Conclusie
Nr. 02209/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 21 augustus 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 29 maart 2006 ter zake van 1. "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2."diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking", 3. "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 5. primair "poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.
2. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 In het eerste middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een rapport van het NFI d.d. 28 april 2004, betreffende een DNA-vergelijking. In de toelichting wordt daartoe aangevoerd dat de in dat rapport neergelegde informatie is gebaseerd op DNA-gegevens die na de sepotbeslissing in de bijbehorende strafzaak tegen verdachte d.d. 10 augustus 2004 geacht moeten worden nooit te hebben bestaan, althans niet meer voor het bewijs in een strafzaak mogen worden gebezigd. Kennelijk doelt het middel op de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten; voor wat betreft feit 5 is geen rapport van het NFI voor het bewijs gebruikt.
3.2 De gang van zaken waarvan in cassatie moet worden uitgegaan komt in het kort op het volgende neer. Bij een drietal inbraken - thans ten laste van verdachte bewezen verklaard onder 1, 2 en 3 - is DNA-materiaal van een onbekende verdachte aangetroffen. Van dit materiaal heeft het NFI telkens een DNA-profiel opgemaakt; deze profielen zijn respectievelijk op 28 februari 2003, 3 april 2003 en 29 oktober 2003 in de DNA-databank opgenomen. Nu bij onderzoek was gebleken dat de drie profielen met elkaar overeenkwamen, zijn zij door het NFI uiteindelijk in de databank aangeduid als cluster 804.
Op 23 januari 2004 heeft de Officier van Justitie het NFI verzocht in de zaak met parketnummer 09/900059-04 (verder ook: de nieuwe zaak) een DNA-profiel op te stellen van de verdachte [verdachte], dit profiel vervolgens te vergelijken met het in die zaak aangetroffen DNA-spoor als ook met de overige in de databank opgenomen profielen. Uit dit vergelijkende DNA-onderzoek kwam naar voren dat het profiel van verdachte [verdachte] overeenkwam met het in de databank aanwezige DNA-profiel, aangeduid als cluster 804.
De uitslag van de DNA-vergelijking is door deskundige A.D. Kloosterman neergelegd in een rapport van 28 april 2004, welk rapport is verzonden aan de Officier van Justitie belast met het opsporingsonderzoek in de zaak met parketnummer 09/900059-04. De onder dit parketnummer aanhangige zaak is uiteindelijk op 10 augustus 2004 geseponeerd wegens - kort gezegd - gebrek aan bewijs.
In oktober 2004 heeft het Bovenregionaal Recherche Team politie Haaglanden/Hollands Midden, naar aanleiding van de resultaten van de DNA-vergelijking betreffende cluster 804, het strafrechtelijk onderzoek naar de drie inbraken gestart (eigenlijk: voortgezet, maar nu specifiek gericht op de verdachte), in welk kader verdachte op 26 oktober 2004 is aangehouden.(1)
3.3.1 Hier zijn de volgende artikelen van het Wetboek van Strafvordering van belang:
- art. 138a Sv:
Onder DNA-onderzoek wordt verstaan het onderzoek van celmateriaal dat slechts gericht is op het vergelijken van DNA-profielen of het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte.
- art. 151a (oud) Sv:
1. De officier van justitie kan, met inachtneming van het tweede lid, ambtshalve of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen. Celmateriaal kan ten behoeve van onderzoek als bedoeld in de vorige zin, behoudens artikel 151b, slechts worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene.
(...)
6. DNA-profielen worden onder beperkingen, te stellen bij algemene maatregel van bestuur, opgenomen in een registratie. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor de verwerking van DNA-profielen, alsmede voor het bewaren en vernietigen van celmateriaal. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.
(...)
9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven. De voordracht voor een krachtens de eerste volzin vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers van de Staten-Generaal is overgelegd.
- art. 151b, eerste lid, Sv:
1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek.
3.3.2 De in art. 151a, zesde en negende lid, Sv bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (verder: het Besluit).(2) De toepasselijke bepalingen betreffende de bewaring en vergelijking van DNA-profielen luidden - voor zover hier van belang - als volgt:
- artikel 10 (oud) Besluit :
1. De deskundige stelt een verslag op van de resultaten van het DNA-onderzoek en ondertekent het verslag.
2. Het verslag bevat in ieder geval:
a. ingeval het een DNA-onderzoek betreft aan celmateriaal van een bekende persoon, de naam en geboortedatum van deze persoon of, indien naam en geboortedatum onbekend zijn, andere gegevens waarmee zijn identiteit kan worden vastgesteld, b. het nummer van het identiteitszegel dan wel het etiket, bedoeld in artikel 8, tweede lid,
c. de methode met behulp waarvan het DNA-profiel is verkregen, en
d. de resultaten en de conclusies van het DNA-onderzoek.
3. De deskundige doet uiterlijk een week na dagtekening van het verslag:
a. het verslag toekomen aan de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris,
b. een afschrift van het verslag toekomen aan het instituut, alsmede het DNA-profiel dat uit het DNA-onderzoek is verkregen.
(...)
- artikel 16 (oud) Besluit :
1. Zodra zich een omstandigheid voordoet die meebrengt dat degene wiens DNA-profiel in de DNA-databank is vastgelegd, niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte of nadien veroordeelde ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet, stelt het openbaar ministerie het instituut daarvan in kennis.
2. Van een omstandigheid als bedoeld in het eerste lid is in ieder geval sprake bij het voldoen aan ter voorkoming van strafvervolging gestelde voorwaarden, een beslissing tot niet-vervolging, een kennisgeving van niet verdere vervolging, een onherroepelijke buitenvervolgingstelling, een rechterlijke verklaring dat de zaak geëindigd is, een vrijspraak of een onherroepelijk ontslag van alle rechtsvervolging waarbij niet een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
- artikel 17 (oud) Besluit:
1. Terstond nadat het instituut een kennisgeving als bedoeld in artikel 16, eerste lid, heeft ontvangen, vernietigt het instituut het DNA-profiel van degene die niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte of nadien veroordeelde ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van de wet.
2. Het instituut vernietigt met het DNA-profiel, bedoeld in het eerste lid, tevens de daarbij behorende gegevens, bedoeld in artikel 6, het celmateriaal waaruit het DNA-profiel is verkregen, alsmede het afschrift van het verslag, bedoeld in artikel 10, derde lid, onder b.
(...)
3.4 De Politierechter heeft naar aanleiding van een desbetreffend verweer het in het middel bedoelde onderzoeksrapport van het bewijs uitgesloten en de verdachte van de feiten 1 tot en met 3 vrijgesproken.
Kort gezegd komt de motivering van het oordeel van de Politierechter daarop neer dat, gelet op art. 16 en Pro 17 van het Besluit zo spoedig mogelijk na 10 augustus 2004, de datum van het sepot in de nieuwe zaak, het DNA-profiel van verdachte had moeten worden vernietigd en de daaraan gekoppelde gegevens in het centrale register hadden moeten worden verwijderd zodat het niet meer mogelijk zou zijn bij vergelijking met andere in de DNA-databank aanwezige profielen deze tot de verdachte te herleiden. Daarvan is, naar voorts is overwogen, de consequentie dat de Politierechter de onderhavige strafzaken zal moeten beoordelen zonder kennis te nemen van de in het proces-verbaal in de nieuwe zaak gerelateerde resultaten van het vergelijkende DNA-onderzoek, nu dat proces-verbaal juridisch gezien niet bestaat.(3)
3.5 Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal verwezen naar de (aanvullende) appelmemorie van de Officier van Justitie. In dat kader heeft hij blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal het volgende opgemerkt:
"Ik sluit mij omtrent het gebruik van het DNA-bewijs aan bij de door de officier van justitie opgestelde appelmemorie (...).De "match" en het desbetreffende rapport zijn rechtmatig verkregen. Het latere sepot doet daaraan niet af."
3.6 De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal bij pleidooi voorzover hier van belang het volgende aangevoerd:
"Ten aanzien van de overige feiten sluit ik mij aan bij de overwegingen die de politierechter hieraan heeft gewijd. Mijn cliënt dient derhalve van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten te worden vrijgesproken."
3.7 Het Hof heeft de ten laste van verdachte onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde inbraken bewezen verklaard. Daarbij heeft het Hof voor het bewijs gebruik gemaakt van het genoemde, door de verdediging gewraakte, onderzoeksrapport van het NFI d.d. 28 april 2004 (bewijsmiddel 11). Dienaangaande heeft het Hof in het bestreden arrest de volgende overwegingen opgenomen:
"De rechtmatigheid van het verkregen bewijs
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - kort en zakelijk weergegeven - dat de resultaten van de DNA-vergelijking ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 onrechtmatig zijn verkregen en derhalve dienen te worden uitgesloten van het bewijs, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van die tenlastegelegde feiten. Zulks op gronden als weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 9 juni 2005 en het vonnis van 23 juni 2005.
Ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende komen vast te staan.
Op elk van de plaatsen delict betreffende de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten is een spoor (respectievelijk een sigarettenpeuk, een bloedspoor en nog een sigarettenpeuk) veiliggesteld. Van deze sporen zijn door het Nederlands Forensisch Instituut (NFl) DNA-profielen opgemaakt, waarna deze profielen in de DNA-databank zijn opgenomen. Deze drie profielen bleken met elkaar overeen te komen en zijn uiteindelijk geclusterd onder nummer 804.
Op 23 januari 2004 is door de officier van justitie aan het NFl verzocht om in een (nieuwe) zaak onder parketnummer 09-900059-04 DNA-onderzoek te verrichten naar een referentiemonster van wangslijmvlies van de verdachte. Dit DNA-profiel van de verdachte is op 20 april 2004 opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Uit dit vergelijkend onderzoek is gebleken dat het DNA-profiel van de verdachte overeenkwam met de profielen die waren verwerkt onder het hiervoor genoemde cluster.
Het NFl heeft in een rapport d.d. 28 april 2004 verslag gedaan van dit onderzoeksresultaat. Dit rapport is door het NFl aan de officier van justitie en, in kopie, aan de regiopolitie toegezonden. Het bevindt zich thans in kopie in de onderhavige procesdossiers betreffende de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten.
De zaak met parketnummer 09-900059-04 is op 10 augustus 2004 geseponeerd. Naar het oordeel van het hof brengt deze omstandigheid niet mee dat het rapport van 28 april 2004 niet tot het bewijs in dezen kan worden gebezigd. Aan dit oordeel legt het hof de volgende overwegingen ten grondslag.
Anders dan de raadsman heeft betoogd wettigt het enkele feit dat genoemde zaak is geseponeerd niet de conclusie dat de afname van DNA-materiaal van de verdachte onrechtmatig was en (bijkomende) omstandigheden die deze conclusie wèl zouden kunnen dragen zijn gesteld noch anderszins aannemelijk geworden. Voorts leverde het genoemde sepot naar 's hofs oordeel geen omstandigheid op als bedoeld in artikel 16 van Pro het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (verder: het Besluit). Immers, het NFl had bovengenoemde "match" reeds gevonden vóórdat dit sepot plaatsvond en deze "match" leverde een redelijke grond op voor de verdenking van de verdachte terzake van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde misdrijven. Verdachte kon derhalve ook na het sepot in de bovengenoemde zaak nog altijd worden aangemerkt als verdachte van een misdrijf als bedoeld in artikel 16 van Pro het Besluit. Aan een en ander doet niet af de enkele omstandigheid dat eerst na vermeld sepot met nader onderzoek naar verdachtes betrokkenheid bij de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten een aanvang is gemaakt. Het hof merkt overigens voorts nog op dat het rapport van 28 april 2004 niet behoort tot de in artikel 17 van Pro het Besluit opgesomde stukken en gegevens die vernietigd dienen te worden wanneer zich een omstandigheid als bedoeld in genoemd artikel 16 voordoet Pro. Het verweer wordt verworpen."
3.8 Vooropgesteld moet worden dat een vergelijking van een aan de databank toegevoegd nieuw DNA-profiel van een verdachte met de in die databank al opgenomen DNA-profielen, verkregen uit andere strafzaken waarin nog geen verdachte bekend is, valt aan te merken als een DNA-onderzoek in de zin van art. 138a Sv.(4) Daaruit volgt dat op zichzelf gezien niets eraan in de weg stond om het van verdachte in de nieuwe zaak verkregen DNA-profiel op 20 april 2004 te vergelijken met in de databank opgenomen profielen van "NN-verdachten". Het enkele feit dat het strafrechtelijk onderzoek in de nieuwe zaak vervolgens op 10 augustus 2004 in een sepot is geëindigd, maakt dit niet anders. Van onrechtmatige bewijsgaring is, zoals ook het Hof heeft geoordeeld, zo gezien dan ook geen sprake.
Anders zou het bijvoorbeeld hebben gelegen indien in feitelijke aanleg was komen vast te staan dat het onderzoek op basis van het in de nieuwe zaak van verdachte afgenomen lichaamsmateriaal onrechtmatig was geweest omdat de voor een onderzoek van celmateriaal ingevolge art. 151b Sv vereiste ernstige bezwaren tegen verdachte niet aanwezig waren of omdat voor het onderzoek in die zaak het vereiste onderzoeksbelang redelijkerwijze niet aanwezig kon worden geacht(5) - doch niets in het dossier wijst in die richting en ook door verdediging is geen verweer van die strekking gevoerd.
3.9 De eerste voorwaarde waaraan voldaan moet zijn, wil bewijsuitsluiting kunnen volgen is dat het desbetreffende bewijsmateriaal door een verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband aanwezig zijn tussen het geschonden voorschrift en het bewijsmateriaal.(6)
Gelet hierop en op wat hiervoor onder 3.8 is opgemerkt lijkt het verweer en het daarop voorbouwende middel al tot falen gedoemd te zijn. Even aangenomen dat na het sepot in de nieuwe zaak op 10 augustus 2004 ten onrechte geen gevolg is gegeven aan art. 16 van Pro het Besluit, waardoor het NFI niet de in art. 17 van Pro dat Besluit voorziene maatregelen heeft genomen, kan moeilijk worden gezegd dat dat vormverzuim alsnog, met terugwerkende kracht, de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging in de onderhavige zaak aantast. Tussen dat veronderstelde verzuim en het reeds verkregen bewijsmateriaal bestaat niet een causaal verband als hiervoor bedoeld. Verder is verdedigbaar dat bedoeld vormverzuim in de nieuwe zaak strikt genomen niet is begaan in het kader van het voorbereidende onderzoek in de onderhavige zaak, zoals voor bewijsuitsluiting met toepassing van art. 359a Sv vereist is (HR NJ 2004, 376, rov. 3.4.2). Zodanig verzuim zou wel relevant zijn voor eventuele toekomstige zaken waarin van dat ten onrechte niet vernietigde profiel gebruik zou worden gemaakt.
3.10 De vraag is of de wettelijke regeling van het DNA-onderzoek zelf of de geschiedenis van de totstandkoming daarvan een contra-indicatie oplevert voor het hierboven ontwikkelde standpunt. Het is duidelijk dat de wetgever dat onderzoek en de vraag of en hoe lang profielen en andere gegevens mogen worden bewaard van de nodige waarborgen heeft willen voorzien, onder meer met het oog op de bescherming van privacybelangen.
Zoals hieronder zal worden uiteengezet moet bedoelde vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord, omdat geen sprake is van een schending van enige bepaling van de toepasselijke wettelijke regeling, in het bijzonder niet van art. 16 van Pro het Besluit.
Daarbij moet wel worden aangetekend dat het er op lijkt dat de wetgever de in deze zaak aan de orde zijnde situatie niet steeds scherp voor ogen heeft gehad.
3.11 Uit art. 16, eerste lid, (oud) van het Besluit volgt onder meer dat zodra zich een omstandigheid voordoet die meebrengt dat degene wiens DNA-profiel in de DNA-databank is vastgelegd, niet langer kan worden aangemerkt als verdachte van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv het openbaar ministerie het instituut daarvan in kennis stelt. Op grond van artikel 17 (oud) van het Besluit vernietigt het NFI nadat het een dergelijke kennisgeving heeft ontvangen, het DNA-profiel van degene die niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte van zodanig misdrijf alsmede de daarbij behorende gegevens en het celmateriaal waaruit het profiel is verkregen. Voorts vernietigt het NFI het in art. 10, derde lid onder b van het Besluit bedoelde afschrift van het onderzoeksrapport (het afschrift dat de deskundige aan het NFI heeft doen toekomen).
Met het voorgaande spoort niet helemaal art. 16 (oud) tweede lid Besluit dat bepaalt dat van een omstandigheid als bedoeld in het eerste lid in ieder geval sprake is bij (onder meer) een beslissing tot niet-vervolging. Immers, indien in de zaak waarin lichaamsmateriaal is afgenomen en een DNA-profiel is vastgesteld, uiteindelijk wordt beslist de verdachte niet te vervolgen, sluit dat niet uit dat, zoals in deze zaak het geval is, intussen een rechtmatige vergelijking heeft plaatsgevonden met al in de databank aanwezige profielen (sporen van onbekende daders) en dat die een of meer hits heeft opgeleverd, op grond waarvan de betrokkene inmiddels (ook) als verdachte moet worden beschouwd van andere misdrijven als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. Die laatste verdenking houdt dan uiteraard niet op te bestaan door het enkele feit dat eerstgenoemde zaak wordt geseponeerd.
Anders gezegd: bij de formulering van het tweede lid van art. 16 is Pro kennelijk gedacht aan een situatie waarin sprake is en - na vergelijking met sporen in de databank die afkomstig zijn van andere feiten) - sprake blijft van één verdenking. Als die dan wegvalt is het niet meer dan redelijk dat het DNA-profiel van de voormalige verdachte niet bewaard blijft.
3.12 De Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335) houdt verder voor zover hier van belang het volgende in:
"8. De DNA-registratie
(...)
De leden van de VVD-fractie vragen zich af welke uitgangspunten ik zal hanteren bij het inrichten van de algemene maatregel van bestuur waarin de verwerking van de gegevens zal worden geregeld.
Als eerste uitgangspunt is gehanteerd dat celmateriaal en DNA-profielen niet langer worden opgeslagen dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor het opsporen en vervolgen van strafbare feiten, en in overeenstemming is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Afgewogen zijn in dat kader het opsporingsbelang enerzijds en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer anderzijds.
(...)
Het vierde en laatste uitgangspunt dat bij het vaststellen van de bepalingen over het verwerken van celmateriaal en DNA-profielen is gehanteerd, is artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Dat artikellid bevat de zogenaamde onschuldpresumptie die inhoudt dat een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Om die reden gaat artikel 17, eerste lid, van het ontwerpbesluit er vanuit dat het celmateriaal van een verdachte en zijn DNA-profiel dat daaruit is verkregen, worden vernietigd zodra hij niet langer kan worden aangemerkt als verdachte van een relevant misdrijf. In die situaties is de schuld van de verdachte niet in rechte komen vast te staan en verdient hij in beginsel dezelfde behandeling als een onschuldige derde die aan een DNA-onderzoek heeft meegewerkt. Anders ligt het slechts ingeval de betrokkene inmiddels is veroordeeld wegens een ander misdrijf waarop vier jaar of meer gevangenisstraf staat, en deze veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan. Dat kan bijvoorbeeld een misdrijf zijn dat is opgespoord tengevolge van het opnemen van het DNA-profiel van de verdachte in de DNA-databank. In dat geval blijft het doel van de DNA-databank, de opsporing van andere, inclusief toekomstige, misdrijven, de opname van het DNA-profiel rechtvaardigen; daarbij is de nieuwe veroordeling een adequate grondslag voor deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.(7)
3.13 De Nota van Toelichting op het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken houdt onder het hoofd "Bewaren en vernietigen van celmateriaal en DNA-profielen" onder meer het volgende in:
"De categorie verdachten en nadien veroordeelden kent vervolgens vier subcategorieën. Tot de eerste subcategorie behoren de verdachte personen die op een bepaald moment een kennisgeving van niet verdere vervolging krijgen, die onherroepelijk zijn vrijgesproken of ten aanzien waarvan door een andere omstandigheid de verdenking of (mogelijkheid tot) veroordeling komt te vervallen. Artikel 17, eerste lid, van het besluit regelt dat het celmateriaal van deze personen en de gegevens daarover in de DNA-databank (dus ook het DNA-profiel) worden vernietigd terstond nadat het instituut daarvan op de hoogte is gebracht.
(...)
De vierde subcategorie wordt tenslotte gevormd door de onbekende verdachten. Hun celmateriaal, ook wel aangeduid als sporenmateriaal, en DNA-profiel worden, in aansluiting op artikel 11, onder b, van het ingetrokken Besluit DNA-onderzoeken, in beginsel vernietigd na achttien jaren, dat is de maximale termijn voor de verjaring van een delict (zie artikel 18, vierde lid). Net als in het geval van overleden slachtoffers kan deze termijn op verzoek van de officier van justitie worden verlengd, ingeval het strafbare feit nog niet is verjaard.
Van de termijn van achttien jaren kan voorts worden afgeweken indien op een bepaald moment bij een zoekactie in de DNA-databank is gebleken dat het DNA-profiel dat uit het sporenmateriaal is verkregen, correspondeert met het DNA-profiel van een verdachte."
3.14 In het eerstgenoemde citaat spreekt de Minister over de verdenking ter zake van "een relevant misdrijf". Verder merkt hij op dat vernietiging niet plaats heeft indien de betrokkene inmiddels onherroepelijk is veroordeeld wegens een ander misdrijf waarop vier jaar of meer gevangenisstraf staat. In dit kader wijst hij erop dat dit "bijvoorbeeld een misdrijf kan zijn dat is opgespoord tengevolge van het opnemen van het DNA-profiel van de verdachte in de DNA-databank".(8) Dat andere misdrijf kan dus ook aan het licht zijn gekomen door een vergelijking van het in eerstbedoelde zaak opgemaakte DNA-profiel met al in de databank opgenomen profielen, ontleend aan biologische sporen die zijn aangetroffen in zaken met vooralsnog onbekende daders; een zodanige match heeft blijkens het tweede citaat ook invloed op de bewaartermijn van het DNA-profiel dat uit het sporenmateriaal is verkregen. Ik zie verder geen goede grond om aan te nemen dat wat voor een veroordeling in het door de Minister genoemde voorbeeld geldt, niet zou gelden voor een bij zodanige vergelijking ontstane verdenking (tenzij ook die later alsnog vervalt).
3.15 Meermalen is in de wetsgeschiedenis het belang van DNA-onderzoek voor de opsporing van zowel toekomstige als reeds gepleegde delicten beklemtoond. In verband daarmee is ook uitdrukkelijk in art. 14, vijfde lid van het Besluit aan de directeur van het NFI de bevoegdheid verleend om in het belang van de opsporing van strafbare feiten een nieuw verkregen DNA-profiel te vergelijken met de al beschikbare profielen en de Rechter-Commissaris of de Officier van Justitie over de resultaten daarvan te berichten.(9) Daarmee is moeilijk verenigbaar dat in een geval als het onderhavige de resultaten van een dergelijk rechtmatig uitgevoerd onderzoek alsnog van onwaarde zouden worden enkel en alleen omdat in de nieuwe zaak een sepot is gevolgd.
3.16 Op de geschiedenis van de (latere) Wet van 16 september 2004, houdende regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden (Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden)(10) kan in dit verband uiteraard niet rechtstreeks een beroep worden gedaan. Maar ik wil hier wel signaleren dat de volgende passage uit de Memorie van Toelichting erop wijst dat de wetgever er toen van uitging dat reeds onder de op dat moment bestaande regeling gold dat een later sepot geen consequenties heeft voor inmiddels door vergelijking verkregen resultaten. Die passage luidt als volgt:
"Het punt van het onrechtmatig verkregen bewijs speelt ook bij DNA-onderzoek bij verdachten van wie DNA wordt afgenomen. DNA-onderzoek bij verdachten omvat vergelijking met de andere in de databank vastgelegde DNA-profielen (artikel 151a, zesde lid, 195a, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering juncto artikel 14, vijfde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Dit impliceert dat op rechtmatige wijze profielvergelijking plaatsvindt met DNA-profielen van verdachten, ook al worden zij later vrijgesproken of buiten vervolging gesteld. Het is niet goed voorstelbaar waarom dit bij personen die in eerste aanleg zijn veroordeeld, maar in appel worden vrijgesproken anders zou liggen. Er zou dan immers op de grondslag van een veroordeling minder mogelijk zijn dan op grondslag van een verdenking."(11)
3.17 Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het Hof - dat aansluiting heeft gezocht bij de tekst van het eerste lid van art. 16 van Pro het Besluit - inhoudende dat de verdachte ook na het sepot in de nieuwe zaak nog altijd kon worden aangemerkt als verdachte van een misdrijf als bedoeld in die bepaling (zodat er geen sprake was van een vormverzuim nu het DNA-profiel niet was vernietigd) en dat het gewraakte rapport voor het bewijs kon worden gebruikt, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
3.18 Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.
4.1 Het tweede middel houdt de klacht in dat verdachtes bekentenis van feit 2 tegenover de Rechter-Commissaris door het Hof niet tot het bewijs had mogen worden gebezigd, nu die bekentenis - gebezigd als bewijsmiddel 6 - als rechtstreeks gevolg van de onrechtmatig verkregen DNA-match moet worden aangemerkt en derhalve (ook) van het bewijs had moeten worden uitgesloten.
4.2 Zoals ik reeds in het kader van het eerste middel heb uiteengezet, heeft het Hof naar mijn mening terecht geoordeeld dat het NFI-rapport d.d. 28 april 2004 niet als een onrechtmatig verkregen bewijsmiddel dient te worden aangemerkt. Reeds daarom kan het middel niet slagen. Daar komt nog bij dat aan het verhoor van de verdachte door de Rechter-Commissaris de mededeling als bedoeld in art. 29, tweede lid, Sv is voorafgegaan, zodat ook om die reden voor uitsluiting van het bewijs van de bewuste verklaring geen grond bestaat.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het door de Officier van Justitie gegeven bevel aanhouding buiten heterdaad dateert van 19 oktober 2004. Zie het proces-verbaal met nr. PL15J2/2004/1837-2, dossierp. 0008.
2 Besluit van 27 augustus 2001, Stb. 400, houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken.
3 Aangenomen moet worden dat dit volgens de Politierechter ook geldt voor het NFI-rapport zelf.
4 HR NJ 2003, 52.
5 Vgl. in dit kader wat is aangevoerd in HR NJ 2007, 27.
6 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, waarin een reeds bestaande lijn in de rechtspraak werd bevestigd.
7 TK 1999-2000, 26 271, nr. 6, p. 67-68.
8 In een dergelijk geval blijft het doel van de DNA-databank, de opsporing van andere, inclusief toekomstige misdrijven, de opname van het DNA-profiel rechtvaardigen; daarbij is de nieuwe veroordeling een adequate grondslag voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, aldus de Minister.
9 Vgl. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 271, nr. 9, blz. 42, 43.
10 Stb. 2004, nr. 465.
11 Kamerstukken II, 2002- 2003, 28 685, nr. 3, blz. 31; zie ook nog blz. 19.