelt van de datum van de terechtzitting1. Ingevolge het voorgestelde artikel 588, derde lid, onder b2, wordt de thans reeds bestaande situatie gehandhaafd dat de geadresseerde van de dagvaarding iemand kan machtigen dit stuk voor hem in ontvangst te nemen; een dergelijke uitreiking geldt als betekening in persoon (nu nog artikel 588, tweede lid, laatste volzin). Het voorgaande geldt mutatis mutandis ten opzichte van degene die van de verdachte een bijzondere volmacht heeft gekregen om voor hem hoger beroep in te stellen.
Een afschrift van de appeldagvaarding dient vervolgens over de post aan de verdachte te worden toegezonden, zonder dat hierbij aan de procedurele vereisten van artikel 588 behoeft Pro te worden voldaan.'(7)
10. Voor de betekening van gerechtelijke stukken is bij de wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de goedkeuring van het EU-rechtshulpverdrag ook art. 588 Sv Pro gewijzigd. In verband met deze zaak is van belang dat ter uitvoering van het EU-rechtshulpverdrag de volgende bepaling over vertaling van gerechtelijke stukken in art. 588 Sv Pro werd opgenomen:
'De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling door het openbaar ministerie, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. Dagvaardingen worden vertaald in de taal of een van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Met betrekking tot andere gerechtelijke mededelingen kan volstaan worden met een vertaling van de essentiële onderdelen daarvan.'(8)
11. In het betreffende wetsvoorstel wordt de voorgestelde regeling niet van toepassing verklaard op de toezending van een afschrift van de appèldagvaarding aan de verdachte in het in art. 450 lid 2 Sv Pro bedoelde geval. In de memorie van toelichting en andere stukken van de behandeling van het betreffende wetsontwerp wordt geen woord gewijd aan de vraag of deze regeling van de vertaling van gerechtelijke mededelingen ook van toepassing zou moeten zijn op dit afschrift van de appèldagvaarding. Dat lijkt mij een aanwijzing dat de regering van oordeel was dat dit niet het geval is.
12. De verplichting geldt ook niet voor de in 2005 ingevoerde toezending van een afschrift van de dagvaarding naar een door de verdachte opgegeven ander adres dan zijn GBA-adres. Daar ging de wetgever nog een stap verder. Het nieuwe artikel 588a Sv hangt nauw samen met het recht van de verdachte om bij zijn berechting aanwezig te zijn. Er is echter niet voorzien in de mogelijkheid om een adres in het buitenland op te geven. De reden daarvoor was volgens de memorie van toelichting bij het ontwerp:
'Er is van afgezien om ook voor deze categorie verdachten de mogelijkheid op te nemen van het opgeven van een alternatief adres in het buitenland, in aanvulling op hun woon- of verblijfplaats. Vanwege taalproblemen is het risico op fouten bij de uitvoering van zo'n regeling te groot.'(9)
13. Kennelijk was het standpunt van de regering dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte niet betekent dat hij, even als een in Nederland ingeschreven en wonende verdachte, een ander adres dan het officiële moet kunnen opgeven. De vraag of een op de voet van art. 588a Sv verzonden afschrift van de dagvaarding zou moeten worden vertaald als het naar het buitenland wordt verzonden, komt daardoor niet meer aan de orde.
14. Het ex art. 450 lid 2 Sv Pro aan de verdachte verzonden afschrift vertoont verwantschap met het afschrift dat op grond van art. 588a Sv aan de verdachte wordt gezonden. In beide gevallen is de verzending bedoeld om, na een juiste betekende dagvaarding, zoveel mogelijk te waarborgen dat verdachte van de datum van de terechtzitting op de hoogte geraakt. Nu de wetgever er bij het vaststellen van art. 588a Sv kennelijk van is uitgegaan dat er geen verdragsrechtelijke bepalingen zijn die er toe nopen de verdachte in het buitenland de gelegenheid te geven een ander adres op te geven, kan er m.i. van worden uitgegaan dat de wetgever ook geen reden zag om een verplichte vertaling van de oproeping/dagvaarding voor te schrijven als het in art. 450 lid 2 Sv Pro bedoelde afschrift naar het buitenland wordt verzonden.
15. Dat betekent dat mijn conclusie is dat van strijd met art. 52 SUO Pro hier geen sprake is. In zoverre faalt het eerste middel.
16. Ook overigens is er m.i. geen reden om de beslissing verstek te verlenen onjuist te achten. Weliswaar is in eerste aanleg namens verdachte om een Duitse vertaling van de inleidende dagvaarding verzocht, maar dat verzoek betrof de tenlastelegging. Namens verdachte is in eerste aanleg tot twee maal verzocht om aanhouding van de behandeling, waaruit kan worden afgeleid dat hem wel duidelijk was waar en wanneer zijn zaak zou worden behandeld. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat namens hem twee dagen na de uitspraak in hoger beroep beroep in cassatie is ingesteld. Ook in hoger beroep was voor hem kennelijk duidelijk wanneer de terechtzitting was.
17. Er is nog een andere reden om aan het achterwege laten van een Duitse vertaling van het afschrift van de dagvaarding geen gevolgen te verbinden. Van een verdachte die hoger beroep instelt, mag worden verwacht dat hij vervolgens zelf enig initiatief neemt om zich van de zittingsdatum op de hoogte te stellen.(10) Dit geldt eveneens voor een verdachte die een raadsman machtigt tot het instellen van hoger beroep gelet op de in de wet gegeven mogelijkheid dat bij het instellen van hoger beroep de appeldagvaarding wordt uitgereikt. Hoewel mag worden aangenomen dat de raadsman zijn cliënt informeert, mag ook van verdachte het nodige initiatief daartoe worden verwacht. Een en ander ligt ten grondslag aan de in art. 408a Sv neergelegde regeling. Tijdens de parlementaire voorbereiding ervan is hieromtrent onder meer het volgende opgemerkt:
'Ten opzichte van de huidige regeling verandert voor de advocaat dat hij aan zijn cliënt meedeelt dat hij overeenkomstig de verstrekte machtiging appel heeft ingesteld en dat het hoger beroep op een bepaald tijdstip zal dienen. Ook als de verdachte voor de behandeling in hoger beroep de bijstand van een andere advocaat verkiest, heeft de gemachtigde advocaat door het doen van de hiervoor bedoelde mededeling aan zijn wettelijke verplichting voldaan. Indien een advocaat zich door een verdachte uitsluitend zou laten machtigen voor het verrichten van deze eenmalige handeling, is niet onredelijk dat van hem wordt verlangd dat hij de verdachte van de uitkomst van zijn verrichting op de hoogte brengt.
Aansprakelijkheid voor het kennis geven van de datum van de terechtzitting door de advocaat wordt hiermee niet gevestigd. De verdachte kan zich niet op onwetendheid van de datum van de terechtzitting beroepen. Van de verdachte mag worden verwacht dat indien hij te kennen geeft een tweede behandeling van zijn zaak te wensen, hij ook geïnteresseerd in het tijdstip waarop de zaak zal dienen en bij uitblijven van enig bericht zal informeren bij zijn advocaat.'(11)
18. Gelet op dit alles kom ik tot de slotsom dat het Hof tegen verdachte verstek kon verlenen. Het middel faalt.
19. Volledigheidshalve voeg ik hier nog aan toe dat, ook als het sturen van een afschrift van de oproeping aan verdachte zonder deze (althans de essentie) in de Duitse taal te vertalen in strijd zou zijn met art. 52 SUO Pro, dit niet zou leiden tot de schorsing der vervolging, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Wellicht is voor die stellingname in het middel aangeknoopt bij HR 1 december 1981, NJ 1982, 155 waaruit volgt dat de vervolging moet worden geschorst indien de verdachte niet, overeenkomstig het in art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder a EVRM gegarandeerde recht, in een taal welke hij verstaat op de hoogte is gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging, opdat alsnog de in die bepaling bedoelde informatie wordt verstrekt. De Hoge Raad is hierop evenwel teruggekomen in zijn arrest van 12 maart 2002, NJ 2002, 317 rov. 3.20 onder d.(12) Daaruit volgt namelijk dat de rechter in dergelijke gevallen niet de vervolging maar het onderzoek ter terechtzitting behoort te schorsen opdat het verzuim wordt hersteld c.q. de vereiste informatie wordt verstrekt.
20. Het tweede middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat aan de benadeelde partij meer is toegewezen dan deze had gevorderd. De tweede klacht betreft de hoogte van het toegewezen bedrag gelet op de 50%-regel zoals die voortvloeit uit art. 185 WVW Pro 1994.
21. In de eerste klacht wordt aangevoerd dat het Hof de grenzen van het civielrechtelijke geschil heeft overschreden door méér toe te kennen dan door de benadeelde partij was gevorderd in het bijzonder door de immateriële schade voor een bedrag van € 4.000,- als voorschot toe te kennen.
22. In eerste aanleg heeft de benadeelde partij zich gevoegd voor een bedrag van € 4.798,74 waarvan € 4.000,- als voorschot voor immateriële schade. De Rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 2.226,45 waarvan € 1.500,- als voorschot op de immateriële schade en € 726,45 wegens materiële schade aan motor en helm. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij Postma zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering.
23. Nu de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd, was het Hof bij de toewijzing van zijn vordering niet gebonden aan het bedrag dat door de Rechtbank was toegewezen.(13) De oorspronkelijke vordering van de benadeelde partij omvat € 4.000,- als voorschot voor immateriële schade. De klacht dat het Hof 'feitelijk méér' heeft toegekend, door € 4.000,- als voorschot toe te kennen, mist derhalve feitelijke grondslag.
24. De tweede klacht betreft de zogenoemde reflexwerking van de met art. 185 WVW Pro 1994 verbonden 50%-regel. Daartoe wordt een beroep gedaan op de zaken IZA/Vrerink en Sikes/Kellenaers. Beide arresten hebben betrekking op de regel dat in geval van een ongeval tussen en motorrijtuig en een fietser of voetganger, de eigenaar van het motorrijtuig aansprakelijk is omdat - indien hij niet overmacht aannemelijk heeft gemaakt, ook als er een fout door de fietser of voetganger gemaakt is, zonder dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid - de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen eist dat ten minste 50 procent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar.(14)
25. Er is evenwel geen reflexwerking van de met art. 185 WVW Pro 1994 verbonden 50%-regel indien niet de zwakke verkeersdeelnemer, die door deze regel wordt beschermd, schade heeft geleden maar de bestuurder van het motorrijtuig letselschade heeft opgelopen: HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214. Daartoe kan ook worden gewezen op de tekst van art. 185 WVW Pro 1994. De bepaling heeft betrekking op een 'verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan, niet door dat motorrijtuig vervoerde, personen of zaken'. In de onderhavige zaak heeft de bestuurder van het motorrijtuig letselschade opgelopen. Eventuele schade die verdachte heeft opgelopen, is hier niet aan de orde.
26. Nu art. 185 WVW Pro 1994 niet van toepassing is, is evenmin van belang of bij de benadeelde partij (de bestuurder van het motorrijtuig) sprake was van overmacht zoals in dat artikel bedoeld. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt aangevoerd dat het Hof een billijkheidscorrectie had moeten toepassen, faalt het omdat dit in feitelijke aanleg niet is aangevoerd. Dit kan niet met succes voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.
27. Het middel faalt in alle onderdelen en kan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan.
28. Ook ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Trb. 1990, 145, p. 35-36.
2 Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Brussel 29 mei 2000, Trb. 2000, 96; i.w.tr. op 23 augustus 2005, Trb. 2005, 280, p. 13.
3 Met het inwerkingtreden van de EU-rechtshulpovereenkomst werd art. 52 SUO Pro ingetrokken, aldus art. 2 lid 2 EU Pro-rechtshulpovereenkomst.
4 Trb. 2005, 294, p. 1.
5 Tweede Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Straatsburg, 8 november 2001, Trb. 2002, 30.
6 Kamerstukken II 1990/91, 22 140, nr. 3, p. 32.
7 Kamerstukken II 1995/96, 24 510, nr. 3, p. 6.
8 Aldus is deze bepaling komen te luiden bij Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en de Wet politieregisters en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de uitvoering van de op 29 mei 2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, Stb. 2004, 107; i.w.tr. op 1 juni 2004, Stb. 2004, 226.
9 Kamerstukken II 2004/05, 29 805, nr. 3, p. 23.
10 Een dergelijk initiatief vergen gaat minder verder dan HR 13 februari 2001, nr. 00475/00/U LJN AA9957 rov. 4.3.4 waar in aanmerking werd 'genomen dat een verdachte die wordt vrijgesproken terwijl het Openbaar Ministerie die vrijspraak niet had gevorderd, ermee rekening dient te houden dat het Openbaar Ministerie zich niet bij die vrijspraak zal neerleggen, en dat het in zo'n geval op de weg van de verdachte ligt zelf enige activiteit te ontplooien om te achterhalen of het Openbaar Ministerie een rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de vrijspraak werd overwogen dat het op de weg van de verdachte ligt zelf enige activiteit te ontplooien om te achterhalen of het Openbaar Ministerie een rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de vrijspraak'.
11 Kamerstukken II 1995/96, 24 510, nr. 5, p. 5 (Nota n.a.v. verslag) alsmede nr. 4, p. 5.
12 Aldus uitdrukkelijk recent HR 16 januari 2007, NJ 2007, 68 rov. 3.4.
13 Vgl. art. 421 lid 3 Sv Pro; HR 10 juli 2001, NJ 2001, 604 rov. 4.2.
14 HR 28 februari 1992, VR 1992, 93 rov. 3.7 (IZA tegen Vrerink); HR 24 december 1993, VR 1994, 52.