Conclusie
Rekestnr. R06/102HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 4 mei 2007
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
Bonaire Management Group N.V.
Het gaat in deze zaak om een door het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, ontbonden arbeidsovereenkomst met toekenning van een vergoeding aan verzoeker tot cassatie, [verzoeker], ten laste van verweerster in cassatie, BMG.
Tegen een dergelijke beschikking staat op de voet van art. 1615w lid 7 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (oud) (1) geen rechtsmiddel open, ongeacht of het betreft de beslissing tot ontbinding of de toegekende vergoeding.
BMG heeft principaal appel ingesteld en daarbij een beroep gedaan op doorbreking van het appelverbod. [Verzoeker] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld zonder daarbij een doorbrekingsgrond te stellen.
1. Feiten en procesverloop(2)
1.1 BMG is opgericht bij notariële akte van 3 juli 2000(3).
In het aandelenregister van 3 juli 2000 is Bonaire Holding Maatschappij N.V., BHM, als enig aandeelhouder van BMG opgenomen.
Enig aandeelhouder van BHM is het eilandgebied Bonaire.
1.2 [Verzoeker] was enig bestuurder van BMG. BMG met [verzoeker] als bestuurder, was enig bestuurder van BHM.
1.3 In art. 7 lid 2 en 3 van de oprichtingsakte van BMG is vastgelegd dat benoeming en ontslag van de directeuren van BMG alsmede de vaststelling van hun salaris geschiedt bij algemene vergadering van aandeelhouders, hierna ook: ava.
1.4 Art. 7 lid 12 van de statuten van BHM bepaalt dat de vennootschap in en buiten rechte wordt vertegenwoordigd door haar directeur, behalve wanneer er tussen hen een tegenstrijdig belang bestaat. In dat geval wordt de vennootschap in en buiten rechte vertegenwoordigd door twee commissarissen die daartoe zijn aangewezen door de Raad van Commissarissen.
1.5 Op 19 september 2000 heeft [verzoeker] zowel in de hoedanigheid van "directievertegenwoordiger" van werkgever, BMG, als in de hoedanigheid van werknemer van deze vennootschap een contract ondertekend met het opschrift arbeidsovereenkomst (aangegaan tussen hemzelf en BMG) (4). In deze overeenkomst is onder 1.1 bepaald dat [verzoeker] met ingang van 1 september 2000 in de functie van algemeen directeur in dienst treedt van BMG.
1.6 Dit contract is 'voor akkoord' getekend door [betrokkene 1], achter wiens naam op het contract is vermeld dat hij optrad als president-commissaris ad interim van BHM. [Betrokkene 1] is gedeputeerde van het eilandgebied Bonaire.
1.7 De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 22 een beëindigingsregeling, waarin - voorzover thans van belang - het volgende is vastgelegd:
"22 BEËINDIGING
22.1 Onverlet de terzake aan de werkgever toekomende rechten, kan de werkgever de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen, indien hiertoe door de werknemer een dringende reden is gegeven.
22.2 Indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap wordt opgezegd en de oorzaak van de opzegging buiten [verzoeker] is gelegen, bijvoorbeeld in geval van liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen van de vennootschap, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderende gezagsverhouding, is de vennootschap verplicht bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan [verzoeker] te betalen, waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, maar welke schadeloosstelling ten minste gelijk is aan 250% (bij meer dan vier dienstjaren) van het bedrag dat de vennootschap het laatste jaar van het dienstverband wegens salaris onverminderd alle emolumenten als bedoeld in de artikelen 12 en 13 aan respectievelijk ten behoeve van [verzoeker] heeft uitbetaald (...).
22.3 Voornoemde schadevergoeding zal de vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, aan [verzoeker] uitkeren als een bedrag ineens ofwel door middel van een recht op periodieke uitkering, een en ander ter keuze van [verzoeker].
22.4 [Verzoeker] behoudt ondanks het hierboven genoemde bedrag van de toe te kennen schadeloosstelling het recht om een hogere schadevergoeding te vorderen.".
1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 25 mei 2005 bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, het GEA, heeft BMG verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker], zonder toekenning van een vergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding, met onmiddellijke ingang c.q. op korte termijn te ontbinden wegens een gewichtige reden die bestaat uit primair een dringende reden dan wel subsidiair uit een verandering van omstandigheden die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.
1.9 BMG heeft onder meer aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] bij aandeelhoudersbesluit van 30 maart 2005 is ontslagen na een daaraan voorafgaande schorsing. Uit een gedurende deze schorsing in opdracht van BMG uitgevoerd onderzoek is gebleken dat [verzoeker] rechtshandelingen heeft verricht in strijd met de statuten, dat hij gelden van onder andere BMG heeft gebruikt voor andere doeleinden dan de statuten toestaan, dat hij geld heeft geleend aan een bedrijf (genaamd Flamingo Fast Ferries N.V.) waarvan hij wist of behoorde te weten dat het failliet was en dat hij in het algemeen binnen BMG en aan haar gelieerde vennootschappen slecht management heeft gevoerd.
1.10 [Verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In de kern genomen komt dit er op neer dat hij naar behoren heeft gefunctioneerd, dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een politieke achtergrond heeft en dat hij, in geval het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, aanspraak maakt op een vergoeding die uitdrukking geeft aan de wijze waarop hij is geschorst en ontslagen en de manier waarop om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gevraagd alsook zijn arbeidsverleden bij de (semi-)overheid, zijn leeftijd en zijn goede staat van dienst. Deze vergoeding zou primair moeten bestaan uit doorbetaling van loon tot de datum van zijn ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, subsidiair uit de som waarin de kantonrechtersformule resulteert als wordt uitgegaan van een correctiefactor die varieert van 2 tot en met 5 en meer subsidiair uit het bedrag dat verschuldigd is op grond van art. 22.2 van de arbeidsovereenkomst.
1.11 Het verzoek is in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden behandeld ter zitting van 24 augustus 2005.
1.12 Bij beschikking van 7 oktober 2005 heeft het GEA de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2005 ontbonden en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.13 Na verdere aktewisseling heeft het GEA bij eindbeschikking van 9 december 2005 aan [verzoeker] een vergoeding toegekend van NAf. 608.362,-- bruto.
1.14 BMG is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Daarbij heeft zij verzocht de beschikkingen voorzover daarbij een vergoeding is toegekend, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, indien het hof tot het oordeel zou komen dat aan [verzoeker] een vergoeding toekomt, met inachtneming van hetgeen BMG daartoe in het appelverzoekschrift heeft aangevoerd, een vergoeding naar billijkheid te bepalen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
1.15 [Verzoeker] heeft de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld tegen de beschikking van 9 december 2005.
Op verzoek van partijen is afgezien van een mondelinge behandeling en is gelegenheid geboden voor een schriftelijk pleidooi, dat wel door de gemachtigde van BMG doch niet door die van [verzoeker] is ingediend.
1.16 Bij beschikking van 6 juni 2006 heeft het Gemeenschappelijk hof in het principaal appel de bestreden beschikking van 9 december 2005 vernietigd en de vergoeding naar billijkheid afgewezen en in het incidenteel appel [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard.
1.17 [Verzoeker] heeft tegen de beschikking van 6 juni 2006 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
BMG heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieverzoekschrift bevat een beschrijving van feiten en procesverloop (onder 1) en vervolgens een middel, dat is onderverdeeld in vijf hoofdklachten (onder 2 tot en met 6), hierna aangeduid als de onderdelen 1 tot en met 5 en een reeks subklachten die elkaar deels overlappen en deels een herhaling vormen. Ik behandel de hoofd- en subklachten daarom, voorzover mogelijk, gezamenlijk.
2.2 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het Gemeenschappelijk hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.2 BMG heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst in strijd met de statuten van BMG en BHM is aangegaan, aangezien (i) geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin het salaris van [verzoeker] is vastgesteld en (ii) de aandeelhouder van BMG bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet vertegenwoordigd is geweest door twee commissarissen, hoewel een tegenstrijdig belang van BMG met haar directeur aanwezig was.
Het GEA heeft dit betoog verworpen, mede op grond van de overweging dat het kennelijk noch in BMG, noch in BHM gebruikelijk was om jaarlijks, dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte, algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden. Voorzover [verzoeker] een betoog van die strekking heeft gehouden, is dat voor het eerst gebeurd bij akte van [verzoeker] van 14 november 2005 onder 5.18, welke passage kan worden gelezen als een betoog dat in de praktijk twee politiek leiders buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om de belangen behartigden van het eilandgebied Bonaire als aandeelhouder van overheids-N.V.'s. Bij verweerschrift heeft [verzoeker] in elk geval geen verweer van die strekking gevoerd, maar juist betoogd dat wel een algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden (onder 11.76) en een overzicht overgelegd van gehouden vergaderingen van aandeelhouders (productie 7, bijlage II). BMG is in eerste aanleg niet in de gelegenheid geweest te reageren op de akte van 14 november 2005. Zij klaagt dus terecht dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het Gemeenschappelijk hof zal daarom de zaak aan zich houden en in volle omvang behandelen."
2.3 Kernklachten van deze onderdelen betreffen de volgende stellingen van [verzoeker]:
a. BMG heeft weliswaar in appel een doorbrekingsgrond gesteld doch niet gesubstantieerd;
b. als al wel een voldoende doorbrekingsgrond is gesteld, dan betreft dit de beweerdelijke schending van hoor en wederhoor, doch dit richt zich tegen een niet dragende overweging;
c. als het wel een dragende overweging betreft, dan heeft BMG het een en ander zelf aangevoerd dan wel
d. heeft [verzoeker] de desbetreffende stelling al eerder betrokken, zodat BMG daarop heeft kunnen reageren;
e. het feit dat [verzoeker] een en ander niet eerder naar voren kon brengen is te wijten aan BMG;
f. het Gemeenschappelijk hof heeft zelf het beginsel van hoor en wederhoor geschonden doordat het de doorbraak van het appelverbod heeft gegrond op een stelling die BMG eerst bij haar pleitnotitie van 18 april 2006 heeft aangevoerd en waarop [verzoeker] niet in de gelegenheid is gesteld, te reageren.
2.4 Ik behandel de klachten gezamenlijk.
Vooropgesteld zij dat voor de ontvankelijkheid voldoende is dat een doorbrekingsgrond is gesteld(6). Vervolgens wordt door de rechter beoordeeld of het beroep op de doorbrekingsgrond ook slaagt, waarvoor de zaak inhoudelijk wordt behandeld.
BMG heeft in zijn beroepschrift twee doorbrekingsgronden aangevoerd, te weten dat het GEA het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden en dat het GEA buiten het toepassingsgebied van art. 1615w BW is getreden. Hiermee was voldaan aan de ontvankelijkheidseis en kon het beroepschrift in behandeling worden genomen.
2.5 In zijn eindbeschikking van 9 december 2005 heeft het GEA in de rechtsoverwegingen 5 e.v. de vraag naar de rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst aan de orde gesteld.
Onder 7 beantwoordde het GEA deze vraag als volgt:
"De situatie was ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst (19 september 2000; aanwijzingen voor antedatering die thans tot nader onderzoek zouden moeten leiden heeft BMG niet geleverd) kennelijk zo dat [verzoeker] de enige (statutair) directeur van BMG was en dat de enig aandeelhouder van BMG Bonaire Holding Maatschappij ("BHM") was, waarvan BMG - en daarmee feitelijk [verzoeker] - weer bestuurder was, terwijl het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden. Aandeelhouder van BHM was het Eilandgebied Bonaire. De arbeidsovereenkomst is getekend door [verzoeker], als werknemer van BMG en tevens als directeur (bestuurder) en vertegenwoordiger van de aandeelhouder BHM. Aldus is de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de statutaire voorschriften van BMG, ook die omtrent de vaststelling van het salaris van de directeur, derhalve rechtsgeldig, tot stand gekomen. Ten overvloede heeft [betrokkene 1] mede getekend, als "President-Commissaris a.i." van BHM, wat hij weliswaar niet was (die functie bestond niet), maar als hoedanig [verzoeker] hem in redelijkheid wel kon beschouwen, in aanmerking genomen de op Bonaire kennelijk gebruikelijke wijze van besturen van zogenoemde overheids- N.V.'s.".
2.6 Het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat het GEA voor zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen, mede een doorslaggevende rol heeft laten spelen dat niet gebruikelijk was dat jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte een ava werd gehouden, berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de uitspraak van het GEA, waartegen in cassatie slechts met een motiveringsklacht kan worden opgekomen(7).
2.7 Het oordeel van het Gemeenschappelijk hof is niet onbegrijpelijk of onbegrijpelijk gemotiveerd. Uit de opzet en formulering van de desbetreffende rechtsoverweging 7 blijkt dat het GEA de omstandigheid dat niet jaarlijks ava's werden gehouden voorop heeft gezet en van beslissende betekenis heeft geacht. Het feit dat ook [betrokkene 1] het contract heeft ondertekend, stelt het GEA pas in de daarop volgende zin aan de orde.
De klachten(8) die er vanuit gaan dat de zinsnede "terwijl het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden", niet kan worden aangemerkt als dragende overweging, kunnen dus niet tot cassatie leiden.
2.8 Voorzover [verzoeker] in alinea 3.1.4 van mening is dat het Gemeenschappelijk hof moet motiveren waarom het aan de bestreden uitspraak de door hem gegeven uitleg heeft gegeven, gaat hij uit van een te vergaande motiveringsplicht. De rechterlijke beslissing moet tenminste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - ingeval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hierin ligt niet besloten dat de rechter in de regel ook moet motiveren waarom hij een bepaalde betekenis hecht aan een processtuk. Hij is hiertoe hooguit gehouden in die gevallen waarin een dergelijke nadere motivering noodzakelijk is voor het vorenbedoelde inzicht. Deze situatie doet zich hier m.i. niet voor.
2.9 Een rechterlijke uitspraak dient een interne samenhang en logica te bezitten die met zich brengt dat de verschillende zinnen en rechtsoverwegingen binnen het geheel, althans in hun onderlinge samenhang bezien, begrijpelijk zijn. Deze opbouw wordt miskend wanneer de uitspraak wordt opgeknipt in afzonderlijke zinnen, waarover apart wordt geklaagd. Voorzover [verzoeker] in zijn klachten voorbijgaat aan de interne samenhang binnen en tussen de verschillende rechtsoverwegingen, falen zijn klachten.
2.10 BMG heeft bij wijze van inleiding op de twee bij beroepschrift aangevoerde grieven, onder de kop "Ontvankelijkheid" aangevoerd dat het GEA bij zijn beschikkingen van 7 oktober en 9 december 2005 het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Onmiddellijk na deze alinea volgt een weergave van de grieven, waarvan de eerste luidt:
"Ten onrechte oordeelt de eerste Rechter en zonder BMG op dit punt te horen onder r.o. 7 dat in geen van beide rechtspersonen het gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden".
In zijn toelichting op de grieven merkt BMG onder meer op dat "het oordeel van de eerste rechter dat het niet gebruikelijk was jaarlijks dan wel per onderwerp ava's te houden, zoal relevant, quod non, een kennelijke (feitelijke) misslag is en BMG op dit punt niet is gehoord."
2.11 Deze passages kunnen niet anders worden begrepen dan dat BMG als eerste doorbrekingsgrond heeft aangevoerd dat het GEA recht heeft gedaan op een stelling van [verzoeker] waarop BMG niet meer heeft kunnen reageren, dat deze stelling inhield dat het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte een ava te houden, dat het GEA de gewraakte stelling aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en dat dit is geschied in rechtsoverweging 7.
2.12 Dat ook [verzoeker] het beroepschrift in deze zin heeft uitgelegd, blijkt uit zijn verweerschrift, waarin hij in alinea 3.6 het volgende heeft opgenomen:
"Voor zover BMG in appel zich zou willen beroepen op schending van het beginsel van hoor en wederhoor, op grond van de door [verzoeker] op 14 november 2005 genomen Akte Uitlating na Tussenbeschikking - vide de brief van de gemachtigde van BMG aan de eerste rechter van 17 november 2005 - wijst [verzoeker] hier op de navolgende relevante feiten en omstandigheden.".
2.13 BMG heeft mitsdien in zijn beroepschrift tot uitdrukking gebracht waaruit de gestelde schending van het recht op hoor en wederhoor bestaat, hetgeen [verzoeker] heeft begrepen, althans redelijkerwijs niet anders heeft kunnen uitleggen. Hierop stuiten verschillende subonderdelen ieder afzonderlijk af.
Dit geldt ook voor de klacht onder 3.2.9 dat BMG onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt op welke stelling van [verzoeker] zij niet meer heeft kunnen reageren, zodat het Gemeenschappelijk hof op dit punt buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden door ambtshalve aanvulling van feiten.
2.14 Het Gemeenschappelijk hof heeft geoordeeld dat voorzover [verzoeker] een betoog heeft gehouden van de strekking dat het kennelijk noch in BMG, noch in BHM gebruikelijk was om jaarlijks, dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte, algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden, dat voor het eerst is gebeurd bij akte van [verzoeker] van 14 november 2005 onder 5.18, dat [verzoeker] bij verweerschrift geen verweer van die strekking heeft gevoerd, maar juist heeft betoogd (onder 11.76) dat wèl een ava is gehouden en dat BMG in eerste aanleg niet in de gelegenheid is geweest te reageren op de akte van 14 november 2005.
2.15 [Verzoeker] bestrijdt deze oordelen (onder 3.2 tot en met 3.2.9) allereerst met de stelling dat het betoog dat "het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden" bij akte van 24 oktober 2005 is ingenomen door BMG en dus niet voor het eerst is aangevoerd door [verzoeker]. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst [verzoeker] naar de alinea's 9 en 13 van de akte van 24 oktober 2005.
2.16 De stelling mist feitelijke grondslag.
In de door [verzoeker] vermelde alinea's kan ik de bewuste stelling niet ontwaren, zelfs niet in de (door [verzoeker]) gecursiveerde passages in deze alinea's. Hierin staat (voor zover het betreft de algemene vergadering van aandeelhouders) niet meer dan dat ter vaststelling van het salaris van [verzoeker] geen ava is gehouden.
2.17 Het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat de akte van [verzoeker] van 14 november 2005 onder 5.18 het verweer behelst dat er nimmer een ava werd gehouden, is daarnaast, gelet op de tekst van deze akte, geenszins onbegrijpelijk.
2.18 [Verzoeker] bestrijdt de onder 2.14 weergegeven oordelen voorts met de klacht dat het argument dat "het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden" ten onrechte is aangemerkt als een nieuw, voor het eerst bij akte van 14 november 2005 gevoerd verweer.
De klacht faalt wegens innerlijke tegenstrijdigheid. Ter onderbouwing van deze klacht citeert [verzoeker] enige alinea's uit zijn verweerschrift in eerste aanleg, waarin de desbetreffende stelling reeds zou zijn ingenomen. In de als zevende geciteerde alinea stelt [verzoeker] evenwel dat er "destijds wél" een ava is gehouden waarin het salaris van [verzoeker] is bepaald.
2.19 Voorzover [verzoeker] er over klaagt dat hij niet eerder heeft kunnen aanvoeren dat "het in geen van beide rechtspersonen gebruikelijk was jaarlijks dan wel als het onderwerp daartoe noodzaakte ava's te houden", kan deze klacht niet slagen, nu zij reeds wordt gelogenstraft door het inleidend verzoekschrift, waarin, zoals [verzoeker] zelf aanvoert, BMG ter onderbouwing van haar beroep op nietigheid van de arbeidsovereenkomst, al heeft gesteld dat in strijd met de statuten geen ava is gehouden over onder meer het salaris van [verzoeker].
2.20 Ten slotte betoogt [verzoeker] (in alinea 3.5) dat het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval niet is geschonden nu BMG toch in 'twee schriftelijke ronden én een mondelinge behandeling' de gelegenheid heeft gehad haar stellingen te onderbouwen.
Dit betoog faalt omdat daarin wordt miskend dat het hier gaat om het geval dat in het laatste processtuk een verweer is gevoerd waarop de wederpartij niet meer heeft kunnen reageren. Indien de rechter in zo'n geval deze stelling aan zijn beslissing ten grondslag legt zonder eerst de wederpartij in de gelegenheid te hebben gesteld zijn visie kenbaar te maken, is sprake van schending van hoor en wederhoor.
2.21 In alinea 3.2.8 klaagt [verzoeker] er over dat het Gemeenschappelijk hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat BMG bij akte van 24 oktober 2005 een derde en tevens nieuw argument heeft aangedragen voor haar beroep op de nietigheid van de arbeidsovereenkomst. Gesteld dat dit juist is, hetgeen hier uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten, dan nog valt niet in te zien op welke wijze deze klacht [verzoeker] kan baten. [Verzoeker] heeft dan ook geen belang bij deze klacht.
2.22 De onderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.
2.23 Onderdeel 3 (klacht onder 4) richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 alsmede tegen het dictum van de bestreden beschikking, waarin het Gemeenschappelijk hof het volgende heeft geoordeeld en beslist:
"4.3 Indien de arbeidsovereenkomst nietig is, zoals BMG heeft betoogd, kan deze niet op grond van artikel 7A:1615w BW worden ontbonden. Het Gemeenschappelijk hof begrijpt daarom - en [verzoeker] heeft dat ook kunnen begrijpen - dat BMG slechts voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd, namelijk voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is.
4.4 Naar het op deze zaak toepasselijke procesrecht zoals dat tot 1 augustus 2005 gold, kan de vraag of de arbeidsovereenkomst nietig is, niet in deze ontbindingsprocedure worden beantwoord, evenmin als de vraag of [verzoeker], indien de arbeidsovereenkomst nietig is, enige vergoeding toekomt en zo ja welke. Ook een vordering tot nakoming van de in artikel 22 van de arbeidsovereenkomst bedoelde afvloeiingsregeling kan in deze ontbindingsprocedure niet aan de orde worden gesteld.
Het Hof zal hieronder veronderstellenderwijze ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is.
4.5 Het Hof verenigt zich met de rov. 3 tot en met 4.2 van de beschikking van het GEA van 7 oktober 2005. De arbeidsovereenkomst is dus terecht ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden.
Voorts verenigt het Hof zich met de in rov. 4.4 van die beschikking gegeven overweging dat de bij artikel 22 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling niet alleen bij opzegging, maar ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
4.6 De omstandigheid dat partijen voornoemde afvloeiingsregeling zijn overeengekomen, neemt niet weg dat het Hof, nu [verzoeker] in deze ontbindingsprocedure op de voet van art. 7A: 1615w BW een verzoek heeft gedaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, dient te onderzoeken of het hem met het oog op alle omstandigheden van het geval billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen ten laste van BMG. Aangezien in deze ontbindingsprocedure een beroep is gedaan op voornoemde afvloeiingsregeling, dient het Hof die regeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding mede in zijn beschouwingen te betrekken. Bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding dient het Hof ervan uit te gaan dat de afvloeiingsregeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat dit niet mag worden verwacht (zie: HR 2 april 2004, NJ 2006, 212).
4.7 Blijkens artikel 22.4 van de arbeidsovereenkomst hebben partijen bij de afvloeiingsregeling rekening gehouden met de mogelijkheid dat daarnaast door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Gelet daarop zal nakoming van die regeling in het algemeen niet onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW (zie opnieuw: HR 2 april 2004, NJ 2006, 212). Daarom is in deze ontbindingsprocedure niet aannemelijk gemaakt dat niet verwacht mag worden dat de afvloeiingsregeling zal worden nagekomen. Gelet op de hoogte van de in de afvloeiingsregeling overeengekomen vergoeding komt het het Hof met het oog op alle omstandigheden van het geval niet billijk voor daarnaast nog een vergoeding toe te kennen ten laste van BMG. Dit leidt tot de slotsom dat geen vergoeding naar billijkheid wordt toegekend.
4.8 De bestreden eindbeschikking dient te worden vernietigd. Voor de duidelijkheid wijst het Hof erop dat de bij beschikking van 7 oktober 2005 gegeven beslissing dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2005 wordt ontbonden, in stand blijft, met dien verstande dat deze beslissing gelezen moet worden als een ontbinding voor zover vereist.
[Verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep en in eerste aanleg.
BESLISSING:
Het Hof,
rechtdoende in het principaal hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking van 9 december 2005;
wijst af de gevorderde vergoeding naar billijkheid;
(...)"
2.24Kern van onderdeel 3 - afgezien van alinea 4.1, dat bij de bespreking van onderdeel 4 wordt betrokken - is dat de oordelen van het Gemeenschappelijk hof onder 4.4 tot en met 4.8 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.25 Bij zijn beoordeling van de vraag of [verzoeker] in de onderhavige ontbindingsprocedure een vergoeding moet worden toegekend, heeft het Gemeenschappelijk hof allereerst tot uitgangspunt genomen dat in art. 22 van de arbeidsovereenkomst is voorzien in een afvloeiingsregeling die niet alleen bij opzegging maar ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Vervolgens heeft het Gemeenschappelijk hof overwogen dat deze contractuele regeling niet wegneemt dat het hof dient te onderzoeken of [verzoeker] daar bovenop een billijkheidsvergoeding dient te worden toegekend ten laste van BMG.
2.26 Bij dit onderzoek heeft het Gemeenschappelijk hof, veronderstellenderwijs er van uitgaande dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is, de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2004, NJ 2006, 212 m.nt. E. Verhulp (Drankencentrale Waterland/Blakborn) toegepast, te weten dat de rechter de overeengekomen afvloeiingsregeling bij zijn oordeel omtrent de toekenning van een billijkheidsvergoeding in zijn beschouwingen dient te betrekken en voorts dat de rechter bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding er vanuit dient te gaan dat de overeengekomen afvloeiingsregeling wordt nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat zulks in het betrokken geval niet mag worden verwacht.
Dienaangaande heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld (rov. 4.1.3):
"Indien de rechter in de ontbindingsprocedure - zonder bekend te zijn met een tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling - een vergoeding naar billijkheid heeft toegekend, dient de rechter die in een latere procedure heeft te oordelen over de vordering tot nakoming van die afvloeiingsregeling, de toegekende ontbindingsvergoeding in zijn beschouwingen te betrekken, indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft. Uitgangspunt in laatstbedoelde procedure is dat de afvloeiingsregeling moet worden nagekomen.
Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat in verband met de toegekende ontbindingsvergoeding nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar is, dan dient de rechter op grond van zijn uitleg van de overeenkomst vast te stellen of partijen daarbij rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat naast de afvloeiingsregeling door de rechter een ontbindingsvergoeding wordt vastgesteld. Indien dat het geval is, zal in het algemeen geen sprake zijn van onaanvaardbaarheid in evenbedoelde zin. Indien dat niet het geval is, kan daarvan sprake zijn, maar in verband met de terughoudendheid die bij de toepassing van deze maatstaf geboden is, slechts bij hoge uitzondering.
Is de rechter in de ontbindingsprocedure wel bekend met de tussen partijen overeengekomen afvloeiingsregeling, dan dient hij - zoals hiervoor in 4.1.2 reeds aan de orde kwam - bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding ervan uit te gaan dat die regeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat zulks in het betrokken geval niet mag worden verwacht.".
2.27 Volgens annotator Verhulp is de gedachte achter de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.1.3 dat de rechter eerst bepaalt welke vergoeding hem in het kader van het eindigen van de arbeidsovereenkomst redelijk voorkomt, en deze vergoeding vervolgens vermindert met de reeds overeengekomen vergoeding om het aldus gevonden bedrag als ontbindingsvergoeding bij beschikking toe te kennen. Indien het resultaat lager is dan de overeengekomen vergoeding, kent de rechter geen ontbindingsvergoeding toe.
Nu de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt, aldus Verhulp, dat in de ontbindingsprocedure als uitgangspunt heeft te gelden dat de overeenkomst wordt nagekomen, zal de ontbindingsrechter dat niet teniet behoren te doen door aan de wederpartij een vergoeding toe te kennen met de bedoeling daarmee de overeengekomen ontslagvergoeding te verminderen of ongedaan te maken. Argumenten voor het verminderen van de overeengekomen ontslagvergoeding dienen in de procedure tot nakoming van de overeenkomst ter tafel te komen.
2.28 Het Gemeenschappelijk hof heeft deze lijn in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 geheel gevolgd. De oordelen van het hof geven m.i. dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten die zijn geformuleerd in de alinea's 4.2 tot en met 4.2.3 stuiten hierop af.
2.29 De klachten onder 4.1 en 5.2 richten zich tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk hof dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat BMG de afvloeiingsvergoeding niet zal betalen.
Ook deze klachten falen.
Het desbetreffende oordeel van het Gemeenschappelijk hof is feitelijk en kan dus in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. [Verzoeker] heeft aangevoerd dat uitgesloten is dat BMG zal meewerken aan nakoming van de afvloeiingsregeling nu BMG heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst nietig is. Dienaangaande heeft het Gemeenschappelijk hof onder 4.3 echter geoordeeld dat een nietige overeenkomst niet kan worden ontbonden, zodat de vordering van BMG dient te worden gelezen als een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en heeft het Gemeenschappelijk hof in de slotzin van rechtsoverweging 4.4 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de arbeidsovereenkomst niet nietig is. Gelet op deze overwegingen in onderling verband en samenhang bezien, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.30 Ook onderdeel 3 faalt mitsdien.
2.31Onderdeel 4 (onder 5 tot en met 5.4(9) van het cassatieverzoekschrift) bevat allereerst de klacht - zakelijk weergegeven - dat het Gemeenschappelijk hof ten onrechte heeft aangenomen dat art. 7A: 1615w BW bij gebreke van een ondertekende arbeidsovereenkomst toepassing zou missen.
2.32 De klacht berust op een verkeerde lezing van de aangevallen beschikking.
Zoals hiervoor reeds opgemerkt, heeft het Gemeenschappelijk hof in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat het verzoek van BMG tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gelet op het gelijktijdige beroep van BMG op de nietigheid van het contract, logischerwijs en in het licht van het partijdebat aldus moet worden verstaan dat dit slechts voorwaardelijk wordt gedaan namelijk voorzover de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is gesloten, althans niet nietig is. In rechtsoverweging 4.8 heeft het Gemeenschappelijk hof een en ander nog eens herhaald door te benadrukken dat er slechts van ontbinding van een arbeidsovereenkomst sprake kan zijn als er ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst is en dat de beslissing om de arbeidsovereenkomst te ontbinden dus ook louter voor dit geval is gegeven. Het Gemeenschappelijk hof heeft aldus niet meer gedaan dan toelichten waarom de ontbinding voorwaardelijk van karakter is.
2.33 Anders dan [verzoeker] betoogt, geven deze rechtsoverwegingen voorts geen blijk van een miskenning van het duale karakter van de aanstelling van een statutair directeur die zowel een vennootschapsrechtelijke- als een arbeidsrechtelijke component in zich draagt.
De klacht van deze strekking, voorzover deze al voldoet aan art. 407 lid 2 Rv. faalt dan ook.
2.34 Alinea 5.1 behelst onder II de klachten dat het Gemeenschappelijk hof het verzoek tot ontbinding niet als voorwaardelijk had mogen aanmerken, nu, aldus [verzoeker], het inleidend verzoekschrift daarvan geen melding maakt en onbegrijpelijk is waarom [verzoeker] dit had kunnen begrijpen.
2.35 Het oordeel van het hof over het karakter van het inleidend verzoek betreft de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de processtukken.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het een logische gevolgtrekking betreft uit het gevoerde processuele debat tussen partijen dat zich voor een aanzienlijk deel toespitste op de vraag of al dan niet een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
2.36 De derde klacht van subonderdeel 5.1 bevat het betoog dat het Gemeenschappelijk hof in rechtsoverweging 4.8 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting "door enerzijds de ontbindingsbeschikking te vernietigen en vervolgens opnieuw recht doende met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de oorspronkelijke ontbindingsdatum (1 november 2005), thans echter 'voor zover vereist'".
2.37 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het Gemeenschappelijk hof heeft in rechtsoverweging 2 nadrukkelijk overwogen dat het beroep zich blijkbaar niet richt tegen de eindbeschikkingscomponent van de beschikking van 7 oktober 2005, te weten de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2005 en dan ook - zoals uit rechtsoverweging 4.8 en het dictum kan worden opgemaakt - slechts de beschikking van 9 december 2005 wordt vernietigd en niet de beschikking van 7 oktober 2005. Het Gemeenschappelijk hof heeft, anders dan [verzoeker] betoogt, dan ook niet 'opnieuw rechtdoende met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst' ontbonden.
2.38 Aan de klacht die is geformuleerd in alinea 5.4 komt in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis toe, zodat die geen behandeling behoeft.
2.39 Nu m.i. in de hiervoor behandelde middelonderdelen geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep tot zover worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.
2.40 Onderdeel 5, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad de klachten tegen de ontvankelijkverklaring van BMG in zijn principaal hoger beroep heeft afgewezen, richt zich tegen rechtsoverweging 2, waarin het GEA heeft overwogen:
"2. De ontvankelijkheid van de hoger beroepen
BMG heeft gesteld dat het GEA het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en buiten het toepassingsbereik van artikel 1615w BW is getreden. Daarom staat het appèlverbod van artikel 1615w lid 8 BW niet in de weg aan haar ontvankelijkheid in hoger beroep. Aangezien zij tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen, is zij daarin ontvankelijk Het beroep richt zich klaarblijkelijk niet tegen de eindbeschikkingscomponent van de beschikking van 7 oktober 2005; beroep daartegen zou ook tardief zijn.
[Verzoeker] heeft juist gesteld dat het GEA het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden en dat het GEA niet buiten het toepassingsbereik van artikel 1615w BW is getreden. Hij heeft niets gesteld op grond waarvan appel voor hem zou openstaan. De enkele omstandigheid dat het appèlverbod aan de zijde van BMG is doorbroken, brengt niet mee dat ook voor [verzoeker] appèl openstaat. Daarom is hij niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep. Hij dient de - op nihil te begroten - kosten daarvan te dragen.".
Het onderdeel klaagt dat het Gemeenschappelijk hof [verzoeker] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn (op juiste wijze ingestelde) incidentele appel.
2.41 [Verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in appel incidenteel hoger beroep ingesteld en het Gemeenschappelijk hof verzocht de beschikking van het GEA van 9 december 2005 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en BMG alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, nu het GEA, aldus [verzoeker], BMG op alle en [verzoeker] op geen enkel punt in het ongelijk heeft gesteld.
2.42 Ik stel voorop dat [verzoeker] m.i. geen belang heeft bij dit middelonderdeel.
Het Gemeenschappelijk hof heeft in de thans bestreden beschikking de beschikking van het GEA van 9 december 2005 waarin [verzoeker] een vergoeding was toegekend, vernietigd en de gevorderde vergoeding alsnog afgewezen. Gelet op het feit dat m.i. alle daartegen gerichte klachten falen, ontvalt de grond aan het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toewijzende beschikking van het GEA.
2.43 Daarnaast heeft het Gemeenschappelijk hof door de beschikking van het GEA van 9 december 2005, waarin de proceskosten waren gecompenseerd, te vernietigen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, - zij het zonder het door [verzoeker] gevraagde resultaat - een beslissing over de proceskosten in eerste aanleg gegeven. Ware het incidenteel appel op dit punt in behandeling genomen, dan had het dus niet meer kunnen slagen.
Het onderdeel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.44 Overigens ben ik van mening dat het onderdeel gegrond is.
Het hof heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel appel nu daarin geen beroep werd gedaan op één van de gronden voor doorbreking van het appelverbod, terwijl wel doorbrekingsgronden waren aangedragen in het principale appel en BMG mitsdien in het door haar ingestelde hoger beroep ontvankelijk was.
De rechtsvraag of een incidenteel appellant zijnerzijds ook een doorbrekingsgrond dient te stellen indien in het principale appel al een doorbrekingsgrond is aangevoerd tegen de niet appellabele uitspraak a quo, is tot nu toe nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd.
2.45 Hetgeen in het algemeen voor het appelprocesrecht geldt, ziet men terug bij het leerstuk van het incidenteel appel: er is slechts een zeer beperkt aantal wettelijke voorschriften en het eigenlijke appelprocesrecht is jurisprudentierecht, dat is uitgegroeid tot een zorgvuldig opgebouwd en fijnmazig, maar tamelijk ontoegankelijk systeem.
Art. 339 leden 3 en 4 Rv. vormen de basis van het incidenteel appel. Gelet op de devolutieve werking van het appel, waardoor alle in eerste aanleg behandelde en zelfs verworpen stellingen van geïntimeerde bij gegrondbevinding van een van de grieven automatisch door de appelrechter dienen te worden herbeoordeeld, is het instellen van incidenteel appel slechts nodig indien een voor geïntimeerde ongunstige beslissing van de eerste rechter buiten het principaal appel blijft(10).
2.46 Hoewel aanvankelijk het incidenteel appel volledig het lot van het principaal hoger beroep deelde, is sinds de jaren negentig van de vorige eeuw sprake van praktische verzelfstandiging van het incidenteel appel. Nadat de Hoge Raad in zijn arresten van 3 oktober 1980, NJ 1981, 11 en 19 januari 1979, NJ 1980, 124 m. nt. WBH al had beslist dat incidenteel appel kan worden ingesteld van het tussenvonnis indien het principaal appel zich keert tegen het eindvonnis(11) en incidenteel beroep in reconventie kan worden ingesteld als het principaal appel betrekking heeft op de conventie(12), oordeelde de Hoge Raad vervolgens in 1993 dat de ontvankelijkheid van een incidenteel appel dat nog binnen de appeltermijn is ingesteld, niet wordt beïnvloed door de omstandigheid dat het principaal appel door welke oorzaak dan ook niet in behandeling kan worden genomen (HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 m.nt. HER)(13).
2.47 In zijn conclusies vóór laatstgenoemd arrest alsmede vóór de hierna vermelde uitspraak schreef Vranken dan ook dat de ontwikkeling van de afgelopen paar decennia met betrekking tot het leerstuk van het incidenteel appel kan worden gekarakteriseerd in termen van het versterken van de positie van de incidenteel appellant door diens appel zo veel mogelijk op zichzelf te beschouwen en onafhankelijk te maken van het principaal appel.
2.48 Op deze ingeslagen weg is de Hoge Raad met zijn uitspraak van 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER voortgegaan door als volgt te oordelen:
"2.3. Indien - zoals hier het geval is - het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden houden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen.
Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep.
Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen.".
2.49 Uit deze uitspraak volgt dat aan een incidenteel appel- of cassatieberoep niet in de weg staat dat een tijdig en regelmatig aanhangig gemaakt principaal beroep is ingetrokken en dat het incidentele beroep slechts strandt indien aan de appel- of cassatiedagvaarding een nietigheidsgebrek kleeft waardoor het principale beroep niet in behandeling kan worden genomen of als de termijn voor het instellen van appel of cassatie is overschreden. De eiser heeft het derhalve niet in zijn macht het incidentele appel tegen te houden.
2.50 Hof Amsterdam heeft beslist dat het incidentele beroep evenmin strandt indien het principaal hoger beroep eindigt door afstand van instantie (Hof Amsterdam 21 november 1996, NJ 1999, 212), terwijl hof 's-Gravenhage (14 januari 1998, NJ 1999, 162) zelfs oordeelde dat het incidenteel appel ontvankelijk is hoewel het principaal appel uiteindelijk niet was aangebracht(14).
2.51 Volgens Snijders kan de incidenteel appellant gezien bovenstaande rechtspraak dan ook worden omschreven als een "lifter met een nagenoeg volledig onafhankelijk stuurwiel."(15)
Eerder heeft Ras als zijn opvatting gegeven dat het stelsel van het incidenteel erop is gericht dat een geïntimeerde die aanvankelijk op de plaats rust heeft gemaakt alsnog een kans krijgt, hetgeen meebrengt dat het instellen van het incidenteel beroep in beginsel wordt gerechtvaardigd door het enkele feit dat principaal hoger beroep is ingesteld en dat aan de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep - in beginsel - niet in de weg behoort te staan dat het principaal beroep geen effect kan sorteren.
2.52 Gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde verzelfstandigde rol van het incidenteel appel meen ik dat het Gemeenschappelijk hof ten onrechte de eis heeft gesteld dat [verzoeker] in zijn incidenteel appel eveneens een doorbrekingsgrond had dienen te stellen(16). Om nog een beeldspraak te gebruiken: door een ontvankelijk beroepschrift in te dienen vanwege het stellen van een doorbrekingsgrond (zie hiervoor onder 2.4), heeft BMG in de onderhavige zaak de vanwege het appelverbod in principe gesloten, deur op een kier gezet en kan [verzoeker] door deze kier mee naar binnen.
2.53 Met het oog op de rechtsontwikkeling geef ik Uw Raad in overweging (ten overvloede) een oordeel over de ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn incidentele appel te geven, hoewel ik, zoals gezegd, van mening ben dat het onderdeel bij gebrek aan belang dient te falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze bepaling is tot op zekere hoogte vergelijkbaar met art. 1639w BW (oud) en het huidige art. 7:685 lid 11 BW.
2 Zie de beschikkingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen zittingsplaats Bonaire van 7 oktober 2005 respectievelijk 9 december 2005 en de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 6 juni 2006.
3 Prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift van BMG van 25 mei 2005.
4 Deze overeenkomst is als productie 2 gevoegd bij het inleidend verzoekschrift.
5 Het cassatieverzoekschrift is op 7 augustus 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Art. 429n lid 2 RvNa bepaalt dat hoger beroep tegen beschikkingen moet worden ingesteld binnen een termijn van 6 weken te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. Deze termijn dient ook in acht te worden genomen indien sprake is van een appelverbod, zoals hier in art. 1615w lid 8 BW, en een doorbrekingsgrond wordt gesteld. De cassatietermijn bedraagt vervolgens dan drie maanden (art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba).
6 Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771 en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332.
7 Zie bijvoorbeeld, W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Ars Aequi Cahiers Privaat recht deel 13, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2003, p, 49.
8 Bijv. onder 3.1 tot en met 3.1.4.
9 Alinea 5.3 ontbreekt.
10 L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel in het burgerlijk procesrecht, Utrecht-Nijmegen 1945, p. 17; Ras/Hammerstein, nr. 81; Snijders/Wendels, nr. 143 e.v.
11 Zie ook HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH; verg. voorts HR 10 december 1915, NJ 1916, 253. In gelijke zin HR 11 november 1870, W 3276. Zie ook HR 2 april 1943, NJ 1943, 317 (aan het incidenteel hoger beroep tegen het eerste tussenvonnis stond niet in de weg dat het principaal hoger beroep zich uitsluitend richtte tegen het tweede tussenvonnis).
12 Zie ook HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 m.nt. WHH en HR 27 april 1990, NJ 1991, 121 m.nt. HJS.
13 M.i. heeft de Hoge Raad aldus gebroken met de voorheen bestaande lijn, die treffend is verwoord in het arrest van 23 februari 1917, NJ 1917, 355, waarin de Hoge Raad als volgt heeft geoordeeld: "O., dat namens verweerders nog tegen dit middel is aangevoerd, dat het verbod van het eerste lid van art. 336 Rv. alleen voor het principaal, niet tevens voor het incidenteel beroep zou gelden en dat in ieder geval ook art. 339 Rv. als geschonden had moeten zijn aangehaald, doch dat een en ander is onjuist; dat immers het incidenteel beroep alleen van het principaal beroep verschilt in de wijze waarop, en in verband daarmede, in de termijn waarbinnen het moet worden ingesteld, doch overigens daarmede geheel gelijk is, en dan ook de eerste Afdeling van Boek I, Titel VII Rv. regelen bevat, die moeten gelden voor alle partijen die in beroep komen;"
14 Zie voor kritiek op deze uitspraak met een verwijzing naar HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 Van Mierlo in zijn Kroniek Burgerlijk Procesrecht deel II, Advocatenblad 1999.
15 H.J., Snijders, a.w., nr. 144.
16 Ik meen dat het oordeel van het Gemeenschappelijk hof ook geen steun vindt in de (enigzins cryptische) uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 1993, NJ 1993, 351 m.nt. HER waarin in het binnen de appeltermijn ingestelde incidentele beroep een doorbrekingsgrond was aangevoerd. Ook de beschikking van de Hoge Raad van 18 mei 2001, R00/020, R00/019, LJN: ZC3542, waarin zowel in het principale als in het incidentele appel geen doorbrekingsgronden waren gesteld, levert niet de dwingende conclusie op dat [verzoeker] doorbrekingsgronden had moeten stellen.